To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Red. anm.: Avgjørelsen er rettskraftig.

Court decisions

Document-ID : LB-2016-20833
Documentdate : 19.12.2016

Beskyttelse. Tilbakekall. Manglende konkret vurdering. Afghanistan.


Saken gjaldt gyldigheten av UNEs tilbakekall av beskyttelse, jamfør utlendingsloven § 63. UNE hadde kommet til at søkeren hadde tilbakeholdt opplysninger om familie i et trygt returområde, og henvist henne til internflukt der. Søkeren var en 72 år gammel kvinne, og familien i hjemlandet var henholdsvis datterens familie og et mannlig barnebarn som hadde søkt og fått beskyttelse i Italia. Tilbakekallsvedtaket ble kjent ugyldig, fordi UNE ikke hadde foretatt en konkret vurdering av familiens faktiske evne og vilje til å ivareta klagerens grunnleggende interesser etter retur.


Saken gjelder spørsmål om gyldighet av UNEs vedtak om tilbakekall av asylvedtak.

Klager A (heretter A) fikk 31. oktober 2011 oppholdstillatelse og flyktningstatus i henhold til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav (a) (asylvedtaket). Oppholdstillatelsen ble ved vedtak 30. april 2015 tilbakekalt (tilbakekallsvedtaket). Ved beslutning 28. mai 2015 ble krav om omgjøring ikke tatt til følge (omgjøringsbeslutningen).

Saken ble ved stevning 10. juni 2015 bragt inn for Oslo tingrett som 4. desember 2015 avsa dom med slik domsslutning:

I søksmålet:

Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.

I forføyningssaken:

Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

For begge sakene:

A må erstatte Staten med Utlendingsnemnda sakens omkostninger med 98 750 - nittiåttetusensyvhundreogfemtti - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Tingretten har i dommen på sidene 2-4 oppsummert sakens bakgrunn slik:

Klager A (heretter A) er i dag en 72 år gammel afghansk kvinne. Hun kom til Norge og søkte beskyttelse ved Politiets utlendingsenhet 1. september 2011. Registreringsskjema ble fylt ut og ankomstsamtale ble gjennomført hos Utlendingsdirektoratet (heretter UDI) 2. september 2011. Asylintervju ble gjennomført hos UDI 13. oktober 2011.

A hadde før hun søkte asyl to døtre med familier som bodde i Norge. Det var datteren B som er gift med C, tidligere [politiker] i Afghanistan. De kom til Norge i 1999 som kvoteflyktninger, og har flere barn som nå er voksne og har utdannelse fra Norge. Videre har hun datteren D, gift med E. Dette ekteparet bodde inntil de fikk opphold i Norge, i Quetta i Pakistan, og A bodde i perioder hos dem. Det er noe uklart for retten når denne familien kom til Norge, men det er trolig mer enn tre år forut for at hun selv kom til Norge. Det vises til det som står i asylintervjuet om at hun de siste tre årene har vært helt alene. Hun søkte om familiegjenforening ni år før hun kom til Norge, og om visum fire år før. Hun søkte da sammen med barnebarna F og G og sønnen H, som hun da bodde sammen med i Afghanistan. F er etter det opplyste giftet bort i USA, H har emigrert til Australia, mens G skal ha forsvunnet.

A opplyste at hun var etnisk pashtuner fra Kandehar by i Kandehar-provinsen som ligger sørøst i Afghanistan.

Under politiregistreringen opplyste hun at hun hadde to døtre i Norge, samt at to døtre var døde, mens en datter og to sønner var forsvunnet. En av sønnene var drept av Taliban.

Under ankomstsamtalen oppgav hun at hennes sønn ble drept av Taliban, og at noen av hennes andre barn var forsvunnet. Videre opplyste hun at hun ikke hadde noen i hjemlandet. A forklarte at hennes familie er i en konflikt i hjemlandet fordi hun giftet bort sin datter til en C, en tidligere [politiker] av PDPA, som er i konflikt med Taliban. Hun opplyste å være redd for den delen av familien som støttet Taliban, og at hun var alene og uten forsørger i Afghanistan.

Under asylintervjuet la A frem en bekreftelse fra svigersønnen B, der det ble opplyst at hennes sønn og ektemann ble drept av Taliban. Hun oppgav videre å være helt alene i Afghanistan, og et hennes liv var i stor fare. Hun viste til at hun var gammel, syk og alene. Hun hadde to døtre i Norge. Hun fortalte at hun hadde store smerter i kroppen og byller under huden. Hun er blitt operert i Quetta i Pakistan og har også vært der når det har vært uroligheter i hjemlandet. På spørsmål om status for hennes barn opplyste hun at hun har to døtre i Norge, en sønn som ble drept av Taliban, mens to sønner og ett barnebarn er forsvunnet. Videre oppgav hun å ha ett barnebarn i USA, mens tre døtre døde for lenge siden.

UDI innvilget beskyttelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Hun fikk opphold på bakgrunn av at hun fremsto som en enslig kvinne uten mannlig nettverk i Afghanistan.

Den 29. desember 2013 ankom I (heretter I) og søkte om beskyttelse i Norge sammen med sine to voksne barn. Under ankomstintervju oppgav hun at hennes mor, A, var i landet. I asylintervjuet opplyste I at hun hadde oppholdt seg i Afghanistan og at hun hadde hatt kontakt med sin mor som da var i Pakistan, og som hadde visst at datteren var i Afghanistan. De siste seks årene, hadde I oppholdt seg i Herat by, sammen med sin ektefelle og voksne barn.

Da det viste seg at A hadde mannlig nettverk i Afghanistan, sendte de varsel om tilbakekall av flyktningestatus den 31. mars 2014. I tilsvar fra A, ble det anført at tilbakekall ville være ugyldig. Hun hadde ikke holdt tilbake opplysninger mot bedre vitende. A hadde under intervju bare svart på spørsmål, og hadde derfor ikke svart på spørsmål om sin datter I som hun ikke hadde hatt kontakt med på 20 år. Hun var ikke sikker på om datteren levde.

Det ble søkt om fornyet reisebevis, og da fremkom det at A hadde vært i Australia i perioden 31. oktober 2013 til 31. januar 2014.

I vedtak av 30. oktober 2014 la UDI til grunn at A hadde forklart seg uriktig og tilbakeholdt opplysninger om sitt nettverk i Afghanistan, og at dette hadde hatt avgjørende betydning for utfallet av saken. UDI foretok også en forholdsmessighetsvurdering av saken og mente at tilbakekall ikke var uforholdsmessig. UDI vurderte om det skulle gis ny tillatelse etter utlendingsloven § 28 og § 38 jf. § 73. UDI mente at A ikke kunne anses som flykning etter utlendingsloven § 28 a eller b, og viste til at hennes datter og to barn var ankommet Norge. Man kunne derfor ikke legge til grunn at hun var en enslig kvinne uten nettverk i Afghanistan. UDI mente videre at det ikke var påregnelig at hun ville utsettes for forfølgelse på grunnlag av at den ene datteren hadde giftet seg med C. Videre vurderte UDI det slik at selv om Kandehar er ansett som et sikkerhetsmessig ustabilt område, kunne hun henvises til internflukt til Herat by. Det ble vist til at A kunne returnere sammen med datteren og hennes familie. Datteren I og hennes to barn, hadde på denne tiden også fått avslag på sine søknader om beskyttelse. As helseproblemer ble vurdert dithen at ikke var tilstrekkelig dokumentert, men at de uansett, slik de var fremstilt, ikke var av en slik alvorlighetsgrad at de etter etablert praksis kan danne grunnlag for oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38.

Vedtaket ble påklaget til Utlendingsnemnda (heretter UNE) 13. november 2014. Det ble vist til at I oppgav at hun ikke hadde hatt noe særlig kontakt med sin mor i 20 år, fordi hennes ektemann hadde nektet henne det. Is ektemann ville ikke tillate at A bodde med dem ved en eventuell retur. A hadde ikke hatt kjennskap til hva som var viktig ble forklart under asylintervjuet. Hun har begrenset erfaring og utdannelse. Videre ble det vist til at hennes helsetilstand var forverret. UDI fant imidlertid ikke grunnlag for å gjøre om sitt vedtak, og klagen ble deretter oversendt til UNE.

Den 25. mars 2015 ble det innsendt en helseerklæring fra overlege Khairollah Rahmati ved Oslo Universitetssykehus, alderspsykiatrisk poliklinikk. Han beskrev at A etter å ha sett sønnen bli drept av Taliban, utviklet sorgreaksjon og posttraumatisk stressyndrom (PTSD). Hun hadde videre lett kognitiv svikt og oppfylte kriteriene for generalisert angstlidelse. Det ble opplyst at hun hadde hukommelsesvansker før hun kom til Norge. Hennes tilstand forverret seg da hun beskjed om at oppholdstillatelsen ikke ble fornyet. A hadde også behov for hjelp og tilrettelegging i forhold til daglige gjøremål. Hun ble behandlet med støttende samtaler og med antidepressiva, smertestillende og medisiner for diabetes og høyt blodtrykk.

UNE fattet 30. april 2015 vedtak med slutning at klagen over UDIs vedtak ikke ble tatt til følge. Det ble presisert at vedtaket måtte ses i sammenheng med vedtakene til datteren I og barnebarna J og K. UNE la som UDI, til grunn at det var gitt uriktige eller tilbakeholdt opplysninger i forbindelse med asylregistrering og asylintervju, og at dersom hun returnerer, vil hun ikke være en enslig kvinne uten nettverk. Det ble videre lagt til grunn at hun er uten slike alvorlige helseproblemer som tilsier at det tilsvarer alvorlig psykisk lidelse. Hun vil ha mulighet til å skaffe medikamenter i Afghanistan. Når det gjaldt retur, ble det lagt til grunn at det ikke var informasjon om at det var noe til hinder for retur til Herat, eller at As individuelle situasjon tilsier en annen vurdering. UNE mente at A ikke tilhører en gruppe som er særlig sårbar ved retur. Det ble presisert at en eventuell uttransportering må samordnes med uttransportering av datteren og barnebarna. Det ble gjort oppmerksom på at «klageren har psykiske og fysiske lidelser».

Datteren til I, K, giftet seg i august 2014 med sin fetter, sønn av C og B. Hun har søkt om familiegjenforening. Sønnen, J, er etter det familien opplyser i Italia. De har lagt frem et id-kort datert 18. mai 2015 fra Italia for å bevise det. I følge UNEs representant, viser dette kortet kun at han er registrert som asylsøker der i mai 2015. Det er ikke tale om noen oppholdstillatelse. Familien opplyser også at I har forsvunnet fra mottak og at de ikke kjenner til hennes oppholdssted. I følge registreringssystemet for utlendinger i Norge, DUF, så er både I og J registrert bosatt sammen med familien i Oslo fra 20. mai 2015.

Partene har ikke hatt vesentlige innsigelser mot tingrettens oppsummering som legges til grunn av lagmannsretten, med de tillegg og presiseringer som fremgår i det følgende.

Etter at tingrettens dom forelå er det opplyst at Is sønn J har fått innvilget asyl i Italia på politisk grunnlag. J var etter det opplyste tolk for italienske stridsstyrker i Afghanistan Hvor I befinner seg er fortsatt ukjent.

UNEs vedtak hvilte på en forutsetning om at A ved utsendelse skulle reise sammen med datteren og barnebarna. Dette er det ikke lenger gjennomførbart, og det er fattet vedtak om utsatt iverksettelse av utsendelsesvedtakene. Kravet om midlertidig avgjørelse er derfor frafalt.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 6.og 7. desember 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og A avga forklaring. Det ble avhørt seks vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

UNE har korrekt lagt til grunn at A har vern mot retur til hjemstedet, Kandahar, men det bestrides at vilkårene for internflukt etter utl. § 28 femte ledd er oppfylt.

Vilkårene for tilbakekall av oppholdstillatelsen er ikke oppfylt. A ga hverken bevisst eller mot bedre vidende uriktig informasjon av vesentlig betydning for asylvedtaket. Hun opplyste at hun hadde barn som var forsvunnet i hjemlandet. Akkurat hvordan hun har ordlagt seg og hva som skulle legges forklaringen på dette punkt er usikkert. Hun lider dessuten av kognitiv svikt og kan, som også asylvedtaket og ankomstsamtalen bærer preg av, ha rotet ulike forhold sammen. Hun ble ikke konfrontert med noen av de uklarhetene som hennes motstridende opplysninger etterlot, noe som ellers kunne bidratt til avklaring.

Det må legges til grunn at A ikke hadde hatt kontakt med datteren I på svært mange år. I kunne uansett ikke ta seg av sin mor, fordi hun selv «tilhører» sin manns familie, som ikke har noen plikt til, eller ønske om å ivareta A. Hun var derved faktisk uten forsørger og nettverk i hjemlandet. Hun ga ingen uriktige opplysninger om dette forholdet som er det avgjørende for vurderingene i både asylvedtaket og tilbakekallsvedtaket.

Det kunne ikke på noe tidspunkt legges til grunn at barnebarnet J, som ikke har hatt kontakt med sin bestemor i hjemlandet, hadde evne eller vilje til å ivareta A. A og hennes representanter har ikke hatt innsyn i asylintervju etc. knyttet til J, men har grunn til å tro at han han påberopte seg helsemessige problemer etter krigshandlinger i Afghanistan. Betydningen av dette i relasjon til hans muligheter til å ivareta A er uavklart.

Selv om det på tidspunktet for vedtaket ikke var kjent at J hadde reist til Italia og fått asyl der på politisk grunnlag, var UNE kjent med at han ønsket å forlate Afghanistan og ikke ønsket å forsørge sin bestemor. UNE har imidlertid hele tiden ansett saken som et ledd i et eneste stort familiegjenforeningsprosjekt, der I og Js planer hele tiden hadde inngått. Dersom det hadde vært planen, ville det vært en lite fornuftig strategi fra As side å bevisst unnlate å gi opplysninger om I og J.

As sønn H, som er bosatt i Australia, hennes barnebarn L, datter av B, som kom til Norge i 1987 og svigersønn E, som kom ti Norge i 1998 og er gift med datteren D, bekreftet at familien i Kandahar ikke hadde hatt noen kontakt med I og hennes familie iHerat. At UNE bygget på uriktige forestillinger om familiens samlede planer, er også underbygget av at I og J forlot A etter at alle tre hadde fått endelige avslag på oppholdssøknadene sine.

At J reiste fra hjemlandet, viser at han ikke har noe ønske om å bli værende der. Dette skulle vært vurdert av UNE, som imidlertid bare har henvist til den generelle forventing i Afghanistan om at mannlige familiemedlemmer ivaretar familiens kvinner.

Å sende A tilbake til en del av hjemlandet hun ikke kjenner noen, ikke har et etablert nettverk og hvor det for en stor del snakkes et språk hun ikke forstår er klart urimelig. dette ikke minst sett på bakgrunn av hennes relativt høye alder og stadig mer svekkede helse.

Selv om grunnvilkårene for tilbakekall skulle anses oppfylt, fastsetter utl. § 63 at tilbakekall «kan» foretas. Det skjønn som i denne sammenheng skal foretas skal omfatte en uforholdsmessighetsvurdering, der domstolene må antas å ha full prøvelsesrett.

Oslo tingretts dom lider på dette punkt av saksbehandlingsfeil, ved at uforholdsmessighetsdrøftelsen er tilnærmet fraværene.

Der er sterkt kritikkverdig av UNE å ikke vurdere omgjøring basert på at det nå er på det rene at A ikke har noe nettverk i Herat. At dette er i tråd med nåværende praksis, gjør ikke forholdet mindre kritikkverdig.

UNE har i vedtakene i flere sammenhenger vist til innholdet av saksdokumentene vedrørende J og I. Disse dokumentene har A ikke hatt innsyn i. Kontradiksjon har derved vært umulig. Dette er ens saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse.

Det er nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

  1. UNEs vedtak av 30.4.2015 og beslutning av 28.5.2015 er ugyldig.

  2. Den ankende part tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Subsidiært:

  1. Oslo tingretts dom av 14.12.2015 oppheves.
  2. Hver av partene bærer sine omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Sakens tvistespørsmål er for det første om det var rettslig adgang til tilbakekall av asylvedtaket, derunder om vedtaket bygger på objektivt sett uriktige opplysninger. For det annet er spørsmålet om det i så fall er adgang til å henvise A til internflukt i hjemlandet, nærmere bestemt i Herat by.

Utgangspunkt for denne vurderingen er forholdene på vedtakstidspunktet. Etterfølgende forhold knyttet til barnebarnet Js oppholdstillatelse i Italia og endringer i As helsetilstand kan ikke tas i betraktning.

At UNE ikke vil vurdere omgjøring basert på nye opplysninger som er kommet etter at vedtaket ble fattet, er i tråd med nåværende praksis. Denne praksisen er uproblematisk i relasjon til EMK, fordi As behov for beskyttelse uansett vil bli vurdert før utsendelse.

Det er ikke tvilsomt at A ga uriktige opplysninger om sin gjenværende familie i hjemlandet, ved at hun unnlot å fortelle om datteren I og hennes familie.

Dette ble først forklart med at det hadde vært liten kontakt mellom disse familiemedlemmene og A. Senere ble det forklart med kognitiv svikt. De spørsmålene hun ble stilt i ankomstintervju og asylforklaringen var ikke til å misforstå. Det kan derfor ikke være tvilsomt at fortielsen hadde sammenheng med ønsket om å øke muligheten for å få opphold.

A ga også opplysninger om at hun hadde bodd alene i Kandahar i flere år før hun reiste til Norge. Det har en sterk formodning mot seg at hele familien hennes skulle forlatt en enslig eldre kvinne. Dette gjelder både hennes egen og hennes avdøde manns slektninger, som i afghansk kultur har en klar forpliktelse til å ta vare på sine kvinner.

A har ikke kunnet gi noen forståelig eller plausibel forklaring på hvordan hun bodde før hun reiste til Norge. Også dette må antas å være motivert ut fra ønsket om opphold. Det er således grunn til å anta at hun hadde et nettverk i Kandahar da hun reiste.

Tilbakekallet av As oppholdstillatelse er ikke uforholdsmessig. Det skjønn utlendingsmyndigheten etter utl. § 63 skal utøve når grunnvilkårene for tilbakekall er oppfylt, er et fritt skjønn som bare kan overprøves av domstolene i den grad det fremstår som vilkårlig eller klart urimelig. Ingen av delene er tilfellet her.

Internflukt forutsetter at det er trygt, tilgjengelig og ikke vil være urimelig ved at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter utl. § 38.

Det følger av Rt-2015-1388 at det ved vurderingen bare skal ses hen til forholdene i internfluktområdet og ikke tas hensyn til utlendingens tilknytning til Norge, eller foretas noen sammenligning med forholdene her. Om vilkårene for internflukt er oppfylt, er gjenstand for full domstolprøving, men det bør utvises varsomhet med å overprøve faginstansens vurdering.

På vedtakstidspunktet hadde også As datter I og hennes to barn fått avslag på sine oppholdsøknader og var forutsatt å returnere samlet til Herat, der de tre sistnevnte kom fra og hadde familie.

For J var det, som mann, en særlig plikt til å ivareta familiens kvinner, derunder bestemoren A, slik også landsrådgiver Helling forklarte i retten.

Situasjonen i Herat er trygg, og det anses generelt trygt å returnere dit.

Noe særskilt grunnlag for at dette ikke skulle gjelde for A foreligger ikke. As helsesituasjon er ikke av en slik alvorlighetsgrad at den er til hinder for retur. Hennes somatiske lidelser er ikke spesielt alvorlige. Hennes antatte psykiske helse og den påberopte kognitive svikt, var alle fall ikke på vedtakstidspunktet, så langt fremskredet at den var til hinder for retur.

Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil ved at det er foretatt enkelte kryssreferanser mellom vedtakene for de ulike familiemedlemmene som var forutsatt uttransportert samtidig. Det er ikke benyttet informasjon som ikke var kjent eller tilgjengelig for A.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.

  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

[Lagmannsretten bemerker:]

Lagmannsretten har kommet til at anken må føre frem og bemerker:

Utgangspunkter

Det følger av utlendingsloven § 63 første ledd at

Midlertidig og permanent oppholdstillatelse kan tilbakekalles dersom utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Det følger av HR-2016-2017 avsnitt 52 at det er uten betydning hvilket alternativ forholdet subsumeres under. Bestemmelsen hjemler derved tilbakekall av vedtak som er ugyldige på grunn av objektivt sett uriktige faktiskeopplysninger, uavhengig av om utlendingen har visst at opplysningene var gale.

Asylvedtaket - grunnlaget for tilbakekall

Der er på det rene at det i forbindelse med behandlingen av asylvedtaket ikke ble gitt opplysninger om at A hadde en gift datter med to arbeidsføre barn i Herat. Herat regnes som et relativt trygt sted å returnere til, men i mangel av opplysninger om familien der, var det på vedtakstidspunktet ikke aktuelt å henvise A, som enslig kvinne, til internflukt dit.

Det må derfor legges til grunn at de manglende opplysningene på dette punkt hadde betydning for asylvedtaket.

I tillegg har staten, under henvisning til landrådgiver Hellings forklaring, vist til at det er usannsynlig at A bodde alene i Kandahar før hun reiste til Norge. A har imidlertid forklart at hun i en periode etter ektemannens død bodde sammen med sin svigermor frem til hennes død. Hun har også forklart at hun deretter fikk bistand fra en onkel, som også var den som hjelp henne med å selge boligen i Kandahar og derved finansiere reisen til Norge. Lagmannsretten finner ikke dette uforenlig med hennes tidligere forklaringer og heller ikke med innholdet av forklaringen fra landrådgiver Helling.

Tilbakekallsvedtaket/omgjøringsbeslutningen - henvisning til internflukt.

Basert på de uriktige opplysningene I hadde gitt, kunne asylvedtaket tilbakekalles. A hadde imidlertid fortsatt et asylgrunnlag i forhold til Kandahar, og forutsetningen for å nekte opphold ville derfor være at hun kunne henvises til internflukt i hjemlandet, nærmere bestemt i Herat.

Hjemmel for henvisning til internflukt finnes i utl § 28 femte ledd, som frem til endringen i 2016 lød:

«Retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet».

Ved lovrevisjonen i 2016 ble urimelighetskriteriet tatt ut av bestemmelsen.

Av forarbeidene i Prop 90 L (2015-2016) fremgår i punkt 6.2.2 at

«Forslaget får først og fremst betydning for spørsmålet om retten til status som flyktning og beskyttelse etter øvrige folkerettslige forpliktelser. Det innebærer at det fortsatt skal vurderes om det foreligger humanitære hensyn som likevel tilsier at det bør gis oppholdstillatelse. Endringen medfører imidlertid at dette vurderes i medhold av og innenfor rammene av den skjønnsmessige bestemmelsen i lovens § 38».

Noen betydning for saken her har lovendringen ikke.

Flyktningeforskriften § 7-1, som utdyper vilkårene for internflukt noe lyder:

«Selv om lovens § 28 kommer til anvendelse ved en vurdering av retur til det området søkeren har flyktet fra, skal det bare anses urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i trygge og tilgjengelige deler av hjemlandet, dersom retursituasjonen vil være slik at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38. Ved vurderingen av om vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38 er oppfylt, er det forhold at utlendingen mangler tilknytning til en trygg og tilgjengelig del av hjemlandet, ikke alene tilstrekkelig»..

Det er enighet om at det, for at en eldre, enslig kvinne vil kunne henvises til internflukt forutsettes at hun på internfluktstedet har et tilstrekkelig nettverk til å få sine grunnleggende behov dekket. Spørsmålet i saken her er om forutsetningen om at A ved henvisning til internflukt i Herat kunne påregnes å bli tilstrekkelig ivaretatt, var riktig.

Domstolene har full prøvingsrett av om internflukt i det enkelte tilfelle vil være urimelig, selv om det, som det fremgår av Rt-2015-1388 avsnitt 247, kan være grunn til å utvise tilbakeholdenhet ved overprøving av faginstansens vurdering.

Det er på det rene at det ved rimelighetsvurderingen ikke skal fortas noen vurdering i forhold til utlendingens sitasjon i Norge, jf. samme avgjørelse avsnitt 81.

«Lovtekst og lovhistorie gir såleis ikkje grunnlag for at det skal skje ei vekting av forholda i Kabul opp mot dei i Noreg, heller ikkje for barn. Asyl skal givast ut frå behovet utlendingen har for vern på grunn av situasjonen i heimlandet. Det er då unaturleg å trekkje forholda i landet det blir søkt asyl i, inn i vurderinga. Slike forhold høyrer heime under vurderinga av opphald på humanitært grunnlag, som skal gjerast i alle desse sakene dersom asylsøknaden ikkje blir teken til følgje, jf. § 28 sjuande ledd.

Ved vurderingen av om et vedtak om tilbakekall av oppholdstillatelse og derav følgende pålegg om utreise er gyldig, skal det tas utgangspunkt i de faktiske forhold på vedtak- eller beslutningstidspunktet. Omstendigheter inntrådt senere kan det bare tas hensyn til i den grad de kaster lys over forholdene på beslutningstidspunktet, jf. plenumsavgjørelsen i Rt-2012-1985 note 79/81.

Bakgrunnen for tilbakekallet av oppholdstillatelsen var at As datter, sammen med sine to barn søkte opphold, og at I i den forbindelse viste til at hun ønsket å være sammen med sin mor. Derved ble det lagt til grunn at A tidligere hadde gitt uriktige opplysninger under behandlingen av asylvedtaket. Advokat Hussein har anført at det er mulig at det i oversettelsen er skjedd en forveksling av I og en «M» som er omtalt i asylintervjuet på side 16. Vedkommende er imidlertid oppgitt å være død, og opplysningene om henne er derfor uansett uriktige. Idet I og hennes familie skulle utsendes til Herat, ble det vurdert at A, etter tilbakekall av oppholdstillatelsen, trygt kunne sendes sammen med dem til Herat.

Det bærende elementet i tilbakekallsvedtaket er at A gjennom sitt mannlige barnebarn, J, ville være sikret adekvat ivaretakelse. UNE har i tilbakekallsvedtaket 30. april 2015 vurdert spørsmålet fra side 10. Det fremgår på side 11 annet avsnitt at UNE har tatt utgangspunkt i at «den tradisjonelle storfamilien, klanen og lokalsamfunnet utgjør den viktigste beskyttelses- og overlevelsesmekanismen i Afghanistan. Klageren vil returnere med datteren og to voksne arbeidsføre barnebarn, der barnebarnet J er en mann. I tillegg er det kjent at klagerens svigersønn, Is ektemann, oppholder seg i Kabul. Klageren vil dermed ha et fungerende støtteapparat i hjemlandet. UNE legger dessuten til grunn at klageren vil ha tilgang til medikamenter for sine lidelser i Afghanistan.» Det fremgår videre, jf. side 9, at Is ektemann oppholder seg i Kabul sammen med flere barn, og at J er en voksen mann som kan ta ansvar for familien.

UNE har i beslutningen 28. mai 2015 om å nekte å omgjøre tidligere vedtak, tatt stilling til As anførsler i varsel om søksmål 12. mai 2015. Det ble i varslet vist til at «det mannlige barnebarnet, J, ikke kan anses som et nært mannlig nettverk, ettersom han nå er forsvunnet, og heller ikke har hatt kontakt med sin bestemor på over 20 år». UNE bemerket følgende:

«Til anførslene om at J nå har forsvunnet, vises det til at UNE 26.5.2015 mottok varsel om stevning på hans vegne. Dette taler for at han ikke lenger er forsvunnet, og at han har kontakt med familien.

Under enhver omstendighet bemerker UNE at den anførte forsvinningen skal ha skjedd etter at klageren fikk sin oppholdstillatelse tilbakekalt og J, hans søster og mor fikk endelige avslag på sine asylsøknader. Den anførte forsvinningen fremstår klart som et forsøk på å unndra seg (og familiemedlemmene) retur til hjemlandet. UNE anser det ikke sannsynlig at den anførte forsvinningen er reell, i den forstand at det ikke legges til grunn at J vil være utilgjengelig for familien ved retur til hjemlandet. Anførselen om forsvinningen tilsier følgelig ingen endret vurdering av klagerens situasjon».

Videre legger UNE til grunn at J uansett sin manglende kontakt med sin bestemor vil ta vare på henne ved retur. Det vises til at det i Afghanistan er mannens ansvar å beskytte familiens kvinner og eiendom, og at det er på denne måten mannen oppnår respekt. Dette er en svært viktig og sentral del av afghansk kultur. På denne bakgrunn mener UNE det er tilstrekkelige holdepunkter for at J vil ta seg av klageren ved retur, uavhengig av om han har hatt kontakt med henne i hjemlandet eller ikke.

Lagmannsretten viser videre til vedtaket på side 3 nederst der UNE gjengir As anførsel om at det vil være «grovt urimelig å legge vekt på at datteren og barnebarna vil kunne ta hånd om klageren ved retur, ettersom det ikke er noen klare holdepunkter for dette.» UNE bemerket at dette var vurdert i tidligere vedtak, og det ble for øvrig vist til familienettverkets rolle i afghansk kultur. «Det avgjørende for om klageren kan henvises til Herat, er om hun vil ha et støttende nettverk der. UNE har lagt til grunn at det er tilfelle i denne saken.»

Tilbakekallsvedtaket og omgjøringsbeslutningen bygget følgelig på en forutsetning om at J ville returnere sammen med A, og at han ville ta vare på henne i Herat. Det er på det rene at denne forutsetningen viste seg å svikte, etter at J er gitt asyl i Italia, etter det opplyste på det grunnlag at han bisto italienske styrker i Afghanistan. Staten har imidlertid vist til at dette er opplysninger som er fremkommet etter at de aktuelle vedtak ble fattet og følgelig ikke påvirker deres gyldighet. Det er i denne forbindelse også vist til at en omgjøringsbegjæring basert på de nye opplysningene vil bli realitetsbehandlet, men at det følger av UNEs nåværende praksis at dette ikke vil skje før etter at nærværende sak er rettskraftig avgjort.

Advokat Hussain har vist til at en slik praksis er problematisk i relasjon til EMK art 6 og at det også etter norsk intern rett er en plikt for forvaltningen til å behandle nye opplysninger, etterhvert som de fremkommer.

Lagmannsretten kan ikke se at UNEs praksis, som bare har betydning for tidspunktet for behandlingen av nye opplysninger, er problematisk i forhold til EMK art 6. Det er heller ikke noen alminnelig plikt etter norsk forvaltningsrett til å ta opp nye opplysninger til behandling, mens sak om et tidligere fattet vedtak verserer. I mange saker vil en slik fremgangsmåte være klart hensiktsmessig. Om det er tilfellet i en sak der uttrykkelige forutsetninger som et vedtak bygger på faller bort, fremstår som langt mer tvilsomt. Noen betydning for vedtakest gyldighet har det likevel ikke.

Spørsmålet for lagmannsretten blir etter dette om UNE, på tidspunktet for omgjøringsvedtaket, hadde et tilstrekkelig grunnlag for sin antakelse om at A ville ha et tilstrekkelig nettverk i Herat. I motsatt fall er det enighet om at henvisning til internflukt dit ville være urimelig, og at lovens krav ikke var oppfylt.

Lagmannsretten bemerker til UNEs begrunnelse at det er lagt avgjørende vekt på en presumsjon og/eller forventning om at J, hans mor og hans søster vil ta vare på bestemoren, og at dette bygger på generelle oppfatninger om familienettverkets rolle i afghansk kultur.

Lagmannsretten betviler ikke at UNE i vedtaket har gitt uttrykk for en riktig oppfatning av familienettverkets generelle betydning ved ivaretakelse av familiens omsorgsbehov. Dette er også bekreftet av landrådgiver Hellings forklaring under ankeforhandlingen. Det er i følge henne i afghansk tradisjon en meget sterk forventning om at familiens overhode tar seg av familiens kvinner. Noen tilsvarende forventning til barns svigerfamilie er det imidlertid ikke.

Spørsmålet i saken er imidlertid om det ved vurderingen av om As grunnleggende omsorgsbehov vil bli ivaretatt ved retur til Harat alltid vil være tilstrekkelig å bygge på slike forventninger, uten en nærmere vurdering av om det i saken foreligger konkrete indikasjoner som tilsier begrenset eller manglende evne og vilje hos J til å ivareta tradisjonens forventninger.

Lagmannsretten bemerker at vurderingsgrunnlaget er usikkert. Verken A eller øvrige familiemedlemmer har generell troverdighet. Lagmannsretten er enig med tingretten i at A og øvrige familiemedlemmer forsøker å fremstille det som umulig at A ved retur til Afghanistan vil få tilfredsstilt sine omsorgs- og medisinske behov. Som tingretten skriver på side 12 i dommen, er det sannsynliggjort at A ved ankomst til Norge i forbindelse med avgitte forklaringer «bevisst unnlot å oppgi datteren I og hennes familie, fordi det var viktig for henne å fremstå som enslig kvinne uten familie til å ta vare på henne i Afghanistan». As og familievitnenes forklaringer under ankeforhandling er sannsynligvis avgitt med samme motiv. Slike forklaringer kan vanskelig tillegges nevneverdig vekt, selv om det ikke kan ses bort fra at forholdet til I kan ha vært slik at A anså det som lite trolig at I og hennes famille ville ta seg av A i Herat, og at dette kan ha medvirket til fortielsen.

Spørsmålet blir derfor om det foreligger andre og mer objektivt forankrete opplysninger som kan svekke grunnlaget for UNEs vedtak. Lagmannsretten bemerker at det på vedtakstidspunktet ikke var holdepunkter for at A hadde mulige mannlige omsorgspersoner i området Herat, og dette er også lagt til grunn i UNEs vedtak. At Is ektemann med barn oppholdt seg i Kabul med barn, kan her ikke tillegges særlig betydning, UNES vedtak forstås også slik, jf. utsagnet i vedtaket 28. mai 2015.

Problemstillingen for UNE var derfor hva som kunne forventes av J for så vidt angikk hans evne og vilje til å ta vare på sin bestemor dersom han - etter et lengre opphold i Norge - returnerte til Afghanistan sammen med sin mor og søster.

Det er ingen holdepunkter for at Js faktiske vilje til å ta vare på A har vært vurdert av UNE. I relasjon til hans vilje til å forsørge sin bestemor i Herat burde det vært foretatt en vurdering av hvilken betydning det kunne ha at J åpenbart ønske seg bort fra Herat og Afghanistan Herrunder om det var grunn til å anta at han av hensyn til bestemoren ville oppgi sine planer om å komme seg bort. Av UNEs vedtak 16. april 2015, der J fikk endelig avslag, fremgår at han har etterlatt sin egen kone og datter i Afghanistan. Betydningen av dette kunne med fordel vært vurdert i relasjon til hans vilje til å ofre seg for bestemoren. Om det skulle være grunnlag for bebreidelser mot J for hans holdninger vis a vis tradisjonelle familieforpliktelser, kunne det uansett ikke gå ut over A.

Det er heller ikke fortatt noen nærmere vurdering av Js faktiske evne til å forsørge og ivareta A, herunder hvilket nettverk eller «storfamilie» han selv fortsatt hadde i Herat, utsiktene til å skaffe seg bolig, arbeid etc. At A, som er en eldre kvinne med ulike somatiske og psykiske lidelser, måtte forventes å gjøre omsorgs- og forsørgelsesbyrden relativt omfattende, gjorde en slik vurdering desto mer påkrevet, uten hensyn til om hun ville hatt krav på opphold av helsemessige grunner.

I tilbakekallsvedtaket er det uttalt at «... J har utdannelse og arbeidserfaring, samt snakker flere språk».

Av UNEs vedtak 16. april 2015 fremgår at J hadde to års skolegang, snakket engelsk og italiensk som han opplyste å ha lært seg mens han arbeidet for italienere, som ikke snakket engelsk. Hvilke utsikter dette ville gi for arbeid i Herat synes ikke å ha blitt ikke vurdert. Lagmannsretten bemerker også at Js sprogkunnskaper kanskje nettopp gjorde hans evne og vilje til å reise fra Afghanistan særlig stor.

Noe grunnlag for uten videre å legge til grunn at J, etter avslag i Norge, ville slå seg til ro i Herat, og at han der ville ivareta sin bestemor, kan lagmannsretten ikke se at det var. De faktiske utsikter til at A ville oppnå den forutsatte ivaretakelse burde også av denne grunn vært vurdert.

Lagmannsretten er etter samlet vurdering kommet til at de her nevnte momenter vil være av sentral betydning ved vurderingen av om det kunne være forsvarlig å returnere A til Afghanistan sammen med J, moren og søsteren. A va, som følge av alder og helse, særlig sårbar for omsorgssvikt. UNE hadde derfor særlig oppfordring til å vurdere hvorfor J med bistand av sin mor i samsvar med familietradisjonen - til tross for slike motforestillinger - likevel mest sannsynlig ville ivareta As omsorgsbehov.

Lagmannsretten konstaterer at UNE ikke har foretatt slike vurderinger. Tilbakekalls-vedtaket og vedtaket om ikke å omgjøre, bygger derfor på en utilstrekkelig bred vurdering av forhold av avgjørende betydning for vedtakenes innhold. Vedtakene er derfor ugyldige.

Anken har ført frem og ankende part skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd ha sine sakskostnader dekket av ankemotparten, idet det ikke er grunn til å anvende unntaket i bestemmelsens tredje ledd.

Sakskostnader

Advokat Hussain har fremlagt en sakskostnadsoppgave for lagmannsretten på i alt kr 91.490, inkludert merverdiavgift. Kostnadene har vært nødvendige og oppgaven legges til grunn. Hertil kommer ankegebyr for to dagers ankeforhandling med kr 27.675, i alt kr 119.165.

Ved avgjørelsen av kostnadsspørsmålet for tingretten legger lagmannsretten sitt resultat til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd.

For tingretten krevet advokat Hussain kostnader i hovedsaken dekket med kr 105.000 inkludert merverdiavgift. Hertil kommer rettsgebyr med kr 6880, i alt kr 111.880. Kravet legges til grunn, idet det heller ikke for tingretten er grunn til å anvende unntaket i tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Dommen er enstemmig.
 

Domsslutning
 

  1. Utlendingsnemndas vedtak 30. april 2015 og beslutning 28. mai 2015 er ugyldige.

  2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten ved Utlendingsnemnda 119 165 - etthundreognittentusenethundreogsekstifem - kroner til A innen to uker fra forkynnelsen av dommen.

  3. I sakskostnader for tingretten betaler staten ved Utlendingsnemnda kr -111 880 - etthundreogellevetusenåttehundreogåtti - kroner til A innen to uker fra forkynnelsen av dommen.
Latest changes
  • Ny: LB-2016-20833 Beskyttelse. Tilbakekall. Manglende konkret vurdering. Afghanistan. (11/22/2017)

    Saken gjaldt gyldigheten av UNEs tilbakekall av beskyttelse, jamfør utlendingsloven § 63. UNE hadde kommet til at søkeren hadde tilbakeholdt opplysninger om familie i et trygt returområde, og henvist henne til internflukt der. Søkeren var en 72 år gammel kvinne, og familien i hjemlandet var henholdsvis datterens familie og et mannlig barnebarn som hadde søkt og fått beskyttelse i Italia. Tilbakekallsvedtaket ble kjent ugyldig, fordi UNE ikke hadde foretatt en konkret vurdering av familiens faktiske evne og vilje til å ivareta klagerens grunnleggende interesser etter retur.

Norwegian Directorate
of Immigration
Utlendingsdirektoratet
P.O. box 2098 Vika
NO-0125 Oslo
Norway

Editor in Chief: Stephan Mo