Butt v. Norway Utvisning. Søsken. Forholdsmessighet. Art. 8. Pakistan

1. Saken gjelder 

• Norges utsendelse av et søskenpar fra Pakistan. Det ble anført at utsendelsen av klagerne ville krenke EMK artikkel 8 (Retten til respekt for privatliv og familieliv).
• Konklusjon: krenkelse av EMK artikkel 8, enstemmig kammeravgjørelse avsagt i kammer med syv dommere; dommen er ikke endelig.
• Dommen er særlig relevant ved vurdering av utvisning/utsendelse når utlendingen har sterk tilknytning til vertslandet.
• Les EMD-avgjørelsen i sin helhet på HUDOC (European Court of Human Rights) sine nettsider. 

2. Hovedkonklusjoner i dommen

• Staten har rett til å kontrollere utlendingens adgang til og opphold i statens territorium. EMK inneholder ikke bestemmelser som garanterer utlendinger rett til innreise og opphold i statens territorium.
• Barnas familieliv ble etablert på et tidspunkt da moren visste at hennes immigrasjonsstatus var usikker. Utsendelse av klagerne ville derfor kun under eksepsjonelle omstendigheter krenke EMK artikkel 8.
• Klagerne kunne ikke anses å være ”established migrants”.
• Domstolen bemerket i likhet med lagmannsretten at behovet for å identifisere barn med foreldrenes handlemåte ikke alltid vil være et avgjørende hensyn. Forholdene i foreliggende sak talte sterkt imot å identifisere barna med morens handlinger og å la dem bære de negative konsekvensene av disse.
• Det forelå eksepsjonelle omstendigheter i saken: det tok 3 år fra myndighetene ble kjent med situasjonen til bosettingstillatelsene ble tilbakekalt, myndighetene unnlot å iverksette tiltak for å effektuere utsendelsen, klagerne hadde utviklet sterke familiære- og private bånd til Norge, og klagerne kunne komme til å møte vanskeligheter sosialt og yrkesmessig ved retur til Pakistan.
• Utvisningen av broren ville uten tvil (clearly) være i strid med EMK artikkel 8. ”Forholdets alvor” kunne ikke tillegges vesentlig vekt, jf. Maslov-saken.

3. Nærmere om saken og domstolens vurderinger

3.1 Faktum i saken

Klagerne er søster og bror, pakistanske statsborgere, og er født henholdsvis i 1985 og 1986. De ankom Norge i 1989 med sin mor og fikk i 1992 innvilget oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn. Sommeren 1992 reiste mor sammen med barna tilbake til Pakistan. De kom tilbake til Norge i slutten av 1995/begynnelsen av 1996. Uvitende om familiens opphold i Pakistan, innvilget norske utlendingsmyndigheter bosettingstillatelse til alle tre. Da klagernes far søkte om familiegjenforening i 1996, oppdaget norske myndigheter at klagernes bosettingstillatelse ble gitt på uriktig grunnlag.

I 1999 ble søsknenes og morens bosettingstillatelser tilbakekalt på grunn av at deres mor hadde gitt uriktig informasjon til utlendingsmyndighetene om oppholdet i Pakistan. Både moren og barna ble nektet fortsatt opphold (”oppholdsnektelse”) i Norge. Avgjørelsen ble opprettholdt av Justisdepartementet, og etterfølgende begjæringer om omgjøring ble avvist.

I mai 2001 ble barna pågrepet med sikte på uttransportering. Politiet anså det imidlertid som uheldig (inappropriate) å uttransportere barna, tatt i betraktning at deres mor hadde gått i skjul fra slutten av 2000/begynnelsen av 2001. Klagerne fikk ikke kontakt med moren før 2004, da hun ble innlagt på sykehus. I perioden 2000/2001 – 2004 bodde søsknene sammen med onkelen og tanten i Oslo. Klagernes mor ble senere uttransportert til Pakistan, hvor hun døde i 2007.

Broren ble i 2003 dømt til fengsel i 75 dager for flere lovovertredelser. På denne bakgrunn besluttet norske utlendingsmyndigheter ved Utlendingsnemnda (UNE) i mai 2005 å utvise broren med varig innreiseforbud. Klagernes vedtak om oppholdsnektelse av 1999 og utvisning av 2005 ble i oktober 2005 kjent ugyldige av Oslo tingrett. Borgarting lagmannsrett kom i 2006 til motsatt konklusjon. Lagmannsretten viste til at klagerne hadde oppholdt seg ulovlig i Norge, og at utvisningen av broren ikke var uforholdsmessig.

Anke over lagmannsrettens dom ble nektet fremmet av Høyesteretts kjæremålsutvalg i januar 2007. I 2008 fremmet klagerne en klage for EMD (application no. 565/08) og ba om midlertidig forføyning i henhold til ”rule 39”. Anmodningen ble avvist av EMD og klagen ble fjernet fra domstolens saksliste.

3.1.1 Avgjørelser i UNE og påfølgende rettsavgjørelser (”proceedings”)

Klagerne fremmet nye omgjøringsbegjæringer til UNE etter Høyesteretts avgjørelse av januar 2007. Ved to separate beslutninger (decisions) i 2007 avviste UNE klagernes anmodninger om omgjøring, både av vedtakene om tilbakekall av bosettingstillatelse og utvisningsvedtaket i brorens sak. UNE la til grunn at det ikke forelå sterke menneskelige hensyn i saken og at klagerne manglet tilknytning til Norge. UNE gjentok tidligere vurderinger og konklusjoner. Vedrørende broren, tilla domstolen at hans situasjon ikke var vesentlig endret siden mai 2005.

Klagerne anket UNEs beslutninger til domstolen og anmodet om utsatt iverksetting av utsendelsen. Tingretten og lagmannsretten avslo begjæringen. I februar 2008 kom Oslo tingrett til at beslutningene truffet av UNE i 2007 var ugyldige, og at klagerne hadde tilknytning til Norge. Borgarting lagmannsrett kom til motsatt konklusjon og påpekte at utlendingsmyndighetenes oppholdsnektelse ikke var i strid med EMK artikkel 8. Lagmannsretten la avgjørende vekt på at klagernes sterke tilknytning til Norge var etablert ved ulovlig opphold, at de fortsatt hadde tilknytning til sitt hjemsted i Pakistan, og at de som voksne ville ha relativt gode muligheter til å etablere seg der. Disse spesielle omstendighetene kunne ikke anses som ”exceptional circumstances”, slik begrepet anvendes av EMD. Klagernes anke over lagmannsrettens dom ble nektet fremmet av Høyesteretts kjæremålsutvalg i februar 2009.

Sentrale vurderinger og konklusjoner fra Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett gjengis av EMD på side 3-8 i foreliggende avgjørelse. Se nasjonale avgjørelser: Tingrettsdom: TOSLO-2007-144138-2 ( ekstern lenke til Lovdata), avsagt 4. februar 2008; Lagmannsrettsdom LB-2008-056144 (ekstern lenke til Lovdata).

3.1.2 Ytterligere utviklinger

Klagerne levde i desember 2007 på hemmelig adresse. De ble pågrepet av politiet i januar 2008 og deretter fengslet i to uker. Klagerne gikk i kirkeasyl sommeren 2009. I juni 2010 besluttet UNE å gi klagerne utsatt iverksetting av vedtaket om utsendelse til Pakistan.

3.2 Domstolens vurderinger vedrørende klagens ”admissibility”

Domstolen bemerket at foreliggende klage var klagernes andre klage for domstolen.

Staten argumenterte for at EMD i henhold til EMK artikkel 35 (2) (b) ikke hadde adgang til å prøve hvorvidt de anførte forhold i den første klagen var i tråd med konvensjonen siden EMDs komité besluttet å stryke klagen fra domstolens saksliste. Resten av klagen kunne imidlertid tas til behandling. Klagerne anførte at nye faktiske forhold hadde inntrådt etter at deres første klage ble strøket fra domstolens saksliste, og at forholdene har vært gjenstand for en ny behandling i nasjonale domstoler.

Domstolen var ikke forhindret etter EMK artikkel 35 (2) (b) fra å vurdere de faktiske omstendigheter i klagernes første klage. En avgjørelse om å stryke en klage fra sakslisten anses ikke å være en ”examination in the sense of Article 35 § 2(b)”. I sin prøving vil domstolen ta hensyn til faktiske forhold og omstendigheter som UNE tok stilling til i 2007. Dette gjelder både når UNE nektet å foreta en ny vurdering (reconsider) av vedtakene om tilbakekall av bosettingstillatelse og utvisningsvedtaket i brorens sak, særlig 2007-beslutningene og etterfølgende rettsforhandlinger. Domstolen kan ta hensyn til nye omstendigheter inntrådt etter UNEs siste beslutning, jf. Maslov-saken. Domstolens oppgave i foreliggende sak blir å avgjøre om iverksettelse av klagernes utsendelse vil være i tråd med konvensjonen. På denne bakgrunn kunne ikke foreliggende klage anses som åpenbar grunnløs (manifestly ill-founded) i henhold til EMK artikkel 35 (3) (a). Klagen ble tatt til behandling.

3.3 Klagernes anførsler for domstolen

Utsendelse til Pakistan ville utgjøre et inngrep i klagernes rettigheter etter EMK artikkel 8. Inngrepet var uforholdsmessig og ikke ”nødvendig i et demokratisk samfunn”. Utsendelse til Pakistan ville bryte de sterke båndene de hadde til Norge, hvor de hadde bodd sammen med sin tante og onkel siden de var små barn. Det lovlige oppholdet i Norge ble etablert i 1989, og bosettingstillatelsen ble tilbakekalt av myndighetene på bakgrunn av forhold utenfor deres kontroll. Norske myndigheter unnlot å iverksette utsendelsen, og dette tilsa at myndighetene aksepterte deres opphold i landet. Uten bistand fra norske myndigheter, hadde klagerne i perioden de var mindreårige ingen mulighet til å få utstedt pass eller flybilletter. Klagerne har derfor hatt en vanlig barndom og skolegang på lik linje med alle andre norske barn. Klagerne var uenige i statens vurdering av at de ikke kunne anses som ”established migrants”. Moren levde i skjul fra 2000 til 2001, ble utvist i 2005 og døde i 2007. Deres tilknytning til Pakistan var svak da de ikke hadde hatt kontakt med sin far der siden 1996, og de pekte på at det var farens voldelige atferd som hadde fått moren til å forlate Pakistan. Videre hadde de en begrenset forståelse av urdu. De hadde ingen spesiell tilknytning til Pakistan siden de var meget små da de oppholdt seg der.

De kriminelle forholdene i utvisningssaken kunne ikke vektlegges. Forholdene lå tilbake i tid og ble begått av klageren da han var mindreårig. Det at han ble dømt til fengsel i 75 dager tydet på at lovovertredelsene ikke var blant de mest alvorlige. Han har ikke begått nye straffbare forhold i tiden som fulgte.

3.4 Statens argumenter

Klagernes opphold i Norge kunne defineres som en marginal etablering (peripheral establishment) av privatliv. De ankom Norge som små barn i 1989, reiste tilbake til Pakistan sammen med moren, og kom tilbake til Norge i begynnelsen av 1996, da de var henholdsvis 11 og 10 år gamle. Klagerne kunne ikke anses å være ”established migrants”. Klagernes tillatelse fra 1992 var tidsbegrenset, og var gitt på falske premisser. Utsendelse av klagerne utgjorde ikke et inngrep i deres rett til ”familieliv” i henhold til EMK artikkel 8 (1). Familiebåndet til deres avdøde mor var ikke omfattet av begrepet ”familieliv” i artikkel 8. Klagernes familiebånd til slektninger i Norge tilsa heller ikke beskyttelse etter EMK artikkel 8 (1). Det skal foreligge ytterligere ”elements of dependency” utover de følelsesmessige bånd, jf. domstolens tidligere praksis. Det forelå ingen ”elements of dependency” mellom klagerne og deres onkel og tante som skulle tilsi at denne relasjonen utgjorde familieliv.

Staten oppfordret domstolen til å behandle klagen på bakgrunn av statens positive forpliktelser. Det forelå ikke særlige eksepsjonelle omstendigheter (the most exceptional circumstances) i saken som skulle tilsi at utsendelsen ville krenke EMK artikkel 8, jf. Rodrigues da Silva and Hoogkamer-saken.

Klagernes utsendelse oppfylte kravene i EMK artikkel art 8 (2) dvs. inngrepet hadde grunnlag i nasjonal lov, forfulgte et legitimt mål, og var nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. prinsippene i Uner-saken.

3.5 Domstolens vurderinger av EMK artikkel 8

Søsteren og broren kom til Norge i 1989. De var da henholdsvis 4 og 3 år gamle. Med unntak av en periode fra sommeren 1992 til begynnelsen av 1996, har klagerne oppholdt seg i Norge. Deres mor levde i skjul fra 2000 til 2001, ble utvist i 2005 og døde i 2007, mens faren oppholdt seg i Pakistan. Under oppholdet i Norge bodde klagerne sammen med onkelen på mors side og hans ektefelle. Onkelen og tanten tok seg av klagerne frem til 2005. Dette tilsa at klagerne hadde sterke følelsesmessige bånd til denne delen av familien. Klagerne hadde venner og sosialt nettverk. De hadde fått en vesentlig del av sin utdanning og oppvekst i Norge, og klagerne behersket språket fullt ut. Det var åpenbart at klagerne hadde utviklet sterk personlig og følelsesmessige tilknytning til Norge. Klagernes ”privatliv” og ”familieliv” falt inn under EMK artikkel 8s beskyttelsesområde. Statens argument om at klagernes interesser vedrørende familie- og privatliv var marginale, måtte avvises, se punkt 76.

I henhold til etablert folkerett og traktatforpliktelser, har staten rett til å kontrollere utlendingens adgang til og opphold i statens territorium. Konvensjonen inneholder ikke bestemmelser som garanterer utlendinger rett til innreise og opphold i statens territorium, jf. Nunez-saken, se punkt 77.

Norske myndigheter innvilget klagerne og deres mor tillatelser på bakgrunn av sterke menneskelige hensyn. Klagerne ble gitt permanent bosettingstillatelse av utlendingsmyndighetene. Tillatelser ble innvilget på bakgrunn av uriktige opplysninger gitt av moren. Klagernes rett til opphold i Norge hadde opphørt på bakgrunn av oppholdet i Pakistan. Dette til tross for at bossettingstillatelsen kun ble tilbakekalt i 1999. Domstolen var derfor enig med staten om at klagerne ikke kunne anses å være ”established migrants”, jf. prinsipper etablert i Üner og Maslov-sakene.

Foreliggende sak vil vurderes i lys av prinsippene etablert av domstolen i Nunez-saken og Antwi-sakene. Domstolen referer følgende fra Nunez-saken punkt 68-70 (vår oppsummering):

[…] EMK artikkel 8s primære formål er å beskytte enkeltindivider mot vilkårlige inngrep/handlinger fra offentlige myndigheter (”arbitrary action by the public authorities”). Stater kan i tillegg ha visse positive forpliktelser. Skillet mellom statens positive og negative plikter under EMK artikkel 8 er vanskelig å definere, men felles for begge prinsippene er at staten må finne en rimelig balanse mellom de konkurrerende interessene til individet og samfunnet som helhet, og at staten i så måte har en viss skjønnsmargin, jf. Konstantinov, Tukuabo-Tekle, Ahmut, Gül og Power og Rayner-sakene, se punkt 68. Det var ikke nødvendig å sondre om negative eller positive forpliktelser i foreliggende sak.

EMK artikkel 8 pålegger ikke stater en generell plikt til å respektere valget ektepar tar når de bestemte seg for hvilket land de ville bosette seg i og til å innvilge familiegjenforening i dets territorium. I saker som både familieliv og innvandring vil statens forpliktelse til å gi slektninger av bosatte innvandrere adgang til dets territorium, variere med de personlige omstendighetene i den enkelte sak og generelle hensyn, jf. Gül og Rodrigues da Silva-sakene. Faktorer som skal tas hensyn til: omfanget av familiesplittelsen, omfanget av tilknytning til vertslandet, om det forelå uoverstigelige hindringer for å utøve familieliv i hjemlandet, hvorvidt det forelå innvandringsregulerende hensyn (for eksempel overtredelser av utlendingsloven) eller hensyn til offentlig orden som jf. Rodrigues da Silva and Hoogkamer, Ajayi and Others og Solomon-sakene.”

Et annet viktig hensyn er om familielivet ble etablert på et tidspunkt da de involverte var kjent med at oppholdsgrunnlaget for en av dem var usikkert/precarious, jf. domstolens tidligere praksis. Utsendelse av tredjelandsborgere kun i eksepsjonelle omstendigheter vil være i strid med EMK artikkel 8, jf. blant annet Rodrigues da Silva and Hoogkamer-saken.

Domstolen har merket seg lagmannsrettens generelle tilnærming om at sterke innvandringspolitiske grunner taler for å identifisere barn med sine foreldres handlemåte (conduct of the parents); en motsatt tilnærming vil medføre en stor risiko for at foreldre vil bruke barnas situasjon til å sikre seg oppholdstillatelse for seg selv og barna. Domstolen var enig i tilnærmingen og bemerket at klagernes mor under politiintervju av 1996 innrømmet at hun hadde gitt uriktige opplysninger til norske myndigheter. Dette tydet på at barnas familieliv ble etablert på et tidspunkt da moren visste at hennes immigrasjonsstatus i vertslandet var usikker, jf. Nunez-saken. I lys av dette forholdet, vil utsendelse av klagerne krenke EMK artikkel 8 kun under eksepsjonelle omstendigheter, se punkt 79.

3.6 Eksepsjonelle omstendigheter

I vurderingen av om det forelå eksepsjonelle omstendigheter, bemerket domstolen i likhet med lagmannsretten at behovet for å identifisere barn med foreldrenes handlemåte ikke alltid vil være et avgjørende hensyn. I denne konkrete saken forelå ikke risiko for utnyttelse av situasjonen, idet klagerne var blitt myndige og moren var død, se punkt 80. Klagernes mor hadde informert norske utlendingsmyndigheter om de uriktige opplysningene i 1996, men UDIs tilbakekall av bosettingstillatelsene skjedde i januar 1999. Domstolen bemerket i den forbindelse at det hadde gått tre år fra myndighetene oppdaget situasjonen til bosettingstillatelsene ble tilbakekalt, se punkt 81.

Klagerne forsto at de ikke hadde oppholdstillatelse i Norge, og at de hadde oversittet utreisefristen da de ble pågrepet i begynnelsen av mai 2001. Dette tilsa at klagernes familie- og sosiale tilknytning allerede var etablert da de fikk kjennskap til at de oppholdt seg i Norge ulovlig. Klagerne kunne derfor ikke bebreides for å ha presentert myndighetene en ”fait accompli”, se til sammenligning Darren Omoregie-saken, se punkt 82.

Domstolen bemerket i den forbindelse at politiet unnlot å iverksette utsendelsen etter at klagerne, som var mindreårige på det tidspunktet, ble løslatt. Myndighetene unnlot å iverksette tiltak for å sørge for at klagerne fikk utstedt pass. Før klagerne ble myndige, har de vært avhengige av hjelp/bistand fra norske myndigheter for å få pass, tatt i betraktning at deres mor hadde gått i skjul. Domstolen var enig med lagmannsretten om at klagerne med rimelighet kunne oppfatte situasjonen slik at myndighetene ikke forventet at de skulle forlate landet på egen hånd. Det var vanskelig å tilskrive klagerne ansvar for at de ikke hadde foretatt seg noe for å forlate landet i den perioden moren holdt seg skjult for politiet, se punkt 83. Situasjonen kunne ikke oppfates annerledes av klagerne etter at de ble myndige. Myndighetene gjorde ingen forsøk på å iverksette utsendelsen av klagerne etter morens tvangsutsendelse i 2005, og grunnen til dette var at klagerne skulle være til stede under rettsforhandlingene i Oslo tingrett som avgjorde saken i klagernes favør, se punkt 84.

Forholdene ovenfor tilsier at myndighetene i Norge ikke var ansvarlige for klagernes ulovlige opphold (irregularities) fra 1996 og utover. Forholdene talte imidlertid sterkt imot (militate strongly) å identifisere barna med morens handlinger og å la dem bære de negative konsekvensene av disse, jf. punkt 78-85 i Nunez-saken.

Det var åpenbart at klagerne hadde utviklet sterke familiære- og private bånd til Norge av grunner som beskrevet i punkt 76. Klagernes tilknytning til Pakistan var ikke særlig sterk (particularly strong), tatt i betraktning tidspunktet for og lengden av deres opphold i hjemlandet. De hadde ikke sett faren etter at de returnerte til Norge i 1996 og deres mor var død. Hverken det at klagerne hadde arvet en del av et hus av moren, at de kjente en annen onkel i Pakistan, eller andre faktorer, talte for at klagerne hadde solide bånd til Pakistan slik staten argumenterte for. De kunne ikke skrive urdu, og de snakket et ”barnslig” urdu. De behersket engelsk. Selv om klagerne hadde en viss tilknytning (certain links) til Pakistan og det ikke synes å foreligge uoverstigelige hindringer for å returnere til hjemlandet, kunne de komme til å møte vanskeligheter sosialt og yrkesmessig ved retur til Pakistan, se punkt 88.

Domstolen merket seg statens argument om at broren hadde begått alvorlige kriminelle handlinger, men konkluderte med at utvisningen uten tvil (clearly) ville være i strid med EMK artikkel 8. ”Forholdets alvor” hadde vært et viktig vurderingstema i rettsforhandlingene knyttet til UNEs utvisningsvedtak av 2005, men ikke i rettsforhandlingene knyttet til UNEs beslutninger av 2007. Domstolen uttalte i denne sammenheng at UNE bare (merely) viste til vurderinger og konklusjon i tidligere vedtak, og at vedtaket ble opprettholdt av lagmannsretten. Domstolen bemerket videre at broren ble straffedømt for ett enkeltstående tilfelle av vold (se Maslov), og at det hadde gått lang siden det straffbare forholdet ble begått. Klageren hadde ikke begått nye straffbare forhold i ettertid. Ovennevnte forhold kunne derfor ikke tillegges vesentlig vekt (significant weight), se punkt 89.

I lys av vurderingene ovenfor, fant domstolen at det forelå eksepsjonelle omstendigheter (exceptional circumstances) i foreliggende sak. Norske myndigheter hadde ikke handlet innenfor skjønnsmarginen (margin of appreciation) da de vurderte forholdet mellom statens interesser i å sikre en effektiv innvandringskontroll på den ene siden, og klagernes interesser i å forbli i Norge med familien på den andre siden. Utsendelse av klagerne ville føre til en krenkelse av EMK artikkel 8, se punkt 90-91.