Ilias og Ahmed mot Ungarn Retur til trygt tredjeland. EMK artikkel 3.

 1. Saken gjelder

• Hvorvidt Ungarns retur av to asylsøkere fra Bangladesh til Serbia som et trygt tredjeland var i tråd med deres prosessuelle forpliktelser etter EMK artikkel 3, og hvilke momenter som er relevante i vurderingen av om et tredjeland er trygt. 

• Saken gjaldt videre om klagernes opphold på 23 dager i Röszke transittsone på grensen mellom Ungarn og Serbia var frihetsberøvelse i strid med EMK artikkel 5 og om de materielle forholdene der var i strid med artikkel 3.

• Videre vurderte EMD om EMK artikkel 13 om retten til et effektivt rettsmiddel var oppfylt både når det gjaldt returen til Serbia, oppholdet i transittsonen og de materielle forholdene der.

• Domstolen konkluderte enstemmig med at retur til Serbia var i strid med EMK artikkel 3 fordi Ungarn ikke hadde oppfylt sine prosessuelle forpliktelser da de vurderte retur til Serbia. Storkammeret viste til at myndighetene ikke hadde hatt tilstrekkelig grunnlag for å etablere en generell presumsjon om at Serbia var et trygt tredjeland, og at utvisningsvedtakene så bort fra autoritative funn fra UNHCR når det gjaldt hvorvidt det forelå en reell risiko for mangl på tilgang til en effektiv asylprosedyre i Serbia og summariske utsendelse fra Serbia til Nord-Makedonia, og videre til Hellas.

• 15 av 17 dommere konkluderte med at EMK artikkel 5 ikke kom til anvendelse, da oppholdet ikke kunne anses som frihetsberøvelse, men begrensing i bevegelsesfriheten.

• Domstolen konkluderte enstemmig med at forholdene i transittsonen ikke var i strid med EMK artikkel 3. 

Les hele avgjørelsen på HUDOC (European Court of Human Rights) sine nettsider (ekstern lenke)

2. Hovedpunkter i dommen

• EMD uttalte at når en stat velger å ikke ta en asylsøknad til realitetsbehandling og skal returnere asylsøkeren til et tredjeland, har den returnerende staten en prosessuell forpliktelse etter EMK artikkel 3 til å vurdere om asylsøkeren vil få tilgang til en adekvat asylprosedyre i tredjelandet som beskytter mot refoulement.

• Når den returnerende staten vurderer hvorvidt tredjelandet er trygt, må den vurdere og analysere de relevante forholdene i tredjelandet. Dette inkluderer at myndighetene av eget tiltak foretar en oppdatert vurdering av tilgangen til asylsystemet, hvordan det fungerer og hvilke sikkerhetsmekanismer det gir. 

• EMD viste til sin avgjørelse i M.S.S. mot Belgia og Hellas og presiserte at det ikke er tilstrekkelig å presumere at asylsøkere vil behandles i tråd med konvensjonsstandarder når de returneres til en stat som er bundet av EMK. Myndighetene i returlandet må verifisere hvordan myndighetene i tredjelandet anvender asyllovgivningen sin i praksis. Anførsler om forholdene i tredjelandet for asylsøkere, herunder internering og levevilkår, må også vurderes.

• I sin vurdering av om oppholdet i Röszke transittsone utgjorde frihetsberøvelse la EMD særlig vekt på at klagerne ankom sonen frivillig, og kunne bevege seg fritt mot Serbia.

• I sin vurdering av om de materielle forholdene var i strid med EMK artikkel 3 la Domstolen vekt på at oppholdet ikke var særlig langt (23 dager), og at CPT (European Committee for the Prevention of Torture) hadde besøkt sonen og konkludert med at det var akseptable forhold. Dommerne la også vekt på at klagerne fikk mat, at det var gode hygieniske forhold, at de kunne bevege seg utendørs, og at de hadde tilgang til UNCR og advokat.

3. Faktum

Mr. Ilias og Mr. Ahmed var begge fra Bangladesh og ankom Ungarn i september 2015 etter å ha reist gjennom Tyrkia, Hellas, Nord-Makedonia og Serbia.

Begge klagerne søkte om beskyttelse ved Röszke transittsone på grensen mellom Serbia og Ungarn. Samme dag som de ankom ble klagerne intervjuet, søknadene ble avvist som “inadmissible» og de ble samtidig utvist. Søknadene ble avvist fordi ungarske asylmyndigheter mente at Serbia var et trygt tredjeland under henvisning til et dekret som var utstedt tidligere samme år (dekret 191/2015).

Klagerne anket avgjørelsene, og en domstol annullerte først avgjørelsene og ba om en ny vurdering av situasjonen i Serbia, hva gjaldt asylprosedyren, og viste til at klagerne skulle gis en tre dagers frist for å imøtegå presumsjonen om at Serbia var et trygt tredjeland. Asylmyndigheten fattet så nye avvisningsvedtak og opprettholdt sine tidligere vurderinger. Klagerne anket avgjørelsene på nytt, men en domstol opprettholdt avslagene under henvisning til at asylmyndigheten hadde gjort det domstolen hadde henvist dem til. Klagerne oppholdt seg totalt 23 dager i transittsonen mens sakene var under behandling, og de ble eskortert ut av transittsonen av ungarsk politi den 8. oktober 2015.

Klagerne gikk selv frem til den serbiske grensen. Serbiske myndigheter hadde sagt til UNHCR at de ikke ville ta imot klagerne ved det offisielle grensepasseringsstedet uten dokumenter. Klagerne ble møtt av representanter for UNHCR i Serbia. Klagerne var i kontakt med representanter fra UNHCR mens de satt i transittsonen og de ble representert av advokater fra den ungarske Helsinki-komiteen. Advokatene ble ikke innkalt til flere av høringene i tide til at de hadde anledning til å møte, men kom med skriftlige tilsvar. Avgjørelsene til klagerne var skrevet på ungarsk og ble oversatt til urdu (klagernes morsmål var Bengali).

4. Kammeravgjørelsen

Kammeret konkluderte enstemmig med at retur til Serbia var i strid med artikkel 3, men at det ikke var nødvendig å ta selvstendig stilling til anførselen om brudd på artikkel 13 i tilknytning til returen. Kammeret konkluderte med at forholdene i transittsonen ikke var i strid med artikkel 3, men mente imidlertid at det var i strid med artikkel 13 at de ikke kunne påklage forholdene i transittsonen. Kammeret konkluderte til slutt med at oppholdet i transittsonen utgjorde ulovlig frihetsberøvelse i strid med artikkel 5 (1) og (4). 

5. Partenes anførsler

Klagerne anførte at å sende dem til Serbia ville utsette dem for risiko for behandling i strid med EMK artikkel 3 fordi; a) det var en risiko for at de ikke ville bli sluppet inn i Serbia eller ikke ville få tilgang til en asylprosedyre der, b) det var en risiko for chain refoulement via Nord-Makedonia til Hellas og c) det var ingen utsikter til adekvat tilgang til mottaksfasiliteter eller adekvat beskyttelse, sett hen til at de var sårbare.

Klagerne anførte også at de materielle forholdene i transittsonen hvor de befant seg i 23 dager utgjorde umenneskelig og nedverdigende behandling i strid med artikkel 3. Videre anførte de at klagemuligheten over at de skulle returneres ikke kunne regnes som effektiv og dermed var i strid med artikkel 13.

Klagerne mente til slutt at oppholdet i transittsonene utgjorde ulovlig frihetsberøvelse i strid med artikkel 5 (1) og 5 (4) fordi de ikke kunne returnere til Serbia, og ikke kom seg inn i Ungarn.

Myndighetene anførte at klagerne ikke risikerte å bli utsatt for fare i hjemlandet Bangladesh, og at det dermed ikke var noen risiko for refoulement fra Serbia. Ungarn vurderte Serbia som et trygt tredjeland fordi det var bundet av de samme internasjonale forpliktelser som EUlandene. Videre viste Ungarn til at klagerne hadde blitt gitt anledning til å imøtegå presumsjonen om at Serbia var trygt for dem, men at de ikke hadde anført noen individuell risiko.

Når det gjaldt forholdene i transittsonene, var myndighetene enig i Kammeravgjørelsens konklusjon, og viste til at klagernes mest essensielle behov for mat, hygiene, husly og tilgang til medisinsk hjelp var ivaretatt, og viste videre til at oppholdet i transittsonene var av midlertidig karakter.

Om anførselen om at oppholdet i transittsonen utgjorde frihetsberøvelse i strid med artikkel 5, anførte myndighetene at klagerne stod fritt til å forlate sonen i retning mot Serbia. At de ikke kunne bevege seg videre inn i Ungarn var en del av den vanlige grensekontrollen.

6. Domstolens vurderinger og konklusjoner

6.1 EMK artikkel 3 – retur til Serbia

EMD uttalte at i saker hvor en stat vil returnere en asylsøker til et tredjeland uten å gjøre en realitetsvurdering av beskyttelsesbehovet, vil forpliktelsen til å ikke utsette personen for en reell risiko for behandling i strid med artikkel 3 etterleves på en annen måte enn ved retur til hjemlandet (premiss 130). Hovedtemaet er hvorvidt personen vil ha tilgang til en adekvat asylprosedyre i tredjelandet, fordi den returnerende staten forutsetter at (acts on the basis that) det er mottakerlandet som vil realitetsbehandle asylsøknaden, hvis en søknad fremmes for de relevante myndigheter der (premiss 131).

Den sentrale forpliktelsen i slike saker er da, ifølge Domstolen, å gjøre en grundig vurdering av hvorvidt det foreligger en reell risiko for at asylsøkeren vil nektes tilgang til en adekvat asylprosedyre i tredjelandet, som vil beskytte ham mot refoulement. Hvis de eksisterende garantiene ikke blir vurdert som tilstrekkelige, foreligger det en forpliktelse etter artikkel 3 til å ikke returnere asylsøkere til det gjeldende tredjelandet. EMD presiserte at denne forpliktelsen gjelder uavhengig av om tredjelandet er en EU-medlemstat eller en konvensjonsstat (premiss 134).

Forpliktelsen til å vurdere om tredjelandet er trygt inkluderer etter EMDs vurdering at statene av eget tiltak foretar en oppdatert vurdering av tilgjengeligheten og funksjonaliteten av mottakerlandets asylsystem og de sikkerhetsgarantier det systemet i praksis gir (premiss 141). Generelle mangler som er veldokumentert i rapporter av for eksempel UNHCR, Europarådet og EU-organene, må som regel forutsettes kjent. EMD presiserte også at statene ikke bare kan anta (cannot merely assume) at en asylsøker vil bli behandlet i tråd med konvensjonsforpliktelsene i tredjelandet, men de må vurdere hvordan landet anvender asyllovgivningen sin i praksis (siste setning, premiss 141).

EMD uttalte at den var klar over de utfordringene som Ungarn stod overfor i 2015, men at den absolutte karakteren til EMK artikkel 3 krever en adekvat vurdering av risikoene i det aktuelle tredjelandet. Domstolen så hen til at de ungarske asylmyndighetene hadde vurdert presumsjonen av Serbia som trygt tredjeland, generell tilgjengelig informasjon om anførte risikoer i Serbia, og hvorvidt det forelå spesifikke individuelle risikoer for klagerne. Domstolen tok også notis av at klagerne hadde hatt tilgang til en advokat, tolk og klagerett. Imidlertid mente den at myndighetene og domstolene ikke hadde tatt tilstrekkelig hensyn til konsistent, generell informasjon som forelå på det gjeldende tidspunktet, om at asylsøkere som ble returnert til Serbia løp en reell risiko for summariske utsendelser til Nord-Makedonia og videre til Hellas, og dermed for å bli utsatt for forhold i strid med artikkel 3 i Hellas (premiss 158).

EMD viste særlig til informasjon fra UNHCR. Domstolen var ikke overbevist om at myndighetene og domstolene hadde lagt tilstrekkelig vekt på risikoen for at klagerne ville bli nektet tilgang til en effektiv asylprosedyre i Serbia (premiss 160). EMD presiserte imidlertid at risikoen for summariske utsendelser fra Serbia til andre land kunne ha vært avhjulpet ved at ungarske myndigheter hadde returnert klagerne på en ordnet måte (orderly manner) og gjennom forhandlinger med serbiske myndigheter. Måten klagerne ble returnert på, uten noen garantier fra serbiske myndigheter, økte risikoen for at klagerne ville nektes tilgang til en asylprosedyre i Serbia, og dermed for å summarisk bli sendt videre til Nord-Makedonia og Hellas.

EMD presiserte også at det faktum at både Serbia, Nord-Makedonia og Hellas er parter til EMK og har de samme forpliktelsene, ikke fritok Ungarn fra sine prosessuelle forpliktelser under artikkel 3.

Oppsummert mente et enstemmig Storkammer at Ungarn ikke hadde hatt et godt nok grunnlag for å etablere en generell presumsjon om Serbia som trygt tredjeland, at vedtakene til klagerne tilsidesatte UNHCRs autoritative funn om risikoen for å bli nektet tilgang til en effektiv asylprosedyre i Serbia og for summariske utsendelser fra Serbia til Nord-Makedonia og Hellas, og at ungarske myndigheter hadde bidratt til å øke risikoen for dette ved å oppfordre dem til å returnere til Serbia ulovlig i stedet for å forhandle med Serbia om en ordnet retur.

Dermed hadde Ungarn ikke oppfylt sine prosessuelle forpliktelser etter artikkel 3 til å vurdere risikoen for at klagerne ville bli behandlet i strid med artikkel 3 før de sendte dem til Serbia (premiss 163).

6.2 EMK artikkel 13 jf. artikkel 3

Når det gjaldt anførselen om brudd på artikkel 13 i forbindelse med effektiviteten av de nasjonale klagemulighetene over vedtakene om utvisning til Serbia, mente Storkammeret likt som Kammeret at disse var behørig behandlet under anførselen om at vedtakene og rettsavgjørelsene om retur var i strid med artikkel 3. Det var dermed ikke nødvendig å behandle disse også under artikkel 13 (premiss 179).

6.3 EMK artikkel 3 – forholdene i transittsonen

Storkammeret sluttet seg til Kammerets analyse om de fysiske forholdene som klagerne bodde under mens de var i transittsonen. Kammeret viste til at CPT i sin rapport etter et besøk i oktober 2015 beskrev akseptable forhold. 

The Special Representative of the Secretary of the Council of Europe bekreftet i oktober 2017 at de hygieniske forholdene var gode, at personene som oppholdt seg der ble gitt mat av tilfredsstillende kvalitet og kunne oppholde seg utendørs, og at det var tilgang på medisinsk hjelp hvis nødvendig. Videre var Storkammeret enig med Kammeret i at klagerne ikke var mer sårbare enn andre voksne asylsøkere i Röszke transittsone i september 2015.

Selv om klagerne hadde opplevd usikkerhet i perioden de var i transittsonen, så indikerte den korte lengden på oppholdet og det faktum at klagerne var kjent med den prosessuelle utviklingen i asylsakene sine, at den negative effekten av enhver slik usikkerhet må ha vært begrenset. På grunn av de materielle forholdene, lengden på oppholdet, muligheten for kontakt med andre asylsøkere, tilstedeværelsen av UNHCR representanter og andre NGO’er og en advokat, mente Storkammeret at situasjonen ikke nådde opp til det nødvendige alvor som er nødvendig for å konstatere at det foreligger umenneskelig behandling i artikkel 3s forstand (premiss 194). EMD konkluderte etter dette enstemmig med at internering i transittsonen i 23 dager ikke var i strid med EMK artikkel 3.

Når det gjaldt anførselen om brudd på artikkel 13 i forbindelse med forholdene i transittsonen, ble denne avvist som for sent fremmet jf. fristen på seks måneder i artikkel 35 (1) (premiss 89).

6.4 EMK artikkel 5 - frihetsberøvelse

Dette var første gang EMD tok stilling til transittsoner for asylsøkere på en landegrense mellom to stater som er medlemmer av Europarådet (premiss 219). I ungarsk lov var ikke oppholdet i transittsonene definert som internering. Spørsmålet for EMD var dermed om oppholdet de facto utgjorde internering (frihetsberøvelse) slik at artikkel 5 kom til anvendelse.

Domstolens flertall gikk innledningsvis gjennom de generelle prinsippene etter artikkel 5 og forskjellen på begrensninger i retten til bevegelsesfrihet i tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 2 og frihetsberøvelse i artikkel 5. Retten til frihet i artikkel 5 refererer til en persons fysiske frihet, ikke kun bevegelsesfriheten. I grensedragningen mellom disse, er det relevant å se på arten, varigheten, virkningene og måten tiltaket implementeres på. Forskjellen ligger i grad eller intensitet, ikke art eller substans (premiss 212, ref. De Tommaso mot Italia). Når det gjelder denne grensedragningen for asylsøkere, uttalte flertallet at Domstolen må anerkjenne statenes rett til å beskytte sine grenser og til å iverksette tiltak for å imøtekomme at utlendinger omgår innvandringsrestriksjoner.

Domstolen har tidligere tatt stilling til opphold i transittsoner på flyplasser (Amuur v. France) og i mottakssentre på øyer ved den italienske og greske kysten (Khlaifia og andre mot Italia, J.R. og andre mot Hellas), og flertallet oppsummerte på bakgrunn av disse sakene at de følgende faktorene er avgjørende for å vurdere om et opphold kan anses som frihetsberøvelse; 1) klagernes individuelle situasjon og hvilke valg de har, 2) innholdet av og formålet med det aktuelle rettslige grunnlaget, 3) varigheten på oppholdet, særlig sett i lys av formålet og hva slags prosessuell beskyttelse klagerne kan benytte seg av og arten, og 4) graden av de faktiske begrensingene som er innført overfor eller opplevd av klagerne (premiss 217).

Flertallet mente at disse faktorene også kunne gis anvendelse på oppholdet i transittsoner på grensen (premiss 218), og konkluderte etter en vurdering av disse faktorene (premiss 219- 248) med at oppholdet i transittsonen ikke falt inn under artikkel 5 ratione materiae.

Dommerne la vekt på at klagerne hadde ankommet transittsonen frivillig med mål å søke om asyl i Ungarn, og at Ungarn hadde rett til å gjennomføre de nødvendige undersøkelser og vurdere anførslene til klagerne før de besluttet hvorvidt de skulle tillate dem innreise. Videre la de vekt på at det var på plass en rettslig regulering av opphold i transittsonene, og at formålet med lovreguleringen var å ha et venteområde mens myndighetene avgjorde hvorvidt asylsøkere formelt skulle gis adgang til territoriet. Det var også relevant at det i lovgivningen var satt en tidsfrist for hvor lenge personer skulle oppholde seg i transittsonen, og at denne tidsfristen for klagerne var overholdt med god margin. Denne fristen var fire uker (premiss 205).

Selv om klagerne i transittsonen opplevde markante innskrenkninger i sin bevegelsesfrihet, var ikke friheten deres begrenset unødvendig eller på en måte som ikke hadde sammenheng med at søknadene deres om asyl skulle behandles. Flertallet vurderte at det var mulig at klagerne ikke hadde rettslig adgang til å reise inn i Serbia (premiss 237), men viste til tilbaketakelsesavtalen med EU, og mente at klagerne hadde en de facto praktisk mulighet til å forlate transittsonen mot Serbia, som var bundet av Flyktningkonvensjonen (premiss 241). De viste til at risikoen for at klagerne ville bli utsatt for umenneskelig behandling eller refoulement i Serbia, måtte vurderes under artikkel 3, ikke artikkel 5. Uansett forelå det ikke i Serbia en direkte trussel mot klagernes liv eller helse, som ungarske myndigheter var kjent med.

Dommer Bianku, ledsaget av dommer Vucinic, avsa dissens.