Jeunesse v. the Netherlands Rett til familieliv. Ulovlig opphold. Etablert innvandrer (art. 8)

1. Saken gjelder

• Nederlands nektelse av oppholdstillatelse til en surinamsk kvinne som har oppholdt seg ulovlig i Nederland i 16 år. Hun har ektefelle og tre barn som er nederlandske borgere. Relevante bestemmelser er EMK artikkel 8 Retten til respekt for privatliv og familieliv.
• Konklusjon: Domstolen konkluderer med at myndighetenes nektelse av oppholdstillatelse utgjør en krenkelse av EMK artikkel 8 (dissens 14-3).
• Dommen er særlig relevant for familieinnvandringssaker, saker om fornyelse av oppholdstillatelse, utsendelser og utvisningssaker når utlendingen har familierelasjoner i vertslandet.
• Storkammerdommen er endelig, jf. EMK artikkel 44 nr 1. Norge var ikke part i tvisten, og dommen er derfor ikke rettslig bindende for Norge. EMDs storkammerdom har imidlertid stor betydning som rettskilde til klarlegging av Norges forpliktelser etter EMK artikkel 8.
• Les EMD avgjørelsen i sin helhet på HUDOC (European Court of Human Rights sine nettsider. 

2. Nærmere om saken og domstolens vurderinger

2.1 Faktum

Saken gjelder nederlandske myndigheters nektelse av oppholdstillatelse til en kvinne som er statsborger av Surinam. Klageren kom første gang til Nederland i 1997 som turist. Klageren oppholdt seg ulovlig i Nederland i 16 år etter tillatelsens utløp, og i 1999 giftet hun seg med en nederlandsk borger av surinamsk opprinnelse. Paret hadde kjent hverandre og vært sammen siden 1975. Paret har tre barn, som er nederlandske borgere, og som ble født henholdsvis i 2000, 2005 og 2010.

I perioden 1991–1995 søkte klageren om innreisevisum for å besøke et familiemedlem i Nederland ved flere anledninger. Klagerens sjette søknad om innreisetillatelse (45 dagers varighet) ble innvilget i 1997. I perioden 1997–2010 søkte klageren om oppholdstillatelse i Nederland fem ganger. Klageren ønsket å bo sammen med ektefelle og jobbe i Nederland. Klagerens tre siste søknader ble avslått av nederlandske myndigheter under henvisning til at klageren manglet visum for midlertidig opphold i Nederland (provisional residence visa) utstedt av Den nederlandske konsulære misjonen i Surinam.

I 2010 ble klageren frihetsberøvet for å bli utsendt på grunn av brudd på meldeplikten til politiet. Hun ble løslatt i august 2010 fordi hun var gravid med sitt tredje barn. Barnet ble født tre måneder senere.

Nederlandske utlendingsmyndigheters vedtak om avslag på søknad om oppholdstillatelse ble opprettholdt av nederlandske domstoler, og i juli 2012 avviste Hague Regional Court i Dordrecht klagerens anke.

2.2 Klagerens anførsler

Klageren anfører for EMD at nederlandske myndigheters nektelse av å innvilge søknaden om oppholdstillatelse i Nederland utgjør en krenkelse av EMK artikkel 8 (retten til privatliv og familieliv). Nederlandske myndigheter burde ha gjort et unntak fra kravet om midlertidig opphold og innvilget søknaden om oppholdstillatelse.

Plikten til å returnere til og fremme søknad om oppholdstillatelse fra hjemlandet, jf. nederlandsk utlendingslov, og som ville ført til familiesplittelse, frihetsberøvelsen hun ble utsatt for, samt manglende tilgang til et effektivt rettsmiddel, var av en slik alvorlighetsgrad at terskelen for å EMK artikkel 3 var nådd. Hun viste blant annet til at hun hadde oppholdt seg i Nederland i 16 år, at barna og ektefellen var nederlandske borgere og at hun selv hadde innehatt nederlandsk statsborgerskap. Hun påpekte at ektefellen var familiens forsørger. Avstanden mellom Surinam og Nederland tillater ikke pendling, og mannen har ingen jobb i Surinam.

Nederlandske myndigheter hadde ikke iverksatt noen konkrete tiltak for å effektuere utsendelsen til Surinam til tross for at utsendelsen kunne ha blitt effektuert. Hun viste til at familielivet ble etablert og utviklet i nettopp denne perioden. Barna var integrert i skolen, hadde venner, og gjorde det meget bra på skolen. De hadde ingen venner i Surinam, og var ikke kjent med skolen der.

Pålegget fra nederlandske myndigheter om å forlate landet og nektelsen av å innvilge oppholdstillatelse vil også være i strid med barnas rettigheter etter artikkel 20 (unionsborgerskapet) i Traktaten om den Europeiske Unions funksjonsmåte (TFEU), jf. Ruiz Zambrano-avgjørelsen avsagt av EU-domstolen, der EU-domstolen hadde fremhevet at barn ikke kan lastes/holdes ansvarlige for foreldrenes valg.

Hun fremhevet i tillegg at det forelå en krenkelse av EMK artikkel 1, artikkel 3(1) i EMKs protokoll No. 4 (forbudet om utvisning av egne borgere) og Artikkel 1 i Protokoll No. 12 (generelt forbud mot diskriminering).

2.3 Statens argumenter

Nederlandske myndigheter aksepterte at klageren hadde familieliv i Nederland. Nederlandske myndigheter fremhevet at det aktuelle spørsmålet i saken var om Nederland hadde en positiv forpliktelse til å tillate klager å oppholde seg i Nederland og ha et familieliv med barna og ektefellen. Staten påpekte samtidig at EMDs praksis i EMK artikkel 8-saker kun i svært eksepsjonelle omstendigheter (the most exceptional circumstances) beskytter familieliv som er etablert under ulovlig opphold.

Til tross for at klageren var forpliktet til å forlate Nederland, nektet hun å innrette seg etter vedtaket. Hun hadde ingen grunner til å tro at søknaden om oppholdstillatelse skulle innvilges. Det forelå ikke «highly exceptional circumstances», objektive eller uoverstigelige hindringer (insurmountable obstacles) for å utøve familieliv i Surinam. Staten viste blant annet til at både hun og ektefellen var født i Surinam, og hadde oppholdt seg der mesteparten av livet. Som voksne kunne de bygge et liv i Surinam. De hadde slektninger, og det offisielle språket i Surinam er nederlandsk. Klagerens barn som er 13, 8 og 3 år gamle var relativt unge og tilpasningsdyktige. Klageren har ikke oppholdsrett eller utledet rett til opphold (derived residence rights) etter EU-retten, og klagerens situasjon har ingen fellestrekk med Ruiz Zambrano-saken.

2.4 Tredjepart intervenienter

Defence for Children (DFC) og Immigrant Council of Ireland (ICI) intervenerte i saken. DFC argumenterte for at hensynet til barnets beste i familiegjenforeningssaker skal tolkes og forklares i lys av rettigheter garantert av Barnekonvensjonen. Det skal legges vekt på barnas individuelle utvikling. DFC uttalte i tillegg at prinsippet om barnets beste synes nå å være etablert som en avgjørende faktor (crucial factor) i EMDs nyere rettspraksis under EMK artikkel 8 i saker som involverer barn. ICI argumenterte for at klageren hadde rett til opphold i Nederland som tredjelandsborger som er familiemedlem til unionsborger, jf. prinsippet etablert av EU-domstolen i Ruiz Zambrano-dommen og artikkel 20 i TFEU.

2.5 Vurderinger av EMK artikkel 8

2.5.1 Generelle betraktninger og relevante prinsipper

Foreliggende sak gjelder i hovedsak nederlandske myndigheters nektelse av å innvilge oppholdstillatelse. Det var ubestridt at det forelå familiebånd mellom klageren og hennes barn og ektefelle i betydningen av EMK artikkel 8. Etter folkeretten har staten rett til å kontrollere adgangen til dets territorium for personer som ikke er statsborgere. Stater er ikke forpliktet til å gi en utlending rett til adgang eller opphold i deres territorier jf. Nunez-saken. Utlendinger må derfor akseptere innvandringskontroll og prosedyrer, og de skal forlate landet når de pålegges å gjøre det etter avslag på søknad om innreise eller opphold, se avsnitt 100. Domstolen fremhevet den tydelige svikten i klagerens plikt til å skaffe seg innreisetillatelse før hun fremmet søknad om oppholdstillatelse i Nederland.

Stater har rett til å pålegge utlendinger å søke om oppholdstillatelse fra utlandet, og har ingen forpliktelser til å tillate utlendinger oppholde seg i statens territorier under saksbehandlingen, jf. Djokaba Lambi Longa v. the Netherlands (oktober 2012), se avsnitt 101. Klagerens opphold i Nederland kan ikke anses å være lovlig, og hun manglet tillatelse til å etablere seg i Nederland, se Useinov-avgjørelsen. Klageren var imidlertid forpliktet til å bo sammen med sin ektefelle, jf. kapittel 6:83, bok 1 i den nederlandske sivilkoden.

Når kontraherende parter tåler/tolererer at utlendinger oppholder seg i deres territorier under behandlingen av søknaden og/eller klage- og ankebehandlingen, legger statene til rette for at utlendingen deltar i samfunnslivet, etablerer forhold og danner familie. Stater har imidlertid ingen forpliktelse etter EMK artikkel 8 til å tillate utlendingen å etablere seg i statens territorium. Det samme gjelder når utlendinger presenterer myndighetene en ”fait accompli”, jf. Chandra and Others v. the Netherlands, Benamar v. the Netherlands Priya v. Denmark, Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands, Darren Omoregie and Others v. Norway, B.V. v. Sweden, se avsnitt 103.

Foreliggende sak skiller seg fra tidligere saker som gjelder etablerte innvandrere (settled migrants), jf. Boultif-, Üner-, Maslov-, Savasci- and Udeh-sakene, se avsnitt 104. Prinsipper etablert av EMD i tidligere praksis som gjelder etablerte innvandrere kan ikke anvendes automatisk i klagerens sak hvis situasjon er annerledes enn den faktiske og rettslige situasjonen av en etablert innvandrer. Spørsmålet som skal besvares i denne saken vil derfor være om nederlandske myndigheter var forpliktet etter EMK artikkel 8 til å innvilge klagerens søknad om opphold slik at hun fikk utøve sitt familieliv i Nederland, se punkt 105.

Foreliggende sak gjelder både familieliv og innvandringskontroll. Av denne grunn vil foreliggende sak vurderes ”as one involving an allegation of failure on the part of the respondent State to comply with a positive obligation”, jf. avsnitt 63 i Ahmut v. the Netherlands og avsnitt 78 Butt v Norge.

EMD viser deretter til vurderinger og prinsipper etablert i tidligere rettspraksis, særlig Butt v. Norge, Neulinger-saken, Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands og Arvelo Aponte v. the Netherlands, se avsnitt 106-109.

2.5.2 EU-rettens relevans i foreliggende sak

Klageren viste til Ruiz Zambrano-dommen avsagt av EU-domstolen. EMD uttaler i denne sammenheng at den ikke har kompetanse til å anvende eller vurdere påstander om brudd på EU-retten, jf. artikkel 19 og artikkel 32 (1) med mindre slike påstander også utgjør brudd på rettigheter og friheter garantert av den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). I utgangspunktet er det nasjonale myndigheters (nasjonale domstolers) oppgave å tolke og anvende nasjonale lovbestemmelser i tråd med EU-retten, mens EMDs oppgave vil være å fastslå om utfallet av søksmål i nasjonale domstoler er i samsvar med EMK, se Ullens de Schooten and Rezabek v. Belgium.

EMD uttalte deretter at selv om EUs medlemsstater ikke var forpliktet til å gi oppholdsrett til tredjelandsborgere, skal medlemsstatene ivareta utlendingens fundamentale rettigheter, jf. EU-domstolens avgjørelse i Dereci-saken. Vurderingen av hvorvidt nederlandske myndigheter mislyktes i å beskytte klagerens fundamentale rett til respekt for familieliv etter EMK artikkel 8 skal derfor foretas i lys av rammeverket om fundamentale rettigheter.

2.5.3 Anvendelse av prinsippene i foreliggende sak

Storkammeret trekker frem flere viktige/sentrale forhold (important feature) i foreliggende klagesak.

Et svært viktig forhold (first and formost) var at alle familiemedlemmer i klagerens familie er nederlandske borgere med unntak av klageren. Klageren selv har innehatt nederlandsk borgerskap ved fødsel, men mistet dette statsborgerskapet som følge av at Surinam ble selvstendig. Domstolen understreket at klageren ikke hadde mistet statsborgerskapet av egen fri vilje, men som følge av avtalen mellom Surinam og Nederland jf. avsnitt 115 i dommen.

Et annet viktig forhold var at klageren har oppholdt seg i Nederland i 16 år og har plettfri vandel. Selv om klageren nektet å forlate Nederland til tross for at hun hadde utreiseplikt, hadde nederlandske myndigheter tolerert/akseptert at klageren oppholdt seg ulovlig i landet. Det at nederlandske myndigheter tålte/tolererte klagerens ulovlige opphold i så lang tid – en tidsperiode der nederlandske myndigheter hadde mulighet til å uttransportere henne – har gjort det mulig for klageren å etablere og utvikle sterke familiære, sosiale og kulturelle bånd i Nederland. Domstolen viser videre til at klageren har bodd på same adresse i 15 år, og at denne adressen var kjent for myndighetene, se avsnitt 116.

EMDs storkammer aksepterer at det ikke foreligger uoverstigelige hindringer for klager og familien for å reetablere og fortsette familielivet i Surinam. Domstolen bemerker imidlertid at klagerens mindreårige barn er et annet viktig faktor i foreliggende sak (important feature). Domstolen uttaler i denne sammenheng under henvisning til Neulinger and Shuruk v. Switzerland at hensynet til barnets beste er av «paramount importance», og at barnas beste interesse blir best ivaretatt «by not disrupting their present circumstances by a forced relocation of their mother from the Netherlands to Suriname or by a rupturing of their relationship with her as a result of future separation. »

Domstolen bemerker at det er klager (mor) som tar seg av barna daglig, mens faren har en fulltidsjobb som også innebærer skiftarbeid. EMD fremhever deretter at det er klager – som hjemmeværende mor – som er barnas primære og konstante omsorgsperson. Domstolen fremhever også at barna, i likhet med far, har sine dype røtter i det nederlandske samfunnet. Det forelå ikke informasjon i saken som skulle tilsi at det eksisterte en direkte forbindelse mellom klagerens barn og Surinam, et land de nederlandskfødte barna aldri hadde vært i. EMD uttaler på denne bakgrunn at Nederland ikke har lagt tilstrekkelig vekt på hensynet til barnets beste da nederlandske utlendingsmyndigheter nektet å innvilge klagerens søknad om oppholdstillatelse, se avsnitt 118-120.

Tatt i betraktning sakens spesielle forhold, kan det stilles spørsmål om innvandringspolitiske hensyn i seg selv kan anses som tilstrekkelig begrunnelse for å nekte klageren oppholdstillatelse i Nederland, se avsnitt 121 i dommen. Under henvisning til ovennevnte prinsipper (se avsnitt 106-109) og ovennevnte forhold (se avsnitt 115-120), samt ved å foreta en kumulativ vurdering av alle relevante faktorer, skal omstendighetene i foreliggende sak anses å være eksepsjonelle (must be regarded as exceptional), se avsnitt 122 i dommen.

På denne bakgrunn konkluderer EMDs storkammer med dissens 14-3 med at nederlandske myndigheter ikke har oppnådd en rettferdig balanse mellom de konkurrerende interessene. Nederlandske myndigheter har ikke sikret klagerens rett til respekt for familieliv etter EMK artikkel 8. Det forelå en krenkelse av EMK artikkel 8.