M.A. and Others v. Lithuania Asyl. EMK art. 3 og 1. Russland

1. Saken gjelder

• En familie på syv bestående av et ektepar med fem mindreårige barn fra Tsjetsjenia anførte at de hadde søkt om beskyttelse (asyl) i Litauen, på grensen mellom Hviterussland og Litauen ved tre ulike anledninger, på ulike grensekontrollsteder. Alle gangene ble de avvist av grensevakter som utstedte innreiseforbud og returnerte klagerne tilbake til Hviterussland, hvor de oppholdt seg midlertidig.
  
  
• Spørsmålet i saken var om klagerne kunne sies å ha søkt om beskyttelse, og hvis ja, var det i strid med EMK artikkel 3 (forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff) å avvise og returnere dem til Hviterussland, uten en vurdering av risikoen for at Hviterussland ville returnere dem til Tsjetsjenia.
  
  
• EMD vurderte også om det var i strid med retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13 at klagen over innreiseforbudet ikke automatisk ble gitt oppsettende virkning, slik at klagerne kunne blitt værende i Litauen mens klagen ble behandlet.
  
  
• Dommen er av interesse for behandling av asylsøknader ved Storskog grensekontrollsted, jf. utlendingsloven § 32 og UDI 2015-013.
  
  
• Dom avsagt i kammer av syv dommere den 11. desember 2018, under sterk dissens. 4 av 7 dommere mente at det forelå brudd på artikkel 3 og 13.
  
  
• Les EMD avgjørelsen på HUDOC (European Court of Human Rights) sine nettsider. 

2. Hovedpunkter i dommen

• Flertallet av dommerne la til grunn at klagerne hadde søkt om beskyttelse og mente at litauisk grensepersonell burde ha forstått dette.
  
  
• Statene har visse forpliktelser etter EMK artikkel 3 når de står overfor personer som søker om beskyttelse.
  
  
• Etter flertallets vurdering skulle Litauen før de returnerte klagerne ha vurdert hvorvidt det forelå en reell risiko for at Hviterussland, hvor klagerne oppholdt seg, ville sende dem tilbake til hjemlandet Tsjetsjenia (indirekte refoulement).
  
  
• Klage over et vedtak som innebærer at man må forlate landet må gis automatisk oppsettende virkning dersom den skal være å regne som effektiv, og dermed fylle kravene som stilles i EMK artikkel 13.

3. Nærmere om dommen og domstolens vurderinger

3.1 Faktum i saken

En familie bestående av en mann med kone og fem mindreårige barn fra Tsjetsjenia, reiste i april 2017 fra hjemlandet til Hviterussland med mål om å komme til Polen for å søke beskyttelse der. Beskyttelsesgrunnlaget var knyttet til problemer med mannens arbeidsgiver, russiske sikkerhetsmyndigheter. I Polen ble klagerne flere ganger avvist på grensen og returnert til Hviterussland.

Klagerne forsøkte så å søke om beskyttelse i Litauen ved tre anledninger, og på tre ulike steder:

Medininkai (første forsøk på å søke om beskyttelse, 16. april 2017): Klagerne forsøkte å komme seg inn i Litauen ved Medininkai grensesjekkpunkt og søke beskyttelse der. De ankom sjekkpunktet til fots. Klagerne anfører at de sa på russisk til grensevaktene at de ville søke beskyttelse, men asylprosedyren ble ikke iverksatt, og grensemyndighetene utstedte innreiseforbud fordi klagerne ikke hadde visum eller oppholdstillatelse. Vedtakene var utformet på engelsk og litauisk og det fremgikk av vedtakene at klagerne kunne anke til en lokal domstol innen 14 dager. Klagerne anket ikke avgjørelsene, men skrev "azul” på kyrillisk der de skulle signere på vedtakene om innreiseforbud. Klagerne ble så returnert til Hviterussland.

Kena (andre forsøk på å søke om beskyttelse, 11. mai 2017): Klagerne ble bedt om å dokumentere seg av grensevaktene på Kena grensesjekkpunkt på toget fra Moskva til Kaliningrad. Klagerne anfører at de fortalte grensevaktene at de ville søke om beskyttelse på grunn av at mannen var torturert i Tsjetsjenia. Samme prosedyre som ved Medininkai gjentok seg; det ble utstedt innreiseforbud på litauisk og klagerne ble returnert til Hviterussland. De anket ikke avgjørelsene, men skrev på vedtakene at de hadde blitt oversatt til russisk.

Vilnius (tredje forsøk på å søke om beskyttelse, 22. mai 2017): Klagerne hadde denne gangen med seg en skriftlig asylsøknad på russisk som de gav til grensemyndighetene på togstasjonen i Vilnius. De hadde fått hjelp av en menneskerettighetsorganisasjon i Hviterussland til å utforme søknaden.  Det ble ikke initiert asylprosedyre, men fattet vedtak om innreiseforbud på litauisk. Klagerne satt fengslet i en natt og ble returnert til Hviterussland. Heller ikke denne gangen anket klagerne. Det fremgikk ikke av vedtakene hvorvidt de var blitt oversatt til russisk.

3.2 Etterfølgende utvikling i saken

Klagerne søkte på nytt beskyttelse i Polen og anla klage mot Polen for EMD i juni 2017. EMD anvendte “Rule 39” overfor Polen om ikke å returnere familien til Hviterussland, men klagerne ble likevel returnert dit. Familien dro tilbake til Tsjetsjenia i desember 2017 og mannen ble arrestert kort tid etter de ankom landet. Han ble løslatt i februar 2018.

Kona og barna klarte å søke asyl på grensen til Polen i januar 2018 og asylprosedyre ble igangsatt der. Mannen reiste til Hviterussland etter at han ble løslatt og søkte også asyl på den polske grensen, og ble gjenforent med familien i Polen.

3.3 Uttømming av nasjonale rettsmidler

EMD tillot klagen fremmet selv om ikke nasjonale rettsmidler var uttømt, under henvisning til at klagerne ved hendelsene 16. april og 22. mai ikke ble informert på et språk de forstod om muligheten for å anke avgjørelsene, og dermed ikke med rimelighet kunne forventes å ha benyttet seg av den, se avsnitt 83-85. Etter litauisk lov gis ikke klage over vedtak om innreiseforbud automatisk oppsettende virkning. Et rettsmiddel mot en avgjørelse om å forlate landet, blir etter EMDs praksis ikke vurdert som effektivt dersom det ikke gis automatisk oppsettende virkning jf. EMK artikkel 13. Domstolen viste til blant annet M.S.S. v. Belgium and Greece (application no. 30696/09, 21. januar 2011) avsnitt 293.

3.4 Klagernes anførsler

Klagerne anførte at det forelå tilstrekkelig med bevis i saken som underbygget at de hadde søkt om beskyttelse ved grensen til Litauen ved de tre anledningene i april og mai 2017. De viste blant annet til at de hadde skrevet "azul”på kyrillisk på alle syv vedtakene om innreiseforbud, og hevdet at dette var et begrep som var vanlig å bruke blant asylsøkere fra Tsjetsjenia, slik at grensevakter med nødvendig opplæring burde ha gjenkjent det. De viste så til at UNHCRs kommentarer til Litauen etter den periodiske vurderingen i 2016 samt nasjonal rettspraksis underbygget at nektelsen til tilgang til asylprosedyren ved grensepunktene i Litauen var av en systematisk karakter. De viste også til at den største andelen av asylsøkere til Litauen er fra Tsjetsjenia, slik at klagernes etniske tilhørighet i seg selv burde ha vært en indikasjon for grensevaktene på at det var mulig at de ville søke om beskyttelse.

Klagerne mente videre at å nekte å vurdere asylsøknadene deres var i strid med non-refoulement prinsippet. Til slutt anførte de at mannen risikerte å bli utsatt for tortur i Tsjetsjenia ved retur, og at Litauens nektelse av å vurdere asylsøknadene deres utsatte dem for en reell risiko for å bli utsatt for “serious harm” i Tsjetsjenia.

3.5 Statens argumenter

Litauiske myndigheter anførte at det ikke forelå noen direkte bevis for at klagerne hadde uttrykt at de de ville søke om beskyttelse ved grensen. De viste til at grensevaktene ikke hadde grunn til å tvile på at det var signaturene deres på vedtakene. De viste videre til at det ikke var påkrevet for grensevaktene å kunne forstå russisk, og hevdet at klagerne burde ha søkt om beskyttelse på en mer “straight forward” måte.

Litauen mente videre at litauisk lov var i overensstemmelse med de standarder for beskyttelse som følger av internasjonale menneskerettigheter, inkludert non-refoulement prinsippet. De viste til at den litauiske utlendingsloven påkrever at grensevaktene proaktivt informerer om retten til å søke om beskyttelse, på et språk søkerne forstår, og at informasjon om asylsøkeres rettigheter er tilgjengelig på alle grensestedene i form av brosjyrer fra UNHCR og Røde Kors, på flere språk.

Til slutt viste Litauen til at klagerne hadde lovlig opphold i Hviterussland frem til 10. juli 2017, slik at å returnere dem dit i april og mai 2017 ikke utsatte dem for noen risiko for å bli returnert til Russland.

3.6 Domstolens vurderinger av artikkel 3 - non-refoulement

Domstolen trakk først frem prinsippet om at statene har rett til å kontrollere utlendingers innreise og opphold på territoriet, se avsnitt 102. Samtidig kan utvisning av en utlending utløse en forpliktelse under artikkel 3 dersom det foreligger vektige grunner for å anta at personen som utvises står overfor en reell risiko for å bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling i landet han eller hun utvises til. Staten er da etter artikkel 3 forpliktet til å ikke sende personen til det landet. Domstolen understreket at den selv ikke undersøker og avgjør søknader om beskyttelse (asyl), og at Domstolens rolle i disse sakene er subsidiær i forhold til de nasjonale myndighetene, som har primæransvaret for å implementere og håndheve de rettighetene og frihetene som følger av konvensjonen. Herunder er de forpliktet til å vurdere klagernes anførte frykt og til å vurdere de risikoene som kan møte dem ved retur, med artikkel 3 som utgangspunkt. EMD uttalte at statenes forpliktelser oppfylles gjennom prosedyrer som legger til rette for at slike vurderinger blir gjennomført, se avsnitt 103.

Domstolen gjentok så at konvensjonsstatene blir ansvarlige også dersom utlendingen blir sendt videre til det landet der risikoen foreligger; såkalt indirekte refoulement. Den returnerende staten må forsikre seg om at «the intermediary country» (her Hviterussland) tilbyr tilstrekkelige garantier for å forhindre at personen vil bli sendt til hjemlandet uten en at det blir gjort en vurdering av de anførte risikoene. Domstolen understreket at denne forpliktelsen er desto mer viktig når tredjelandet ikke er konvensjonspart til EMK, jf. Hirsi Jamaa and Others v. Italy avsnitt 146-147.

EMD presiserte så at spørsmålet det skulle tas stilling til i saken her, var hvorvidt litauiske myndigheter hadde gjort en tilstrekkelig (adequate) vurdering av klagernes anførsler om hva de risikerte å bli utsatt for i Tsjetsjenia, før de returnerte dem til Hviterussland, se avsnitt 105. Domstolen avgrenset mot å selv ta stilling til den anførte risikoen knyttet til retur til Tsjetsjenia.

Domstolen så hen til at litauisk lov pålegger grensepersonell å ta imot asylsøknader som fremmes på grensen, og ikke åpner opp for at grensevakter kan nekte innreise til personer som har søkt om beskyttelse. Domstolen så videre hen til at grensevaktene ikke har myndighet til å avvise en asylsøknad, da dette skal gjøres av the Migration Department, og at de har en plikt til å registrere selv ubegrunnede søknader, se premiss 106.

Domstolen gjorde først en vurdering av de tre forskjellige anledningene da klagerne anførte at de søkte om beskyttelse, og la til grunn at klagerne ved alle tre anledninger søkte beskyttelse. De viste til at klagerne ved hver anledning hadde gitt seg til kjenne for grensevaktene, vist frem identifikasjon, og ikke forsøkt å skjule at de verken hadde visum eller andre oppholdspapirer som gav dem rett til innreise. Domstolen vurderte at atferden deres var konsistent med at formålet med tilstedeværelsen ved grensen var å søke beskyttelse.

EMD mente videre at når klagerne skrev “azul” på kyrillisk på vedtakene var dette tilstrekkelig til at grensevaktene burde ha forstått at de søkte om beskyttelse. Domstolen la vekt på at Medininkai ligger rett ved grensen til Hviterussland, hvor russisk er et av de offisielle språkene. Videre, dersom det var slik litauiske myndigheter anførte, at ingen av grensevaktene snakket russisk, understreket Domstolen viktigheten av bruk av tolk, for å sikre tilgang til asylprosedyren, se avsnitt 108.

EMD så videre hen til at UNHCR i sine kommentarer til FNs Høykommisær for menneskerettigheter (OHCHR) når det gjaldt Litauen i forbindelse med den periodiske rapporteringen i 2016, hadde understreket at et ønske om å søke beskyttelse ikke må fremmes på en spesiell måte eller form. Likt har Ministerkomitéen i Europarådet (Council of Europe) anbefalt at medlemstatene gir grensepersonell opplæring som gjør dem i stand til å kjenne igjen asylsøkere og forstå atferd som tilsier at det søkes om beskyttelse, selv der asylsøkerne ikke tydelig klarer å kommunisere denne intensjonen, se premiss 109. Domstolen mente at det at klagerne skrev “azul” på vedtakene de fikk utstedt, burde ha vært en tilstrekkelig indikasjon for at grensevaktene forstod at klagerne søkte om beskyttelse.

Det fremgikk ikke av dokumentasjonen i saken at grensevaktene hadde forsøkt å utrede hvorfor klagerne befant seg ved grensen, og heller ikke at det var gjort noen vurdering av hvorvidt det var trygt å returnere familien med fem veldig unge barn, til Hviterussland, som ikke kan antas å være et trygt tredjeland for tsjetsjenske asylsøkere, se avsnitt 113.

Klagerne ble returnert til Hviterussland uten at det var skjedd en vurdering av asylanførslene. EMD vurderte at de tiltakene som myndighetene mente utgjorde tilstrekkelige sikkerhetsmekanismer for å forhindre vilkårlig utsendelse av asylsøkere, slik som at overordnede vakter førte tilsyn med grensevaktene og det var tilstedeværelse av NGO’er på grensen, ikke var å regne som effektive i denne saken, se avsnitt 114.

Domstolens flertall konkluderte etter dette med at å ikke la klagerne få fremme søknad om beskyttelse og å returnere dem til Hviterussland uten å vurdere anførselen om at det forelå en reell risiko for at de ville bli returnert til Tsjetsjenia og bli utsatt for mishandling der, utgjorde brudd på EMK artikkel 3.

3.7 Domstolens vurderinger av EMK artikkel 13 – retten til et effektivt rettsmiddel

Domstolen vurderte forholdet til artikkel 13 innledningsvis i avgjørelsen, i forhold til hvorvidt klagen skulle tillates fremmet når ikke alle nasjonale rettsmidler var uttømt jf. EMK artikkel 35 (3) bokstav a.

Domstolen viste til tidligere saker og uttalte at når en klager forsøker å forhindre utsendelse fra en konvensjonsstat, vil en klage kun være å regne som effektiv etter konvensjonen når det gis automatisk oppsettende virkning. Flertallet konkluderte dermed med at det forelå brudd på EMK artikkel 13, se vurderingene i avsnitt 83-86.

4. Konklusjon

Flertallet på fire dommere konkluderte med brudd på EMK artikkel 3 og 13.

Concurring opinion fra dommer Pinto de Albuquerque (Portugal)

Dommer Pinto de Albuquerque fra Portugal avsa en concurring opinion, hvor han i tråd med flertallets konklusjon dro linjene særlig fra Hirsi-Jamaa and Others v. Italy avgjørelsen fra 2012.

Han presiserte at når en stat, gjennom sine myndighetspersoner, utøver kontroll og myndighet overfor et individ, så utøver staten jurisdiksjon, og er dermed forpliktet etter EMK artikkel 1 til å sikre det individets relevante rettigheter og friheter etter konvensjonen. Han viste til vurderingene i Hirsi Jamaa and Others v. Italy, hvor EMD vurderte at klagerne fra det tidspunktet de gikk om bord italienske styrkers skip, frem til de ble overlevert til libyske myndigheter, var under –juridisk og faktisk – italienske myndigheters kontroll. Han viste til at Hirsi Jamaa-avgjørelsen lukket ethvert mulig “gap in protection”, se den avgjørelsen avsnitt 74, og mente videre at en fortolkning av konvensjonen som kunstig flytter landegrensene innover, og således skaper et “gap in protection”, vil bryte med forpliktelsen til å tolke konvensjonen i god tro (good faith).

4.1 Dissens

Et mindretall på tre dommere var ikke enig i flertallets konklusjoner. Disse dommerne var dommer Ravarani fra Luxembourg, dommer Bošnjak fra Ungarn og dommer Paczolay fra Slovenia.

De dissenterende dommerne mente at klagerne kun hadde forsøkt å reise inn i Litauen som vanlige utlendinger, og at grensevaktene da var i sin fulle rett til å sjekke hvorvidt de hadde innreisevisum eller gyldig oppholdstillatelse – og når de ikke hadde det, utstede vedtak om innreiseforbud. Mindretallet var altså ikke enig i de faktiske forutsetningene som flertallet bygget sin argumentasjon på. De mente videre at det ikke forelå tilstrekkelige bevis for at klagerne hadde gjort grensemyndighetene kjent med den anførte risikoen ved retur til hjemlandet. Når de ikke var å regne som asylsøkere, mente mindretallet at ankemuligheten, som var uten oppsettende virkning, oppfylte vilkårene til et effektivt rettsmiddel i artikkel 13, sett hen til statenes rett til å kontrollere hvem som ankommer og oppholder seg på sitt territorium. Videre mente de at klagerne burde ha anket avgjørelsene, og ved hjelp av anken få ledet myndighetenes oppmerksomhet til at de faktisk forsøkte å søke om beskyttelse.

De dissenterende dommerne mente også at flertallet feilaktig hadde vist til Domstolens praksis i saker som gjelder utsendelse (removal), når saken her gjaldt å nekte innreise (refusal of entry). De viste til hvordan begrepene “expulsion” og “refusal of entry” skiller seg fra hverandre jf. internasjonal rett, slik at “expulsion” kun er ment å gjelde de som oppholder seg i eller på den returnerende statens territorium, og at det ikke omfatter personer som får avslag på grensen.