M.K og andre mot Polen Nektet innreise. Retur til tredjeland. Brudd på EMK art. 3 og art. 4 i tilleggsprotokoll nr. 4.

1. Saken gjelder

• Saken gjelder Polens retur til Hviterussland av flere russiske borgere fra Tsjetsjenia som forsøkte å søke om internasjonal beskyttelse ved grensepasseringspunktet Terespol på den polsk-hviterussiske grensen.

• Den polske Grensevakten ved Terespol nektet å ta imot klagernes søknader om internasjonal beskyttelse ved henholdsvis 35, 8 og 19 ulike anledninger. Klagerne ble intervjuet av Grensevakten, og fikk fortelle om hvorfor de ønsket innreise til Polen.

• Klagerne anførte at de hadde forklart hvorfor de fryktet forfølgelse i hjemlandet, men i vedtakene om å nekte innreise ble det fremstilt som at klagerne var økonomiske migranter.

• Klagerne anførte at denne praksisen var i strid med EMK artikkel 3 og artikkel 4 i tilleggsprotokoll nr. 4 til EMK (TP4-4) samt artikkel 13.

2. Hovedpunkter i dommen:

• EMD la til grunn at klagerne hadde et “arguable claim” jf. EMK artikkel 3 i forhold til retur til Tsjetsjenia. Videre la EMD til grunn at det forelå en risiko for kjederefoulement fra Hviterussland til Tsjetsjenia. EMD så hen til informasjon om at det ikke var et fungerende asylsystem i Hviterussland.

• Polen hadde ikke vurdert, i tråd med sine prosessuelle forpliktelser etter EMK artikkel 3 i saker med retur av asylsøkere til tredjeland uten å vurdere realiteten, hvorvidt klagerne ville få tilgang til en adekvat asylprosedyre i Hviterussland. Dette var i strid med EMK artikkel 3. EMD viste til storkammeravgjørelsen Ilias og Ahmed mot Ungarn.

• Fordi vedtakene om å nekte innreise ikke inneholdt vurderinger av de grunnene klagerne hadde oppgitt for hvorfor de søkte om beskyttelse, vurderte EMD at å nekte dem innreise og returnere dem til Hviterussland utgjorde kollektiv utvisning i strid med artikkel 4 i tilleggsprotokoll nr. 4. EMD la vekt på at klagerne hadde søkt beskyttelse på et lovlig grensepasseringssted, på en måte som ikke var klanderverdig, og viste til storkammeravgjørelsen N.D. og N.T. mot Spania.

• EMD konkluderte enstemmig med at polske grensevakters praksis med å nekte å ta imot søknader om internasjonal beskyttelse fra russiske borgere fra Tsjetsjenia og å returnere personene til Hviterussland, hvor de risikerte kjede refoulement til Tsjetsjenia, var i strid med både artikkel 3 og artikkel 4 i tilleggsprotokoll nr. 4, samt artikkel 13 fordi klagemuligheten ikke innebar en automatisk suspensiv effekt som innebar at klagerne fikk bli på territoriet mens klagen ble behandlet.

• Dommen ble avsagt i kammer på syv dommere den 23. juli 2020.

• Les hele avgjørelsen her (lenke til HUDOC, EMDs database for rettsavgjørelser)

3. Faktum i saken

Til sammen utgjør klagerne 13 personer, hvorav to barnefamilier. Alle er russiske borgere fra Tsjetsjenia.

3.1 M.K. (appl. no. 40503/17)

M.K. forsøkte å krysse grensen ved Terespol 30 ganger mellom juli 2016 og juni 2017, men ble returnert til Hviterussland hver gang. Han hadde hver gang fremmet et ønske om å søke om beskyttelse, men Grensevakten vurderte ham som en økonomisk migrant. Han hadde flere ganger hatt med seg skriftlige søknader, men han fikk aldri levert søknadene sine. Ved en anledning (17. mars 2017) hadde hans fullmektig vært til stede ved grensen, men de ble ikke tillatt å møtes.

M.K. skal ha fortalt Grensevakten om at han hadde blitt torturert i Tsjetsjenia, og vist dokumentasjon på at han var torturert og led av PTSD.

EMD innvilget midlertidig forføyning jf. Rule 39 den 8. juni 2017 for å forhindre at han ble returnert, men klageren ble likevel returnert i strid med forføyningen samme dag. Han anket avgjørelsen, men den ble opprettholdt av sjefen for Grensevakten.

Klageren reiste tilbake til grensen den 9. juni med kopi av forføyningen fra EMD, men ble ikke hørt. Han reiste tilbake til grensen minst tre ganger til, men ble bortvist hver gang.

3.2 M.A. og andre (appl. no. 42902/17)

Familien (mann og kvinne med fem mindreårige barn) forsøkte å søke om beskyttelse ved Terespol ved to anledninger i april 2017. De mottok administrative vedtak begge ganger og ble bortvist fra grensen fordi de ikke hadde gyldige innreisedokumenter, og fordi de ikke hadde anført risiko for forfølgelse ved retur til hjemlandet. De ble vurdert som økonomiske migranter av Grensevakten. Familien anket ikke avgjørelsene.

EMD innvilget midlertidig forføyning jf. Rule 39 den 16. juni 2017 men familien ble likevel returnert til Hviterussland samme dag. De reiste tilbake til grensen den 20. juni 2017 og forsøkte å søke om beskyttelse, og viste til Rule 39-beslutningen, men ble igjen returnert til Hviterussland. Grensevakten mente at familien ikke hadde søkt om beskyttelse og at de ikke hadde opplyst om grunnlaget for en slik søknad.

Polen anmodet EMD om å omgjøre Rule 39-beslutningen, men EMD opprettholdt den og
mente at klagerne hadde søkt om beskyttelse og uttrykte bekymring over at myndighetene
nektet å registrere søknadene.

Familien møtte opp igjen ved ytterligere tre anledninger frem til desember 2017, men ble bortvist alle gangene. Ektefellen var gravid og ble ved en anledning liggende på sykehus i Polen, men ble bedt om å reise tilbake til Russland. Familien reiste så tilbake til Russland og ektefellen (mannen) ble fengslet i Smolensk. Resten av familien reiste igjen til Hviterussland
og søknadene om beskyttelse ble denne gangen videreformidlet til the Aliens Office. Da mannen ble løslatt fra fengsel, reiste han etter, og ble gjenforent med familien i Polen.

3.3 M.K. og andre (appl. no. 43643/17)

Fra september 2016 til juli 2017 reiste familien (mann og kvinne med tre mindreårige barn) til Terespol tolv ganger. Alle gangene uttrykte de et ønske om å søke beskyttelse, men ble bortvist. De anket vedtaket én gang, men vedtaket ble opprettholdt.

EMD innvilget midlertidig forføyning jf. Rule 39 den 20. juni 2017, men familien ble returnert til Hviterussland samme dag. Familien returnerte til grensen syv ganger frem til september 2017, men ble bortvist hver gang. De forsøkte også å krysse grensen og søke om beskyttelse ved grensepasseringsstedet Czeremcha-Polowce.

3.4 Vurdering av om saken burde tillates fremmet - admissibility

Domstolen vurderte først Polens anførsler om at saken burde avvises. Polske myndigheter anførte at siden klagerne hadde befunnet seg på den polske grensen i et såpass kort tidsrom, og ikke hadde blitt tillatt lovlig adgang til territoriet, så kunne de ikke holdes ansvarlig.

EMD avviste dette og mente at klagerne klart hadde vært under Polens territorielle jurisdiksjon jf. EMK artikkel 1, da de befant seg på grensepasseringspunktet og forsøkte å søke om beskyttelse. EMD viste videre til at alle prosedyrene ble utført av polske myndigheter, og var regulert av polsk rett og EU-retten.

Polske myndigheter anførte også at klagene ikke burde tillates fremmet fordi klagerne ikke hadde uttømt nasjonale rettsmidler.

Artikkel 13 garanterer at det på nasjonalt nivå skal være tilgjengelig et rettsmiddel for å håndheve innholdet i konvensjonsrettighetene, i den form de er gjennomført. Rettsmiddelet skal kunne adressere innholdet i et “arguable claim” etter konvensjonen. Rettsmiddelet må være effektivt, også i praksis.

EMD anerkjente at det forelå en klagemulighet, men pekte på at denne ikke hadde en suspensiv effekt. Anførselen til klagerne var at retur til Hviterussland ville utsette dem for risiko for behandling i strid med EMK artikkel 3. EMD mente derfor at klagerne ikke hadde hatt tilgang til en prosedyre hvor deres individuelle forhold kunne bli grundig og uavhengig vurdert av en nasjonal myndighet før de ble returnert til Hviterussland. Dette var alene nok til å konkludere med at prøvingsretten ikke kunne anses som effektiv. Innvendingen til Polen ble dermed avvist.

4. EMK artikkel 3

4.1 Partenes anførsler

Klagerne anførte brudd på artikkel 3 fordi de ble nektet tilgang til en asylprosedyre og utsatt for risiko for umenneskelig og nedverdigende behandling og tortur i Tsjetsjenia. De hevdet at de hadde uttrykt et ønske om å søke om beskyttelse og avgitt forklaring om forfølgelsen i Tsjetsjenia hver gang de hadde blitt intervjuet på grensen. De mente at grensevaktene var forpliktet til å behandle dem som personer som søkte internasjonal beskyttelse, og at kravene de hadde etter artikkel 3 burde ha blitt behandlet av den relevante, nasjonale myndighet. I stedet hadde Grensevaktene sett bort fra forklaringene deres, og ved noen tilfeller, også de skriftlige søknadene deres. De hevdet at denne praksisen var rutine ved den polsk-hviterussiske grensen ved Terespol. Klagerne hevdet også at de offisielle dokumentene til Grensevakten ikke korrekt reflekterte de forklaringene som klagerne hadde gitt. De var skrevet på polsk og klagerne hadde ikke signert dem.

Klagerne hevdet at retur til Hviterussland ville utsette dem for risiko for å bli sendt til Tsjetsjenia, fordi Hviterussland ikke var et trygt land for flyktninger fra Russland. De viste til statistikk over at alle søknader om beskyttelse fra russiske borgere i Hviterussland siden 2004 hadde blitt avslått, og viste til tilfeller der russiske borgere som hadde søkt om beskyttelse ble deportert til Russland og overlevert direkte til russiske myndigheter.

Klagerne anførte at de alle hadde en historikk med å ha blitt forfulgt i Tsjetsjenia og at de hadde presentert dette for myndighetene med skriftlige erklæringer og for noen av dem, uttalelser fra psykolog om lidelser som konsekvens av å ha blitt utsatt for tortur. Klagerne anførte til slutt at det faktum at Russland er part til EMK ikke uten videre medfører at utvisning av asylsøkere til Russland ikke kan være i strid med artikkel 3.

Myndighetene anførte at grensen ved Terespol også er en yttergrense for EU, og at de polske myndighetene som hadde utført grensekontroll var bundet av både nasjonal lovgivning og Schengen Borders Code (Grenseforordningen). De beskrev at praksis er at alle utlendinger som ankommer grensen går gjennom samme prosedyre; i førstelinjen blir dokumentene verifisert, og hvis man ikke fyller vilkårene for innreise, blir man henvist til en andrelinje av grensekontroll, hvor Grensevakten gjennomfører detaljerte intervjuer. Dersom det er klart fra intervjuet at personen ønsker å søke om beskyttelse, aksepteres søknaden og den blir videresendt til rett myndighet for vurdering innen 48 timer. Utlendingen blir henvist til Biala Podlaska Centre for Aliens. Men dersom utlendingen fremmer andre grunner for hvorfor de ønsker innreise (f.eks. økonomiske grunner) blir det umiddelbart fattet og iverksatt vedtak om å nekte innreise. De forklarte at praksisen deres ved grensen hadde sitt grunnlag i Grenseforordningen.

Polske myndigheter mente at alle klagerne ved hver anledning de ankom grensen, hadde gått gjennom denne andrelinjen av grensekontroll med intervjuer. Ikke på noe tidspunkt hadde noen av klagerne oppgitt grunner som ville ha gitt dem internasjonal beskyttelse. Dermed ble ingen søknader videresendt til the Aliens Office.

Myndighetene mente at klagerne i de muntlige forklaringene til Grensevakten ikke hadde referert til at de hadde blitt utsatt for behandling i strid med artikkel 3 i Hviterussland eller at det forelå risiko for slik behandling mens de oppholdt seg i Hviterussland. At de ikke hadde lovlig opphold der, medførte etter polske myndigheters oppfatning ikke automatisk at de risikerte å bli utsatt for behandling i strid med artikkel 3, selv ikke dersom de ble tvangsreturnert til Russland. De viste til at Russland var part til EMK. De mente dermed at det ikke forelå noe brudd på artikkel 3.

Tredjepartsintervenientene, herunder AIRE-senteret, ECRE og International Commission of Jurists, mente at det var forbudt for en kontraherende part til EMK å nekte innreise til en person som risikerer å bli utsatt for alvorlige menneskerettighetsbrudd, inkludert brudd på torturforbudet. De understreket barns særlige sårbarhet i asylprosedyrer.

4.2 Domstolens vurdering

Domstolen gikk først gjennom de generelle prinsippene. Forbudet mot tortur og umenneskelig behandling som er nedfelt i EMK artikkel 3 er en av de mest grunnleggende verdiene i demokratiske samfunn, og er nært knyttet til respekten for menneskeverdet, selve essensen av konvensjonen. Selv i de mest vanskelige situasjoner, som i kampen mot terrorisme, forbyr konvensjonen i absolutte former tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Det er ikke rom for unntak og det kan ikke derogeres, selv ikke i en situasjon med en offentlig krise som truer nasjonen, og personens adferd er irrelevant.

Domstolen uttalte at dens hovedfokus i saker som gjelder utsendelse av asylsøkere, er hvorvidt det foreligger effektive garantier som beskytter mot vilkårlig refoulement, det være seg direkte eller indirekte, til det landet som han eller hun har flyktet fra. Vurderingen av om det foreligger en reell risiko må nødvendigvis være grundig, og involverer en vurdering av forholdene i mottakerlandet opp mot standarden i artikkel 3.

Domstolen gjentok at statene har rett til å kontrollere hvem som reiser inn i og oppholder seg på sitt territorium, men at en kontraherende stat som sender ut en utlending, imidlertid kan pådra seg ansvar etter konvensjonen hvis det foreligger vektige grunner for å anta at personen risikerer å bli utsatt for behandling i strid med artikkel 3 i destinasjonslandet, dersom han sendes ut. I slike saker påhviler det statene en forpliktelse om å ikke returnere personen.

Domstolen anerkjente at på grunn av den spesielle situasjonen som asylsøkere ofte befinner seg i, så er det nødvendig at eventuell tvil kommer dem til gode ved en vurdering av troverdigheten av forklaringen og dokumentene de leverer inn til støtte for forklaringen. Vurderingen må fokusere på forutsigbare konsekvenser av retur til destinasjonslandet i lys av den generelle situasjonen der og utlendingens personlige forhold.

Domstolen klargjorde videre at statenes forpliktelser vil variere avhengig av om personen sendes til hjemlandet eller til et tredjeland. Når personen sendes til et tredjeland, har Domstolen tidligere uttalt at statenes ansvar er intakt hva gjelder forpliktelsen til ikke å returnere, dersom vektige grunner tilsier at dette direkte ville utsette personen (i tredjelandet) eller indirekte (i hjemlandet) for behandling i strid med artikkel 3. Når en stat sender en asylsøker til et tredjeland uten å realitetsbehandle anførslene, så er hovedspørsmålet for de myndighetene som sender personen ut, hvorvidt personen vil ha tilgang til en adekvat asylprosedyre i mottaker-tredjelandet. Dette fordi avsenderlandet handler ut fra en presumsjon om at mottakerlandet vil realitetsbehandle asylsøknaden, hvis en slik søknad fremmes til de rette myndigheter (jf. Ilias og Ahmed mot Ungarn premiss 131).

Videre viste Domstolen til at i alle saker som gjelder utsendelse av asylsøkere fra en kontraherende stat til et tredjeland uten å først realitetsbehandle søknaden om beskyttelse, uavhengig av om tredjelandet er medlem av EU eller part til EMK, så er det den returnerende stats plikt å gjøre en grundig vurdering av spørsmålet om hvorvidt det foreligger en reell risiko for at asylsøkeren vil nektes tilgang til en adekvat asylprosedyre i tredjelandet som kan beskytte han eller henne mot refoulement. Hvis de eksisterende garantiene mot dette ikke er tilstrekkelige, innebærer artikkel 3 en forpliktelse til å ikke sende asylsøkeren til det aktuelle tredjelandet (jf. Ilias og Ahmed mot Ungarn premiss 134).

4.3 Anvendelse av de generelle prinsippene på saken

EMD noterte seg at myndighetene mente at ingen av klagerne hadde søkt om beskyttelse da de var ved grensen. Domstolen la imidlertid mer vekt på klagernes forklaring, fordi de ble underbygget av en stor andel uttalelser som nasjonale menneskerettighetsinstitusjoner hadde innhentet fra andre vitner. Rapportene derfra indikerte at det fantes en systemisk praksis med at forklaringer og uttalelser fra asylsøkere ble uriktig gjengitt i de offisielle notatene til Grensevakten som jobbet på den polsk-hviterussiske grensen på det relevante tidspunktet. Den manglende kartleggingen av årsakene til hvorfor de som ankom grensen ønsket innreise til Polen, ble bekreftet av avgjørelser fra landets høyeste domstol. EMD mente også at klagernes anførsler ble understøttet av det store antallet ganger de forsøkte å krysse grensen.

Uansett pekte Domstolen på at klagerens søknader om internasjonal beskyttelse ble fremmet og sendt til myndighetene på tidspunkter da myndighetene var kjent med at EMD hadde innvilget midlertidige Rule 39 forføyninger til klagerne, og at EMD i den sammenheng hadde informert myndighetene om at Domstolen vurderte sakene slik at klagerne hadde søkt om internasjonal beskyttelse ved grensen. Klagernes krav ble også senere sendt inn elektronisk direkte til Grensevakten av klagernes advokat. Det fulgte av dette at myndighetene fra og med de relevante datoene hadde vært klar over klagernes søknader og frykt for forfølgelse og at det forelå dokumenter som underbygget dem og at de var forpliktet til å ta hensyn til dette materialet da de vurderte klagernes situasjon.

Følgelig kunne ikke Domstolen akseptere myndighetenes påstand om at klagerne ikke hadde fremlagt bevis for at de risikerte å bli utsatt for behandling i strid med artikkel 3. Klagerne hadde vist til individuelle forhold som underbygget søknadene om beskyttelse og hadde fremlagt flere dokumenter som underbygget forklaringene. De hadde også fremlagt argumenter for hvorfor Hviterussland ikke kunne anses som et trygt tredjeland, og hvorfor retur til Hviterussland utsatte dem for risiko for en kjede-refoulement. Disse argumentene ble igjen understøttet av offisiell statistikk som indikerte at asylprosedyren i Hviterussland ikke kunne anses som effektiv for russiske borgere.

Domstolen mente derfor at klagerne hadde grunnlag for å hevde (could arguably claim) at det ikke forelå noen garanti for at asylsøknadene deres ville bli underlagt en ordentlig vurdering av hviterussiske myndigheter. Disse vurderingene burde ha vært foretatt av polske myndigheter under overholdelse av deres prosessuelle forpliktelser etter artikkel 3 (premiss 178).

Videre mente EMD at Polen hadde en plikt til å forsikre seg om klagernes sikkerhet, ved å la dem bli værende under polsk jurisdiksjon inntil søknadene var blitt ordentlig vurdert av en kompetent, nasjonal myndighet. Gitt artikkel 3s absolutte karakter, var omfanget av forpliktelsen ikke avhengig av hvorvidt klagerne hadde dokumenter som ga dem rett til innreise, eller av at de hadde blitt gitt lovlig innreise til Polen av andre grunner.

Videre mente Domstolen at for at en stat effektivt skal etterleve forpliktelsene som følger av artikkel 3, så må en person som søker om internasjonal beskyttelse være sikret effektive rettssikkerhetsgarantier mot å måtte returnere til hjemlandet før anførslene er grundig vurdert. Derfor mente Domstolen at en stat ikke kan nekte adgang til territoriet til en person som henvender seg på et grensepasseringspunkt og anfører at han eller hun kan bli utsatt for mishandling dersom han eller hun forblir på territoriet til nabostaten, med mindre det blir tatt adekvate grep for å eliminere en slik risiko (premiss 179).

Domstolen merket seg myndighetenes anførsel om at de ved å nekte klagerne innreise kun handlet i overenstemmelse med sine rettslige forpliktelser etter EU-regelverket. Imidlertid viste Domstolen til at Grenseforordningen klart omfavner non-refoulement prinsippet slik det fremgår i Flyktningkonvensjonen. Domstolen vurderte at de relevante bestemmelsene av EU-retten tydelig er ment å sikre alle asylsøkere effektiv tilgang til en prosedyre hvor søknadene om beskyttelse vil bli behandlet. Domstolen mente derfor at Polen etter Grenseforordningen kunne ha avstått fra å sende klagerne tilbake til Hviterussland hvis de hadde akseptert søknadene om beskyttelse og latt de relevante myndighetene undersøke og vurdere dem. Polens handlinger overfor klagerne falt etter Domstolens oppfatning dermed utenfor deres strenge internasjonale forpliktelser (premiss 182).

Domstolen noterte seg også at den reelle karakteren ved risikoen for å bli utsatt for behandling i strid med artikkel 3 ble illustrert ved handlingene som klageren i sak nr. 42902/17 (M.A. og andre) anførte å bli utsatt for da han reiste tilbake til Tsjetsjenia (å ha blitt satt i forvaring og torturert).

I lys av det foregående, vurderte Domstolen at klagerne ikke hadde hatt fordelen av effektive
garantier som ville ha beskyttet dem mot en reell risiko for å bli utsatt for umenneskelig eller
nedverdigende behandling, så vel som tortur. At det ikke bli initiert prosedyrer for å vurdere
søknadene om internasjonal beskyttelse ved noen av de henholdsvis 35, 8 eller 19 gangene
som klagerne var på den polske grensen, utgjorde et brudd på artikkel 3. Videre, ved å ikke
la klagerne bli værende på polsk territorium i påvente av at søknadene deres ble vurdert,
utsatte polske myndigheter dem bevisst (knowingly) for en alvorlig risiko for kjederefoulement og behandling som er forbudt etter artikkel 3.

Konklusjon: brudd på artikkel 3

4.4 Tilleggsprotokoll 4 artikkel 4 (kollektiv utvisning)

4.4.1 Partenes anførsler

Klagerne viste til en rapport fra den polske ombudsmannen om at intervjuene som ble utført på grensen av Grensevakten ikke var rettet mot å kartlegge den individuelle situasjonen til utlendingene som ankom grensen, men å få frem at årsaken til at de ønsket å reise til Polen hovedsakelig var av økonomisk karakter. Selv om frykt for å bli utsatt for tortur eller andre former for forfølgelse ble uttrykkelig uttalt, ble de likevel spurt om deres økonomiske, yrkesmessige og personlige situasjon og ikke om deres erfaringer knyttet til den anførte frykten. Uttalelser om at utlendinger ønsker å søke om internasjonal beskyttelse ble derfor ignorert. Klagerne viste også til statistikk som viste at det hadde vært en vesentlig nedgang i antallet søknader om beskyttelse som ble mottatt ved den polsk-hviterussiske grensen i 2017, særlig ved Terespol. Endringen hadde etter klagernes oppfatning vært et utslag av grensevaktens utøvelse av en praksis som ble vedtatt av myndighetene, om å skyve tilbake flyktninger (push back policy).

Klagerne mente at den kollektive karakteren ved praksisen med å utvise utlendinger ble godt illustrert av hendelsene som fant sted den 17. mars 2017, da flere personer, inkludert flere av klagerne i saken her, som forsøkte å få innreise i Polen ble returnert til Hviterussland uten å få møte representantene sine. Som en generell praksis ble verken advokater, representanter fra NGO’er eller representanter fra UNHCR tillatt å observere eller delta under intervjuene som ble utført i Grensevaktens andrelinje. Mangelen på mulighet til å konsultere med en advokat eller medlem av en NGO viste en mangel på transparens for Grensevaktens handlinger. Dette var også ett av elementene som støttet konklusjonen om at klagerne ikke var blitt gitt muligheten til å få sakene sine vurdert individuelt. Som en følge måtte utvisningene anses å være kollektive.

Polske myndigheter anførte at vedtakene om å nekte innreise var basert på individuelle vurderinger i hver sak, og at det dermed ikke var snakk om kollektiv utvisning. Det var gjennomført individuelle intervjuer på et språk som klagerne forstod, for å kartlegge hvorfor de var på grensen uten nødvendige dokumenter. Myndighetene mente at hvert intervju var dokumentert ved et offisielt notat, hvor årsakene som hver klager hadde oppgitt for at de ønsket å reise til Polen fremgikk, samt andre relevante forhold. Videre var vedtakene fattet på egne dokumenter for hver voksne klager, og deres situasjon var nøye vurdert. Myndighetene understreket også at antallet ganger klagerne hadde forsøkt å krysse grensen ikke hadde påvirket utfallet av sakene. Myndighetene medgikk at vedtakene ble fattet på standardiserte skjemaer, men anførte at de var fattet på bakgrunn av individuelle vurderinger av hver klagers situasjon.

4.5 De generelle prinsippene

Ifølge Domstolens praksis skal kollektiv utvisning forstås som “ethvert tiltak som pålegger utlendinger, som en gruppe, å forlate et land, unntatt når et slikt tiltak iverksettes på  bakgrunn av en rimelig og objektiv vurdering av den enkelte saken til hver av utlendingene i gruppen”. Bruken av begrepet “utvisning” i TP 4-4 skal forstås i ordets alminnelige språklige forståelse, slik det er i bruk, det vil si å drive bort fra et sted, og bør anvendes på alle tiltak som kan karakteriseres som å utgjøre en formell handling eller atferd som kan tilskrives en stat, selv om tiltaket er klassifisert annerledes i den nasjonale lovgivningen. Denne forståelsen av begrepet er nylig bekreftet av Storkammeret i N.D. og N.T. mot Spania.

Når det gjelder anvendelsesområdet til TP4-4, bemerket EMD at bestemmelsen ikke refererer til utlendingens rettslige status, slik som TP4-2, og at det fremgår av forarbeidene til artikkelen at utlendingene som det refereres til, ikke bare omfatter de med lovlig opphold i staten. EMD har derfor anvendt artikkelen på personer som har ankommet territoriet til en stat, blitt stoppet og returnert tilbake til staten de kom fra, uavhengig av om de ankom den andre staten på lovlig vis. Domstolen har anvendt bestemmelsen for personer som har forsøkt å ta seg til en stat på “the high seas” (Hirsi Jamaa og andre mot Italia) og for personer som forsøker å krysse en nasjonal landegrense som ble fjernet umiddelbart av grensevakter.

Formålet med TP4-4 er å forhindre at statene ikke kan returnere et visst antall utlendinger uten først å undersøke deres personlige forhold, og dermed uten at de gis mulighet til å fremsette argumenter mot tiltaket overfor den relevante myndigheten. For å avgjøre hvorvidt det har vært en tilstrekkelig individualisert vurdering, peker EMD på at det er nødvendig å vurdere forholdene i hver enkelt sak, og å verifisere hvorvidt beslutningen om å returnere en utlending tok hensyn til den spesifikke situasjonen til de personene det gjelder. Man må også se hen til den generelle konteksten på det det relevante tidspunktet.

Domstolen presiserte at det at det fattes like vedtak ikke i seg selv trenger å tilsi at det har vært en kollektiv utvisning, hvis hver person har blitt gitt muligheten til å fremsette argumenter mot utsendelsen til de relevante myndighetene, på individuell basis. Domstolen har i tidligere saker om kollektiv utvisning tatt hensyn til visse faktorer, som at vedtaket om retur ikke har hatt noen referanse til søknaden om asyl, (selv om asylprosedyren ikke var ferdig), at forholdene var slik at det var veldig vanskelig å kontakte en advokat, og at politiske myndigheter hadde annonsert denne typen operasjoner. Domstolen har også sett hen til hvorvidt personene har hatt en effektiv mulighet til å søke om asyl før de blir utsatt for “automatiske returer”. I tillegg har Domstolen sett hen til klagernes egen atferd (“own conduct”) ved vurderingen av beskyttelsen som TP4-4 skal tilby. Ifølge Domstolens etablerte praksis, foreligger det ikke brudd på TP4-4 dersom fraværet av en individuell avgjørelse om utvisning kan tilskrives klagerens egen klanderverdige atferd. Særlig mangelen på aktivt samarbeid fra klageren for å gjennomføre den aktuelle prosedyren for å foreta en individuell vurdering, eller at klageren har tydd til uautoriserte og klart forstyrrende midler for å forsøke å ta seg inn på den andre statens territorium, til tross for at det finnes en genuin og tilgjengelig måte å søke om innreise på lovlig vis, kan lede til at myndighetene ikke kan holdes ansvarlige for at det ikke har skjedd en individuell vurdering.

4.6 Anvendelse av de generelle prinsippene på saken

Domstolen tok først stilling til om det å nekte klagerne innreise utgjorde “utvisning” i TP4-4s forstand. De så hen til vurderingen i Hirsi Jamaa og andre mot Italia, om at å stoppe migranter på “the high seas” og returnere dem enten til transitt- eller hjemland, hvilket effektivt forhindret dem i å nå landets grenser, utgjorde utvisning. Da måtte dette desto mer være tilfellet i en situasjon hvor utlendingene ankom en landegrense og ble returnert derfra til nabolandet. Klagerne var videre underlagt den territorielle jurisdiksjonen til polske myndigheter. Domstolen mente derfor at klagerne var utvist jf. TP4-4.

EMD så deretter på om utvisningen var å anse som kollektiv. Domstolen merket seg myndighetenes anførsel om at klagerne ble intervjuet og fikk individuelle vedtak hver gang de møtte opp ved grensen. Under denne prosedyren mente imidlertid Domstolen at klagernes søknader om beskyttelse ble oversett, og selv om hver klager fikk individuelle vedtak, reflekterte ikke vedtakene de årsakene som klagerne hadde oppgitt for hvorfor de fryktet forfølgelse. Domstolen så også hen til at klagerne ikke ble gitt anledning til å kontakte advokat og at de ble nektet adgang til advokatene, selv da advokatene befant seg på grensen, og krevde å få møte sine klienter.

Domstolen understreket videre at klagerne i den gjeldende saken forsøkte å benytte seg av den prosedyren som skulle være tilgjengelig for dem etter den nasjonale lovgivningen, for å fremme en søknad om internasjonal beskyttelse. De forsøkte å krysse grensen på lovlig vis, ved et offisielt grensepasseringspunkt, og de gjorde seg tilgjengelige for grensekontroll. Dermed kunne ikke myndighetenes manglende undersøkelse av grunnene de hadde oppgitt for hvorfor de søkte om beskyttelse, tilskrives klagernes egen atferd.

Videre så Domstolen hen til at uavhengige rapporter om situasjonen på grensen ved Terespol indikerte at klagernes saker eksemplifiserte en bred statlig praksis med å nekte utlendinger som kommer fra Hviterussland innreise, uansett om de klart var økonomiske migranter eller hadde uttrykket en frykt for forfølgelse i hjemlandet. Rapportene viste til en konsistent praksis med å ha veldig korte intervjuer, hvor utlendingenes forklaring om beskyttelsesgrunnlaget ble sett bort fra, og vekten ble lagt på argumentene som gjorde det mulig å anse dem som økonomiske migranter. Videre fremkom det i rapportene at uttalelsene til utlendingene ble fremstilt feilaktig i veldig knappe, offisielle dokumenter, som utgjorde det eneste grunnlaget for å nekte innreise og returnere dem til Hviterussland - selv om utlendingene hadde gjort det klart at de ønsket å søke om beskyttelse i Polen.

EMD mente at konklusjonene om at det forelå en bred statlig praksis med å ikke ta imot søknader om internasjonal beskyttelse og å returnere dem til Hviterussland, ble understøttet av uttalelsene til den tidligere innenriksministeren (se dommens premiss 115 og 190). Uttalelsen fra ministeren uttrykte en klar motstand mot å akseptere migranter fra Tsjetsjenia. Domstolen konkluderte med at vedtakene om å nekte klagerne innreise til Polen ikke hadde tatt nok hensyn til hver av klagernes individuelle situasjon, og at dette var en del av en statlig praksis om å ikke ta imot søknader om beskyttelse fra personer som fremstilte seg på den polsk-hviterussiske grensen, og å returnere dem til Hviterussland i strid med både nasjonal og internasjonal lov. Vedtakene utgjorde kollektiv utvisning jf. TP4-4.

Konklusjon: brudd på TP4-4.

4.7 Artikkel 13 – retten til et effektivt prøvingsmiddel

I og med at Domstolen hadde funnet at retur ville utgjøre brudd på både artikkel 3 og TP4-4, la den til grunn at klagerne hadde vektige (“arguable”) anførsler om brudd på konvensjonen. Videre hadde Domstolen vurdert at klagerne måtte vurderes som asylsøkere. I tillegg har Domstolen i tidligere saker konkludert med at et rettsmiddel mot et vedtak om å nekte innreise som ikke har suspensiv effekt, ikke kan regnes som effektivt etter artikkel 13 (premiss 220). Domstolen konkluderte derfor med at det forelå brudd på artikkel 13.

Konklusjon: brudd på artikkel 13 jf. artikkel 3 og TP4-4.

Domstolen konkluderte også med brudd på artikkel 34 fordi Polen ikke hadde etterlevd EMDs midlertidige forføyninger om å ikke sende klagerne til Hviterussland.