M.O. v. Switzerland Asyl. Militærtjeneste. Eritrea (art. 3 og 4

1. Saken gjelder

• Mann fra Eritrea anførte at retur til hjemlandet ville medføre brudd på EMK artikkel 3 (forbudet mot tortur) fordi han hadde rømt fra nasjonaltjenesten og forlatt landet ulovlig.
• Klagerens forklaring ble vurdert som lite troverdig og ble ikke lagt til grunn.
• Konklusjon: Retur til Eritrea ville ikke føre til brudd på artikkel 3 (forbudet mot tortur)
• Klageren anførte også at han ved retur til Eritrea ville bli tvunget inn i nasjonaltjenesten igjen, og at dette ville medføre brudd på EMK artikkel 4 (forbudet mot slaveri og tvangsarbeid). Denne anførselen ble ansett som et nytt beskyttelsesgrunnlag som nasjonale myndigheter måtte vurdere. Nasjonale rettsmidler var ikke uttømt når det gjaldt denne anførselen.
• Dommen er særlig relevant for vurderinger av troverdighet og risiko i Eritrea-saker
• Enstemmig kammeravgjørelse avsagt 20. juni 2017. Dommen er endelig.
• Les EMD avgjørelsen i sin helhet på HUDOC (European Court of Human Rights) sine nettsider.

2. Hovedpunkter i dommen

• Domstolen lente seg på de vurderinger og konklusjoner som sveitsiske utlendingsmyndigheter hadde gjort i saken, og uttalte at nasjonale myndigheter og domstoler er best egnet til å vurdere bevisene i saken og troverdigheten til klageren
• Domstolen var enig i konklusjonene i en dom avsagt av Upper Tribunal i U.K. i oktober 2016 (MST and Others (ekstern lenke) om at en person som ikke har et troverdig beskyttelsesgrunnlag ikke kan antas å ha forlatt Eritrea ulovlig, og at å ha fått avslag på en søknad om beskyttelse ikke i seg selv er tilstrekkelig for å etablere at det foreligger risiko for brudd på artikkel 3 ved retur til Eritrea (avsnitt 80).

Domstolen så på disse landrapportene om forholdene i Eritrea:

1. Rapporter fra UN Commission of Inquiry on Human Rights in Eritrea (av 5. juni 2015 og 9. mai 2016)
2. Rapporter fra EASO (fra mai 2015 "Eritrea – Country Focus" og november 2016 "Eritrea – National Service and Illegal Exit", og "Latest asylum trends – 2016 overview")
3. The 2009 Country Report on Human Rights Practices – Eritrea, by the US Department of State

Domstolen gjenga også de sentrale funnene (se avsnitt 52) fra dommen fra U.K., som inneholdt en omfattende vurdering av alt oppdatert kildemateriale om Eritrea: MST and Others (national service – risk categories), Eritrea CG [2016] UKUT 00443 (IAC). I dommen ble to av klagernes forklaringer ikke lagt til grunn, og det ble følgelig ikke lagt til grunn at de hadde forlatt Eritrea ulovlig. Tribunalet uttalte at "failed asylum seekers are not at risk per se".

3. Nærmere om dommen og domstolens vurderinger

3.1 Faktum i saken

Klageren er en eritreisk statsborger født i 1990. Han har vokst opp i Eritrea og kom til Sveits i juni 2014 og søkte om beskyttelse. Klageren ble intervjuet i tre omganger om beskyttelsesgrunnlaget sitt med tolk og en uavhengig representant tilstede.

Klageren opplyste at han hadde meldt seg til nasjonaltjeneste, men raskt forsøkt å rømme. Han ble tatt, slått og satt i fengsel i Wi'a. Han satt fengslet i flere måneder, og rømte fra fengselet en kveld vaktene sov. Han forlot landet ulovlig, til fots, og krysset grensen til Etiopia ved Mereb.

Sveitsiske utlendingsmyndigheter avslo søknaden om beskyttelse 8. mars 2016, med henvisning til at forklaringen hans manglet troverdighet. Det var særlig de forskjellige tidsangivelsene for fengslingsperioden, manglende detaljer om militærtreningen og forholdene i forvaring samt en overflødig og inkonsistent forklaring rundt hvordan han forlot landet som var utslagsgivende for konklusjonen.

14. april 2016 anket klageren saken for domstolene, og kom med noen tilleggsopplysninger som skulle forklare diskrepansene i historien hans.

The Federal Administrative Court avslo anken den 9. mai 2016 på grunn av at klageren ikke hadde underbygget beskyttelsesgrunnlaget på en troverdig måte. Domstolen fant at klageren kunne sendes ut, og viste til at han var en ung mann ved god helse som hadde et nettverk på hjemstedet (kone og sønn som bodde i samme hus som foreldrene hans).

Klageren klaget saken inn for EMD 13. juli 2016.

3.2 Klagerens anførsler for domstolen – artikkel 3

Klageren anførte at retur til Eritrea ville medføre et brudd på artikkel 3. Han mente at han ville bli arrestert umiddelbart på flyplassen i Asmara fordi han ikke hadde pass eller utreisevisum og var i tjenestepliktig alder. Han ville deretter bli fengslet vilkårlig, og utsatt for tortur og umenneskelig straff på grunn av at han hadde desertert og forlatt landet ulovlig. Han mente at han deretter ville bli sendt tilbake til den militære enheten han hadde vært i, og at hans leder der ville utsette ham for vilkårlig straff. Han mente at forklaringen hans for sveitsiske myndigheter hadde vært troverdig og konsistent, og at de måtte la eventuell tvil komme han til gode.

Klageren angrep i all hovedsak sveitsiske myndigheters bevisvurdering. Han mente at de kildene som sveitsiske myndigheter hadde vist til i avslaget, særlig EASO rapporten fra november 2016 "Eritrea – National Service and Illegal Exit", som var ført i pennen av sveitsiske State Secretariat for Migration, ikke møtte de krav til uavhengighet, troverdighet og objektivitet som er etablert i Domstolens rettspraksis, og mente at innholdet i rapporten var i motstrid med blant annet UN Commission sine rapporter.

Klageren støttet seg til funnene i Upper Tribunal dommen fra 10. oktober 2016 (MST and Others (ekstern lenke)), herunder at det ikke ville føre til forsoning med eritreiske myndigheter å betale en 2 % diaspora-skatt og å signere et angrebrev (letter of regret) , og videre at en person som har fått avslag på asylsøknaden sin, men som har sannsynliggjort at han/hun har forlatt landet ulovlig og var i tjenestepliktig alder, sannsynligvis ved retur ville bli vurdert som en desertør eller unndrager, og som et resultat risikere å bli utsatt for forfølgelse eller alvorlig skade.

Klageren anførte at hans ulovlige utreise var nok til at han ble vurdert som en unndrager eller desertør, og som et resultat ville han bli utsatt for tortur hvis han ble returnert til Eritrea. Han ville ikke kunne unngå dette ved å betale en 2 % diaspora-skatt. I lys av Upper Tribunal-dommen mente han at det burde legges liten eller ingen vekt på rapporten fra sveitsiske State Secretariat for Migration.

3.3 Statens argumenter – artikkel 3

Staten understreket at det ikke var EMD sin oppgave å erstatte de nasjonale domstolenes vurdering av faktum med sin egen, og at det var de nasjonale domstolene som var best egnet til å gjøre slike bevisvurderinger. Staten var enig i at eventuell tvil skal komme en asylsøker til gode, på grunn av den spesielle situasjon han er i, men påpekte at når den informasjonen som er gitt av en person gir grunn til å stille spørsmål ved sannferdigheten, må han eller hun kunne gi en tilfredsstillende forklaring på de påståtte uoverensstemmelsene. Dette mente staten at klageren ikke hadde gjort, til tross for at han hadde fått flere anledninger til å gjøre det. Dette skilte etter statens mening saken fra Said v. the Netherlands (application no. 2345/02).

Når det gjaldt klagerens anførsel om statens kildebruk, herunder rapporten til the [Swiss] State Secretariat for Migration av juni 2016, som hadde blitt publisert som en EASO-rapport i november 2016, pekte staten på at rapporten viste til flere kilder utenom eritreiske myndigheter, som uavhengige organisasjoner og deres representanter, og som tidvis motsa eritreiske myndigheters påstander. Når det gjaldt hvorvidt deler av rapporten var blitt erstattet av konklusjonene i Upper Tribunal dommen, mente staten at praksisendringen i kjølvannet av dommen kun gjaldt for U.K.. Staten la vekt på at verken norske eller svenske migrasjonsmyndigheter hadde uttrykt reservasjoner knyttet til slutningene som ble dratt under en fagfellevurdering av rapporten i november 2016 i tilknytning til at den skulle publiseres som en EASO rapport. Uansett var ikke anførslene knyttet til om han kunne unngå reaksjoner ved retur ved å betale en 2% diaspora-skatt avgjørende, siden forklaringen hans i sin helhet ikke ble vurdert som troverdig.

3.4 Domstolens vurderinger – artikkel 3

Domstolen viste først til J.K and Others v. Sweden (application no 59166/12, avsnitt 77 til 105) for hvilke generelle prinsipper som gjelder ved vurderingen av hvorvidt det foreligger brudd på artikkel 3.

EMD stadfestet først at situasjonen i Eritrea ikke er slik at retur dit i seg selv vil utsette en person for risiko for behandling i strid med artikkel 3.

Domstolen vurderte så klagerens personlige forhold. Domstolen gjentok som et generelt prinsipp, at nasjonale myndigheter er best egnet til å vurdere en persons troverdighet, fordi det er de som har hatt muligheten til å se, høre og vurdere hans eller hennes oppførsel. Domstolen gjentok også at asylsøkeren selv normalt er den parten som kan frembringe informasjon om egne personlige erfaringer, hvilket er hvorfor bevisbyrden når det gjelder individuelle forhold, i prinsippet ligger hos klageren.

Domstolen merket seg at The Federal Administrative Court hadde funnet flere diskrepanser i klagerens forklaring, og at forklaringen manglet substans og detaljnivå, særlig med hensyn til da klageren avsluttet skolegangen sin, oppstart, varighet og innhold av militærtreningen, samt varigheten og datoene for da han var fengslet. Diskrepansene og den manglende troverdigheten var dermed knyttet til kjernen i klagerens sak og hans forklaring som sådan.

Klageren hadde anført at han ikke kunne dokumentere ytterligere at han forlot Eritrea ulovlig. Domstolen anerkjente at det i tilfeller slik som klageren anfører, vil være umulig å bekrefte at man har forlatt Eritrea ulovlig ved hjelp av dokumentasjon, og det er av nettopp denne grunn det legges avgjørende vekt på plausibiliteten av klagerens forklaring (avsnitt 77).

Domstolen anerkjente at forklaringen til klageren virket plausibel i lys av tilgjengelig landinformasjon om Eritrea, og at noen elementer av forklaringen hans underbygges av denne, som at myndighetene ikke innkalte ham til nasjonaltjeneste i 2010 fordi han jobbet som diakon for kirken, samt at studenter med dårlige karakterer ofte blir sendt til Wi'a for å gjennomføre militærtreningen. Samtidig hadde Domstolen notert seg at alle instansene som behandlet saken hans, hadde pekt på en rekke uoverensstemmelser og mangel på substans og detaljer i forskjellige deler av klagerens forklaring, inkludert avreisen fra Eritrea og andre nøkkelelementer i anførslene hans.

Domstolen støttet seg til vurderingene i Upper Tribunal-dommen hvor det ble uttalt at en asylsøker som er vurdert som lite eller ikke troverdig, ikke kan antas å ha forlatt landet ulovlig, og at å være en asylsøker med avslag i seg selv ikke er tilstrekkelig for å etablere at det foreligger en reell risiko for å bli utsatt for behandling i strid med artikkel 3 ved retur til Eritrea.

Domstolen viste til at konvensjonssystemet er bygget på subsidiaritetsprinsippet, og understreket at det ikke er Domstolens oppgave å erstatte de nasjonale domstolers vurderinger av faktum med sine egne. Nasjonale domstoler er som et generelt prinsipp best egnet til å vurdere de bevisene de får seg forelagt.  Domstolen mente at de vurderingene som var gjort i saken var tilfredsstillende, tilstrekkelig begrunnet og underbygget av materiale fra troverdige og objektive kilder.

Domstolen sluttet seg dermed til de vurderinger sveitsiske myndigheter hadde gjort i saken om at klageren ikke hadde klart å underbygge at han risikerer å bli utsatt for behandling i strid med artikkel 3 ved retur til Eritrea.

3.5 Anført brudd på EMK artikkel 4

Klageren anførte at han ville bli sendt tilbake til sin militære enhet og tvunget til å utføre militærtjeneste på ubestemt tid hvis han ble returnert til Eritrea, og at dette ville utgjøre et brudd på artikkel 4 (forbudet mot slaveri og tvangsarbeid).

3.6 Statens anførsler - artikkel 4

Staten anførte at klageren ikke hadde uttømt nasjonale rettsmidler for denne anførselen, og at den derfor måtte avvises i tråd med EMK artikkel 35 (1). De viste til at han verken eksplisitt eller implisitt hadde anført dette som et grunnlag for sin søknad om beskyttelse for de nasjonale myndighetene. Staten mente at dette var å regne som et nytt beskyttelsesgrunnlag, ettersom de relevante fakta- forholdene om militærtjenesten i Eritrea og dens rettslige klassifisering ikke var kjent på tidspunktet for den siste nasjonale avgjørelsen i saken. Den nye anførselen ville føre til avklaring om klagerens flyktningstatus, ikke bare om det foreligger hindringer for å iverksette utsendelsen. Derfor mente Staten at å prøve dette for de nasjonale myndigheter ikke var å regne som "an extraordinary remedy".

3.7 Klagerens anførsler - artikkel 4

Klageren mente at han allerede i sin anke til The Federal Administrative Court hadde hevdet at han flyktet fra Eritrea på grunn av frykt for å måtte bli sendt tilbake til militærtjenesten. Han var enig i at han ikke hadde hevdet at militærtjenesten var å regne som slaveri, trelldom og/eller tvangsarbeid, men mente at han kun med rimelighet kunne ha hevdet dette i kjølvannet av UN Commission rapporten som ble publisert 8. juni 2016, som beskrev menneskerettighetsbruddene som følger av å være i militærtjeneste i Eritrea. Samtidig hevdet han at det nye faktumet kun var en juridisk klassifisering av militærtjenesten, og at han allerede hadde fått sin vurdering av frykten for å bli returnert til militærtjenesten prøvd for de nasjonale domstolene. En ny søknad om beskyttelse ville derfor være å anse som "an extraordinary remedy", som det ikke stilles krav om etter EMK artikkel 35 (1).

3.8 Domstolens vurderinger – artikkel 4

Domstolen gjentok at den kun skal behandle en sak etter at alle nasjonale rettsmidler er uttømt, jf. artikkel 35 (1). Dette skal gi de kontraherende statene muligheten til å forhindre eller rette opp anførte brudd på konvensjonen før de klages inn til Domstolen. I Domstolens rettspraksis er det etablert at klagere kun er påkrevet å ha uttømt nasjonale rettsmidler som med rimelighet kan forventes å føre frem, slik at kravet må anvendes med en viss grad av fleksibilitet og uten unødvendig formalisme. Samtidig vil den minste tvil om utfallet ikke løse klagere fra å måtte prøve saken. Men, normalt trenger ikke klagere å ty til "extraordinary remedies" (Prystavska v. Ukraine application no. 21287/02).

The Federal Administrative Court traff sin avgjørelse 9. mai 2016, før den andre rapporten fra UN Commission of Inquiry on Human Rights in Eritrea, var tilgjengelig. Klageren kunne altså ikke med rimelighet ha anført at retur til militærtjeneste ville medføre et brudd på artikkel 4, før etter at rapporten ble publisert, som var 8. juni 2016. Domstolen bemerket også at landinformasjon om Eritrea som var publisert i etterkant av rapporten, vurderte det slik at selv om en person som oppfattes som desertør eller unndrager ved retur kunne ha unngått å bli fengslet eller utsatt for mishandling, ville han eller hun mest sannsynlig bli sendt tilbake til militærtjenesten, hvilket sannsynligvis ville utgjøre et brudd på både artikkel 3 og artikkel 4.

Domstolen var dermed enig i statens vurdering; detaljene om forholdene i militærtjenesten i Eritrea, og dens juridiske klassifisering var ikke kjent på tidspunktet for den siste nasjonale avgjørelsen, og dermed kunne klageren initiere en ny søknad om beskyttelse hvor hans anførsler om brudd på artikkel 4 ville undersøkes, og at dette ikke ville være å anse som "an extraordinary remedy". Domstolen la også vekt på at sveitsiske myndigheter hadde uttalt at de ikke ville spekulere i utfallet av en ny asylsøknad.

4. Konklusjoner

Utvisning til Eritrea vil ikke innebære brudd på artikkel 3.

Resten av klagen (brudd på artikkel 4) ble avvist jf. artikkel 35 (1) og (4).