N.D and N.T v. Spain Tvangsretur til Marokko. Forbud mot kollektiv utvisning. EMK TP4 art. 4.

1. Saken gjelder

• Hvorvidt Spanias umiddelbare og tvangsmessige retur til Marokko av to migranter som forsøkte å ta seg ulovlig inn på spansk territorium ved den spanske enklaven Melilla i Marokko, som utgjør Schengen yttergrense, var å regne som kollektiv utvisning i strid med EMKs tilleggsprotokoll nummer 4 (heretter TP4) artikkel 4 og EMK artikkel 13 om retten til et effektivt rettsmiddel.
• Klagerne var en del av en større gruppe migranter som stormet gjerdene ved grensen den 13. august 2014. Klagerne ble satt i håndjern og fraktet tilbake til Marokko av spanske grensevakter.
• EMD konkluderte med at det verken forelå brudd på TP4 artikkel 4 eller artikkel 13, og viste til at klagerne hadde krysset grensen på irregulært og klanderverdig vis.
• Avgjørelsen er relevant for hvilke prosessuelle rettssikkerhetsgarantier som gjelder ved grensepasseringer på ytre Schengengrense, der det ikke foreligger risiko for refoulement.
• Enstemmig storkammeravgjørelse avsagt 13. februar 2020.
• Les hele avgjørelsen på HUDOC (European Court of Human Rights) sine nettsider (ekstern lenke)

2. Hovedpunkter i dommen

• Storkammeret stadfestet at hendelsene skjedde på spansk territorium og falt innenfor spanske myndigheters jurisdiksjon.
• Storkammeret stadfestet videre at forståelsen av begrepet “expulsion” også omfatter “non-admission” slik som i sine tidligere avgjørelser i Hirsi-Jamaa and Others v. Italy, Sharifi and Others v. Greece and Italy og Khlaifia and Others v. Italy, som gjaldt forsøk på å ankomme Italia og Hellas sjøveien. Storkammeret gav prinsippene fra disse avgjørelsene anvendelse også ved passering av landegrenser. TP 4 artikkel 4 fikk dermed anvendelse.
• EMD mente at fordi klagerne hadde krysset spansk grense på irregulært vis når det fantes en reell adgang til å søke om innreise, og fordi de gjorde det på en klanderverdig måte ved at de utnyttet at de var mange og brukte makt, så kunne de ikke stille krav om en individuell vurdering jf. TP4 artikkel 4, før de ble returnert til Marokko.
• EMK artikkel 3 var ikke en del av vurderingen for EMD. Klagernes anførsel om at utvisningen til Marokko var i strid med EMK artikkel 3 ble avvist som åpenbart grunnløs jf. EMK artikkel 35 (3) og (4) allerede i admissibility-avgjørelsen fra 2015.
• EMD understreket viktigheten av at statene sikrer muligheter for lovlig adgang til innreise, som også legger til rette for å søke beskyttelse jf. EMK artikkel 3.

3. Faktum i saken

Saken gjaldt to personer fra Mali og Elfenbenskysten, født i 1985 og 1986, som forsøkte å ta seg inn på spansk territorium samtidig med flere hundre andre migranter, ved å klatre over gjerdene for å ta seg inn i byen Melilla, en selvstyrt spansk enklave som ligger i Marokko, på den nordafrikanske kysten. Klagerne ble satt i håndjern av spanske Guardia Civil og umiddelbart returnert til den marokkanske siden av grensen, uten en prosedyre for å
fastsette identitet og uten at de ble gitt anledning til å forklare seg om sine personlig forhold. Klagerne hadde oppholdt seg i Marokko i en lengre periode før hendelsene.

Spanske myndigheter har reist tre rader med gjerder rundt grensen til den spanske enklaven, som utgjør ca. 13 kilometer.

Klagerne klarte siden, senere i 2014, å komme seg inn i Melilla på uautorisert vis, og fikk vedtak om utvisning. Klagene over utvisningen ble begge avvist. Én av klagerne søkte om beskyttelse. Søknaden ble avslått og han ble siden returnert til Mali. Den andre klageren ble fraktet til fastlandet hvor han ble internert i 60 dager før han ble løslatt og siden har han tilsynelatende oppholdt seg ulovlig i Spania.

I admissibility-avgjørelsen som ble avsagt i juli 2015 ble anførselen om brudd på EMK artikkel 3 ved retur til Marokko avvist som åpenbar grunnløs.

I kammeravgjørelsen avsagt 3. oktober 2017, som var enstemmig, var konklusjonen at spanske myndigheter hadde handlet i strid med TP4 artikkel 4. Videre konkluderte kammeret med at mangelen på en individuell vurdering utgjorde et brudd på artikkel 13 sammenholdt med TP4 artikkel 4.

Spania anket saken til Storkammeret, som vurderte saken på nytt. Både UNHCR, Europarådets Menneskerettighetskommisjonær, The International Commission of Jurists, ECRE, AIRE Centre og flere NGOer var tredjepartsintervenienter for Storkammeret gjennom skriftlige innspill. Belgia, Italia og Frankrike intervenerte også skriftlig i saken.

4. Partenes anførsler

4.1 Jurisdiksjon

Klagerne, N.D. og N.T.

Klagerne mente at gjerdene lå på spansk territorium og at jurisdiksjon prinsipielt er territorielt. I alle tilfelle mente de at spanske Guardia Civil utøvde jurisdiksjon over dem da de fjernet dem fra grensen, da de kunne anses å ha kontroll over dem.

Spania

Spanske myndigheter anførte at gjerdene ved Melilla utgjorde en operasjonell grense som skulle forhindre uautorisert innreise, og mente at området for spansk jurisdiksjon var begrenset til å gjelde først innenfor det siste gjerdet, og etter politiets linjer og at gjerdet var å regne som et “measure against persons who (had) crossed the border illegally” jf. Grenseforordningen artikkel 13. Dette var sammenfallende med hva franske, belgiske og italienske myndigheter mente; dette var snakk om grensekontroll i Grenseforordningens forstand.

4.2 Uttømte rettsmidler

Spania

Spanske myndigheter anførte at saken måtte avvises fordi klagerne ikke hadde uttømt nasjonale rettsmidler, og viste til at klagerne etter spansk lov kunne ha forsøkt å søke om visum i sine respektive hjemland. Spanske myndigheter mente også at klagerne kunne ha søkt om beskyttelse i Marokko eller ved spanske konsulater i de landene de hadde reist gjennom på vei til Marokko, inkludert i deres hjemland. Myndighetene mente også at
klagerne kunne ha søkt om beskyttelse ved den spanske ambassaden i Rabat, konsulatet i Nador (16,8 km fra Melilla) eller ved Beni Enzar offisielle grenseovergangssted, hvorfra de ville ha blitt bragt til Melilla politistasjon.

Klagerne, N.D. og N.T.

Klagerne viste til at klagen gjaldt hendelsen som skjedde den 13. august 2014, og ikke etterfølgende hendelser – og at de ikke hadde hatt tilgang til noen effektive rettsmidler verken før eller etter de ble utvist.

4.3 Brudd på tilleggsprotokoll 4 artikkel 4

Spania

Spanske myndigheter anførte at bestemmelsen ikke fikk anvendelse på saksforholdet og viste til at bestemmelsen gjaldt utlendinger som ankommer en stats territorium på en fredelig måte. De viste i denne sammenheng til FN Charteret artikkel 51 om statenes rett til selvforsvar når de står overfor et “armed attack”.

Videre krevde anvendelsen av TP4 artikkel 4 etter myndighetenes syn at det forelå en farlig situasjon for klagerne, enten i hjemlandet eller fordi de ankom sjøveien og at det var umulig for dem å søke om asyl eller lovlig innreise fordi de ikke enda hadde ankommet den gjeldende stats territorium. Myndigheten mente at klagerne ikke hadde godtgjort at de hadde et internasjonalt anerkjent grunnlag for å søke om asyl.

Videre viste myndighetene til at anførselen om brudd på artikkel 3 ved retur til Marokko ble avvist som åpenbart grunnløs. De mente at klagerne hadde kommet fra trygge tredjeland hvor de ikke hadde vært utsatt for risiko, og at de kunne ha reist lovlig inn i Spania dersom de hadde søkt om asyl ved den spanske ambassaden eller konsulatene i Marokko eller i de landene de hadde reist gjennom eller ved grenseovergangen ved Beni Enzar. Alternativt
kunne de ha skaffet seg arbeidskontrakter for å jobbe i Spania fra hjemlandet.

I myndighetenes øyne hadde klagerne tatt del i en ulovlig storming av gjerdene på grensen i et forsøk på å få tilgang til spansk territorium uten å bruke de dedikerte grenseovergangsstedene. Videre hadde presset på migrasjon vært veldig høyt i 2014 på grunn av at menneskesmuglere organiserte omfattende og voldelige angrep på grensene for å få kommet seg til Spania gjennom Melilla.

En rett til innreise på spansk territorium, på ethvert sted langs grensen uten noen kontroll eller sjekk, var ifølge myndighetene ikke i overenstemmelse med EMK. En avgjørelse fra Domstolen som legitimerte en slik ulovlig atferd ville skape en uønsket “calling effect” som ville resultere i en migrasjonskrise med ødeleggende konsekvenser for beskyttelse av menneskerettighetene.

Myndighetene viste til artikkel 72 og 79 i TFEU som sier at myndighetenes praksis i grensekontroll, asyl og innvandring ikke skal gå utover en stats ansvar for å opprettholde lov og orden og sikre intern sikkerhet. Etter deres syn var forpliktelsene etter TP4 artikkel 4 kompatible med det spanske systemet som beskytter Spanias grenser. 

Myndighetene viste videre til nasjonal lov som regulerer Ceuta og Melilla og mente at Spania som en suveren stat og EU-medlemsland, som utgjør en del av Schengen yttergrense, er forpliktet til å beskytte, overvåke og sikre grensene sine. Denne forpliktelsen går utover en ren nasjonal kontekst og konstituerte et ansvar overfor hele EU.

De mente videre at hendelsene ikke kunne karakteriseres som utvisning, men heller å forhindre ulovlig innreise på spansk territorium med henvisning til Grenseforordningens skille mellom å forhindre innreise til en medlemstat, og prosedyren som gjelder personer som har lykkes i å reise inn ulovlig.

Til slutt hevdet myndighetene at kammeret hadde tatt feil i at det forelå en rett til innreise utenfor statlige grensepasseringspunkter. Til støtte for dette synet viste de til FNs Konvensjon om sivile og politiske rettigheter, Den universelle menneskerettighetserklæringen og EMK artikkel 2 og 3 samt tilleggsprotokoll nummer 4. De viste også til Hirsi Jamaa premiss 184, hvor Domstolen tok stilling til hvorvidt mangelen på en individuell
returavgjørelse kunne tilskrives “the culpable act” - skyld hos den personen det gjaldt, med henvisning til avgjørelsen Berisha and Haljiti v. Former Yugoslavic Republic of Macedonia og Dritsas and Others v. Italy.

Myndighetene mente prinsipalt at klagen måtte avvises da artikkel 4 ikke fikk anvendelse på sakens faktum, subsidiært at det ikke forelå brudd på verken TP4 artikkel 4 eller artikkel 13.  

Klagerne, N.D. og N.T.

Klagerne viste til travaux préparatoires til TP4 artikkel 4 slik de var sitert i Hirsi Jamaa premiss 171 og 174, som sa at det ikke kunne skilles på flyktninger og ikke-flyktninger når det gjaldt beskyttelsen etter TP 4 artikkel 4.

Klagerne anførte videre at begrepet “expulsion” måtte forstås i den alminnelige og gjeldende betydningen av ordet (to drive away from a place), under henvisning til Hirsi Jamaaavgjørelsen og Khlaifia and Others v. Italy (2016). Klagerne mente dermed at TP4 artikkel 4 fikk anvendelse på faktum i saken.

Når det gjaldt spørsmålet om hvorvidt utvisningen var “kollektiv”, anførte klagerne at det avgjørende var hvorvidt prosedyren for å fjerne dem hadde vært individuell, jf. Khlaifia premiss 238 og 248. Klagerne hevdet at de hadde blitt utvist på samme måte som klagerne i Hirsi Jamaa og Sharifi and Others v. Italy and Greece, uten noen prosedyre, uten å ha blitt identifisert og uten noe skriftlig vedtak.

Klagerne anførte til slutt at utvisningen også var i strid med EU-rettslige regler, herunder Prosedyredirektivet og Grenseforordningen.

4.4 Hvorvidt det forelå en kollektiv utvisning - klagernes atferd

Spania

Myndighetene mente at fjerningen av klagerne var en konsekvens av deres egen klanderverdige atferd (culpable conduct). De hadde forsøkt å få adgang til spansk territorium på en uautorisert måte og hadde ikke klart å underbygge at de ikke hadde vært i stand til å benytte seg av en rekke lovlige prosedyrer som var tilgjengelige for å oppnå en tillatelse til å krysse grensen inn i Spania.

Klagerne, N.D. og N.T.

Klagerne var uenige at det forelå genuine og effektive lovlige muligheter for å oppnå lovlig innreise til Spania. De understreket ganske enkelt at det var umulig å få adgang til de fleste lokasjonene som det myndighetene refererte til, særlig for migranter fra Afrika sør for Sahara.

5. Domstolens vurderinger

EMD vurderte først spørsmålet om jurisdiksjon jf. EMK artikkel 1.

EMD redegjorde først for de generelle prinsippene. Statene er, jf. artikkel 1, forpliktet til å sikre enhver innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i konvensjonen. EMD bekreftet at en stats jurisdiksjon under artikkel 1 primært er territoriell. Presumsjonen er at statenes jurisdiksjon normalt utøves på (throughout) statens territorium (Bankovic m. fl.) og at det kun i eksepsjonelle omstendigheter, der staten er forhindret i å utøve myndighet på sitt territorium, kan tenkes unntak fra denne presumsjonen.

EMD stadfestet innledningsvis at det ikke var uenighet om at hendelsene skjedde på spansk territorium. Spanske myndigheter hevdet at det forelå “eksepsjonelle omstendigheter” for området der gjerdene stod, helt opp til politiets linjer, som lå innenfor det siste gjerdet, slik at de ikke hadde jurisdiksjon i dette området. Spørsmålet for EMD var dermed om spanske myndigheter kunne endre, eller begrense rekkevidden av sitt jurisdiksjonsområde på denne måten. 

EMD observerte også at domstolens praksis i utgangspunktet utelukker territoriell eksklusjon (Matthews, Assadize), bortsett fra i tilfeller som faller inn under konvensjonens artikkel 56 første ledd (dependent territories), som ikke fikk anvendelse i saken her.

Domstolen har tidligere anerkjent at de konvensjonsstatene som utgjør Schengens yttergrense for tiden opplever betraktelige vanskeligheter (considerable difficulties) med å håndtere det økende antallet migranter og asylsøkere (M.S.S, Hirsi Jamaa og Sharifi), men at den ikke fra dette har latt dette få innvirkning på hva som faller inn under statenes jurisdiksjon (premiss 106).

Spanske myndigheter hadde redegjort for vanskelighetene med å håndtere ulovlig migrasjon gjennom Melilla enklaven og særlig stormingen av grensegjerdene. De hadde imidlertid ikke anført at situasjonen forhindret dem i å utøve full myndighet over denne delen av nasjonalt territorium. EMD viste til at det var spanske myndigheter som alene opererte i det gjeldende området.

Storkammeret kunne dermed ikke skjelne noen forhold som begrenset den effektive utøvelsen av Spanias myndighet over sitt territorium ved Melilla-grensen, som dermed kunne tilbakevise presumsjonen om at staten kan utøve myndighet på sitt eget territorium.

Storkammeret viste også til at konseptet jurisdiksjon hva gjelder artikkel 1 må reflektere den forståelse av begrepet som gjelder ellers i folkeretten. Etter folkeretten kan det faktum at et gjerde er reist et stykke unna grensen ikke utelukke, endre eller begrense statens territorielle jurisdiksjon, som begynner på linjen som utgjør grensen (premiss 109).

Når det gjaldt noen av tredjepartsintervenientenes innvending om at medlemstatene er forpliktet til å beskytte EUs yttergrenser etter Grenseforordningen, refererte Domstolen til at Returdirektivet artikkel 1, 2(2)(a), 4(3) og (4) gjør det klart at statene kan velge å vedta eller
opprettholde bestemmelser som er mer fordelaktige for de personer som omfattes av direktivet, uten at beslutningene eller handlingene faller inn under EUs kompetanse. Videre har ikke denne delen av EU-retten noen innvirkning (does not affect) på hva som faller inn under spansk jurisdiksjon etter folkeretten (premiss 109). Videre, som det fremgår av Wienkonvensjonen om trakatretten artikkel 27, kan en stat ikke vise til nasjonal rett som
gyldig grunn for å ikke oppfylle sine traktatforpliktelser.

Storkammeret viste til slutt til at Domstolen tidligere har uttalt, at de spesielle forhold som gjør seg gjeldende i konteksten av migrasjon, ikke kan rettferdiggjøre at det oppstår et rettløst område hvor individer ikke faller inn under noe rettssystem som sikrer dem de rettigheter og garantier som beskyttes av konvensjonen, som statene har forpliktet å sikre enhver som befinner seg innenfor statens jurisdiksjon. Det motsatte ville etterlate den
effektive beskyttelsen av menneskerettighetene som underbygger hele konvensjonen som meningsløs (premiss 110).

Når det gjaldt spørsmålet om uttømming av rettsmidler som avvisningsgrunn, mente Domstolen at de alternativene til ulovlig innreise som spanske myndigheter hadde vist til ikke kunne utgjøre effektive rettsmidler mot det påståtte konvensjonsbruddet. Videre var det ikke relevant å se hen til hvilke rettsmidler én av klagerne hadde benyttet seg av da han senere (i 2015) lyktes i å fremme en søknad om beskyttelse overfor spanske  myndigheter. Innvendingen ble dermed avvist.

5.1 EMKs tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 4

Domstolen vurderte så spørsmålet om TP4 artikkel 4 fikk anvendelse på faktum i saken (spørsmålet om applicability). EMD anerkjente innledningsvis at dette var første gang Domstolen vurderte problemstillingen om umiddelbar tvangsretur av migranter, som forsøker å krysse en grense i store antall på en landegrense, faller inn under TP4 artikkel 4. Først avskrev de anførselen fra myndighetene om retten til selvforsvar ved væpnet angrep (armed attack) under henvisning til at Spania ikke hadde lagt frem saken for FNs Sikkerhetsråd slik som artikkel 51 i FN Charteret påkrevde.

Storkammeret redegjorde så for de generelle prinsippene. Først plasserte Storkammeret TP4 artikkel 4 i konteksten av sine tidligere avgjørelser om migrasjon og asyl (premiss 167).

Innledningsvis presiserte Domstolen at det er et veletablert prinsipp i folkeretten at statene har rett til å kontrollere hvilke utlendinger som gis innreise og opphold og hvem de sender ut. Domstolen understreket også statenes rett til å etablere sin egen innvandringspraksis ved bilateralt samarbeid eller i tråd med forpliktelsene som følger av medlemskap i EU.

Med dette for øyet, understreket Domstolen viktigheten av å håndtere og beskytte grenser og rollen som i så henseende spilles av Grenseforordningen, hvor punkt 6 i fortalen sier at grensekontroll ikke kun er i de medlemstatenes som befinner seg på yttergrensens interesse, men i interessen til alle stater som har opphevet intern grensekontroll. Derfor kan de kontraherende statene i prinsippet sette i verk tiltak på grensen som skal sikre at kun de
personene som oppfyller de relevante innreisevilkårene, får tilgang til statens territorium.

Videre så har Domstolen tidligere (M.S.S., Hirsi Jamaa, Khlaifia) lagt vekt på de utfordringer som europeiske stater står overfor når det gjelder innvandringskontroll som et resultat av den økonomiske krisen, og senere sosiale og politiske forandringer som har hatt en særlig innvirkning på visse regioner i Afrika og Midtøsten. Dette gjelder også situasjonen i Ceuta og Melilla. Likevel så har Domstolen også understreket at de problemene som statene kan stå overfor når de håndterer migrasjonssvingninger, eller på mottaksfeltet, kan ikke rettferdiggjøre at statene tyr til tiltak som ikke er i overenstemmelse med konvensjonen eller de tilhørende protokollene. 

I den sammenheng minnet Domstolen om at konvensjonen skal sikre rettigheter som ikke er teoretiske og illusoriske, men praktiske og effektive. Domstolen har også understreket, likt som UNHCR, sammenhengen mellom anvendelsesområdet til TP4 artikkel 4 slik det er definert av Storkammeret, og anvendelsesområdet for FNs Flyktningkonvensjon og nonrefoulement- prinsippet (premiss 171). Dermed kan nasjonale regler om grensekontroll ikke la rettighetene i konvensjonen og protokollene være inoperative eller ineffektive, særlig ikke de rettighetene som følger av EMK artikkel 3, og TP4 artikkel 4.

Til tross for sin karakter som et menneskerettighetsinstrument, er konvensjonen en internasjonal traktat som må tolkes i tråd med de relevante normer og prinsipper i folkeretten, og særlig i lys av Wienkonvensjonen om traktatretten, som sier at Domstolen må forsøke å etablere den alminnelige betydningen av et begrep ut fra konteksten og i lys av gjenstanden for og formålet med bestemmelsen der begrepet fremgår. I forlengelsen av dette mente Storkammeret det også måtte ta stilling til alle relevante folkerettslige regler og prinsipper som gjelder mellom de kontraherende statene.

I og med at de spanske myndighetene anførte at saken gjaldt å nekte innreise (refusal of admission) og ikke utvisning (expulsion), måtte Domstolen ta stilling til om konseptet “utvisning” slik det er brukt i TP4 artikkel 4, også omfatter å nekte innreise til utlendinger på grensen – eller for stater som tilhører Schengen-området - ved Schengen yttergrense, slik som i saken her.

Domstolen så hen til at artikkel 2 i the International Law Commission Draft Articles on the Expulsion of Aliens (se premiss 65, heretter ILC Draft Articles) som definerer begrepet utvisning som en “formell handling” eller atferd som medfører at en utlending må forlate statens territorium.

Begrepet “non-admission” gjaldt ifølge kommentaren til artikkel 2 i utkastet som nevnt over (ILC Draft Articles), saker hvor en utlending nektes innreise, og i noen rettslige regimer så er begrepet retur (refoulement) brukt i stedet for “non-admission”. Likevel fremgår det av kommentaren at utelukkelsen av saker som gjelder non-admission fra anvendelsesområdet til artikkel 2 gjelder uavhengig av (without prejudice to) de folkerettslige reglene som gjelder
for flyktninger. Ifølge artikkel 6b av the ILC Draft Articles er statene forhindret fra å utvise eller returnere (refouler) en flyktning til en stat eller område hvor personens liv eller frihet ville være truet. Dette forbudet er gjentatt i EUs Charter for grunnleggende rettigheter artikkel 18 og 19, TFEU artikkel 78(1), UNCAT artikkel 3 og artikkel 3 i the Declaration on Territorial Asylum vedtatt av FNs Generalforsamling 14. desember 1967, også i Guideline 2 av
Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on Forced Return.

Domstolen mente det også var viktig å se hen til at “the notion of refugee” ikke kun omfatter flyktninger som lovlig oppholder seg på den utvisende statens territorium, men også enhver person med ulovlig opphold som har søkt om flyktningstatus, men søknaden fortsatt er under behandling.

Domstolen understrekte at det er avgjørende (crucial) at forbudet mot refoulement både omfatter beskyttelsen av asylsøkere i tilfeller av non-admission og ved avslag på grensen.Domstolen gjentok at et ønske om å søke om asyl ikke må uttrykkes på en spesiell måte; det kan skje enten ved en formell søknad eller ved enhver handling eller atferd som klart signaliserer et ønske om å søke om asyl (M.A. and Others v. Lithuania). Hvis non-admission
av en flyktning derfor innholdsmessig må likestilles med retur (refoulement), så følger det at når en stat nekter å slippe inn en utlending som faller innenfor denne statens jurisdiksjon på sitt territorium, fritar det ikke staten fra de forpliktelser som følger av forbudet mot refoulement av flyktninger (premiss 181). Domstolen så videre hen til at the ILC Draft Articles gjelder for utvisning av alle utlendinger (all aliens) som befinner seg på territoriet til den utvisende staten, uten at det skilles mellom lovlig eller ulovlig opphold, asylsøkere eller flyktninger eller statsløse.

Samtidig så EMD hen til at retten til asyl, retten til internasjonal beskyttelse og forbudet mot refoulement og kollektiv utvisning er nedfelt i EU “primary law” det vil si Charteret for grunnleggende rettigheter og i TFEU (The Treaty on the Functioning of the European Union). Videre følger det av Returdirektivet artikkel 1 at retur av tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig på Schengen-territoriet skal være i overensstemmelse med fellesskapsretten og folkeretten, inkludert beskyttelse av flyktninger og vern av menneskerettighetene. Videre stipulerer Grenseforordningen at tredjelandsborgere som ikke fyller innreisevilkårene skal nektes innreise til medlemstatenes territorium ved en begrunnet beslutning, uten at dette har
innvirkning på bestemmelsene som gjelder retten til asyl og internasjonal beskyttelse (artikkel 14 og 15, daværende artikkel 13 og 14) og Returdirektivet artikkel 2.

Storkammeret så også hen til at retten til beskyttelse mot refoulement ikke avhenger av å ha blitt anerkjent som flyktning med henvisning til artikkel 14(4) og (5) i Statusdirektivet (2011/95), men utløses av at personen oppfyller de materielle vilkårene i Flyktningkonvensjonen artikkel 1A og er til stede på territoriet til en medlemstat. Videre forhindrer EU Charteret artikkel 4 og 19(2) statene å gjøre unntak fra prinsippet om nonrefoulement
under artikkel 33 (2) i Flyktningkonvensjonen [fare for rikets sikkerhet mv].

EMD anerkjente så at den hittil ikke har avgjort hvorvidt det er en forskjell på å nekte innreise til og å utvise utlendinger, særlig migranter og asylsøkere, som er underlagt jurisdiksjonen til en stat som fjerner dem fra sitt territorium med tvang, men stadfestet at risikoen er den samme i begge tilfeller.

Vurderingen av de folkerettslige reglene og EU-retten ovenfor understøttet Domstolens syn om at beskyttelse etter konvensjonen, som må fortolkes autonomt, ikke kan være avhengig av formelle vurderinger knyttet til om personen ble tillatt innreise i overenstemmelse med en viss bestemmelse i enten nasjonal rett eller EU-retten. En slik avhengighet ville etter Domstolens vurdering kunne medføre alvorlig risiko for vilkårlighet, og risiko for at personer som er berettiget til beskyttelse etter konvensjonen ville bli fratatt slik beskyttelse alene på formelt grunnlag, for eksempel at man ikke får søkt om beskyttelse fordi man ikke har krysset en stats grenser på lovlig vis. Statenes legitime bekymring for hvordan de kan begrense stadige forsøk på omgåelser av restriksjoner på innvandringsfeltet ikke kan gå så langt at den beskyttelsen som konvensjonen gir, særlig beskyttelsen i artikkel 3, blir ineffektiv (premiss 184).

Domstolen tolket dermed begrepet “expulsion” med henvisning til Khlaifia premiss 243 og Hirsi premiss 174, til å omfatte enhver tvangsmessig fjerning av en utlending fra en stats territorium, uavhengig av lovligheten av oppholdet, hvor lenge personen har oppholdt seg på territoriet, stedet hvor han eller hun ble pågrepet, statusen som migrant eller asylsøker og hans eller hennes atferd under grensepasseringen (premiss 185). Domstolen viste til at den
også har brukt begrepet i saker som gjelder EMK artikkel 3 og 13, og særlig i saker som gjelder fjerning (removal) av utlendinger på grensen (Gebremedhin v. France, M.A. and Others v. Lithuania og Ilias and Ahmed v. Hungary).

Som et resultat mente Domstolen at artikkel 3 og TP4 artikkel 4 gjelder enhver situasjon som faller innenfor jurisdiksjonen til en kontraherende stat, inkludert situasjoner eller tidspunkt der myndighetene i den staten ikke enda har vurdert om det foreligger et grunnlag for de personene det gjelder, å søke om beskyttelse etter disse bestemmelsene (premiss 186). Etter Domstolens syn harmonerte denne fortolkningen godt med the ILC Draft Articles on the Expulsion of Aliens, som når det gjelder flyktninger likestiller nekting av innreise (nonadmission) med retur (refoulement) og behandler enhver person som søker om internasjonal beskyttelse som en flyktning mens søknaden er til behandling.

Det var Domstolens vurdering at de hensynene som utgjorde grunnlaget for Domstolens avgjørelser i Hirsi, Sharifi, og Khlaifia, som gjaldt klagere som forsøkte å få innreise til en stats territorium sjøveien, ikke har mistet noe av sin relevans (premiss 187). Det er dermed ingen grunn til å innta en annen fortolkning av begrepet “utvisning” for tvangsretur av personer fra en stats territorium i forbindelse med forsøk på å krysse en nasjonal grense på land. Domstolen presiserte likevel at dette fulgte av en autonom fortolkning av konvensjonen.

Avslutningsvis i gjennomgangen av de generelle prinsippene ønsket også Domstolen å understreke at verken konvensjonen eller dens protokoller beskytter en rett til asyl. Beskyttelsen etter konvensjonen begrenser seg til beskyttelse av de rettigheter som fremgår der, særlig rettighetene under artikkel 3, som forbyr retur av enhver utlending som faller inn under en stats jurisdiksjon jf. artikkel 1 til en stat der han eller hun risikerer å bli utsatt for
tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. I så henseende omfatter bestemmelsen forbudet mot refoulement i Flyktningkonvensjonen.

I den konkrete vurderingen stadfestet Domstolen at den ikke var i tvil om at klagerne ble pågrepet på spansk territorium av spanske grensevakter, og at de derfor var underlagt spansk jurisdiksjon jf. Artikkel 1. Videre var det hevet over enhver diskusjon at klagerne ble fjernet fra spansk territorium og tvangsreturnert til Marokko, mot deres vilje og i håndjern, av spanske Guardia Civil. Det var derfor en “utvisning” i TP4 artikkel 4 s forstand. Dermed
mente EMD at bestemmelsen fikk anvendelse på faktum i saken.

Deretter tok Storkammeret stilling til spørsmålet om hvorvidt utvisningen måtte anses som “kollektiv”.

Domstolen redegjorde først for de generelle prinsippene. Ifølge Hirsi, Sharifi og Khlaifia må en utvisning regnes som “kollektiv” etter TP4 artikkel 4 hvis den pålegger en gruppe av utlendinger å forlate et land, bortsett fra når utvisningen baserer seg på en rimelig og objektiv vurdering av hver enkelt persons sak. Når det gjelder hva som kreves av begrepet “gruppe” i denne sammenheng, viste Domstolen til at dette ikke avhenger av antallet personer. Det stilles heller ikke krav om at gruppen skal ha visse felles karakteristikker. Det avgjørende kriteriet er fraværet av en rimelig og objektiv vurdering av hver enkelt persons sak (Khlaifia premiss 237).

I Hirsi og Sharifi, som gjaldt grupper av personer som ble stoppet til sjøs idet de forsøkte å komme seg til Hellas og Italia, var anførselen for EMD at returen til henholdsvis Libya og Hellas uten muligheten til å søke om asyl og til å imøtegå returen, utsatte dem for risiko for brudd på EMK artikkel 3 på grunn av risikoen for å bli repatriert til Eritrea, Somalia og Afghanistan.

I Khlaifia, som gjaldt italienske myndigheters retur til Tunisia av migranter som forsøkte å nå Italia sjøveien, var anførselen brudd på TP4 artikkel 4. Domstolen refererte da til Hirsi og Sharifi og gjentok at TP4 artikkel 4 etablerer et sett med prosessuelle vilkår som er ment å hindre statene i å returnere utlendinger uten å vurdere deres personlige omstendigheter, og derfor uten at de ble gitt muligheten til å imøtegå returen. For å vurdere hvorvidt det hadde blitt foretatt en tilstrekkelig individuell vurdering, var det nødvendig å se hen de særlige omstendighetene som knyttet seg til utvisningen og til den generelle konteksten på det gjeldende tidspunktet.

Fra disse sakene sluttet Domstolen at det var klart (apparent) at TP4 artikkel 4 i denne kategorien saker er ment å sikre, for enhver av de berørte utlendingene, muligheten til å anføre risiko for behandling som er i strid med konvensjonen - særlig artikkel 3 – ved retur, og for myndighetene, å unngå å utsette noen som i den forstand har et “arguable claim” for en slik risiko. Derfor krever TP4 artikkel 4 at myndighetene sikrer at hver enkelt utlending gis en genuin og effektiv mulighet til å legge frem argumenter mot at de skal utvises (premiss 198).

EMD presiserte imidlertid at dette ikke dermed betyr at man i alle tilfeller har rett til et individuelt intervju (premiss 199), så lenge muligheten til å legge frem sine argumenter for myndighetene skjer på en “ordnet måte” (appropriate manner).

Til slutt sa EMD at klagernes atferd (own conduct) er en relevant faktor i vurderingen av hvilken beskyttelse som følger av TP4 artikkel 4. Ifølge Domstolens etablerte rettspraksis så foreligger det ikke noe brudd på TP4 artikkel 4 dersom mangelen på en individuell avgjørelse kan tilskrives klagerens egen atferd (premiss 200). Domstolen viste til sakene Berisha and Haljiti v. FYROM (ekstern lenke) og Dritsas and Others v. Italy (ekstern lenke), som gjaldt mangelen på aktivt samarbeid for å foreta en individuell vurdering i den tilgjengelige prosedyren. I de sakene falt EMD ned på at myndighetene ikke kunne holdes ansvarlig for at det ikke ble foretatt slike individuelle vurderinger.

Etter EMDs oppfatning må det samme prinsippet også gjelde i situasjoner hvor atferden til personer som krysser en landegrense på en uautorisert måte, som bevisst utnyttet fordelen av å være et stort antall og brukte makt, skapte en klart forstyrrende situasjon som var vanskelig å kontrollere og satt den offentlige sikkerhet i fare. Det var likevel viktig å ta hensyn til hvorvidt staten i den konkrete sitasjonen sikret genuin og effektiv adgang til å oppnå lovlig
innreise, særlig i grenseprosedyrer. Der staten har sikret denne adgangen, men en klager ikke benytter seg av den, vil Domstolen vurdere, uten at det berører anvendelsen av artikkel 2 og 3, hvorvidt det forelå overbevisende (cogent) grunner for ikke å benytte seg av disse som kunne tilskrives objektive forhold, og som myndighetene kunne holdes ansvarlige for (premiss 201).

Domstolen vurderte så hvordan disse prinsippene fikk anvendelse i den konkrete saken (premiss 206) etter først å ha avvist myndighetens anførsel om at utvisningen ikke kunne regnes som kollektiv fordi klagerne bare var to personer (premiss 202 og 203).

Først bemerket Domstolen at klagerne hadde vært del av en stor gruppe individer som forsøkte å komme seg inn på spansk territorium ved å krysse landegrensen på en uautorisert måte, og at de utnyttet at de var mange i en aksjon som var planlagt på forhånd. Den gjorde videre oppmerksom på at klagernes anførsler under artikkel 3 ble avvist i avvisningsavgjørelsen. 

EMD så hen til at under de konkrete hendelsene så ble klagerne ikke identifisert, og at det ikke var noen skriftlig vurdering av klagernes individuelle omstendigheter. Returen til Marokko var derfor en de facto individuell, men umiddelbar, overlevering utført av spanske myndigheter. I lys av myndighetenes anførsler om klagerens klanderverdige atferd for å omgå de eksisterende lovlige prosedyrene for innreise til Spania, måtte Domstolen ta stilling til om det på det gjeldende tidspunktet (13. august 2014) fantes slike prosedyrer, om de ga klagerne en genuin og effektiv mulighet til å legge frem en begrunnelse – gitt at en slik fantes – mot overleveringen til marokkanske myndigheter, og hvis dette var tilfellet, om klagerne benyttet dem.

For kontraherende stater hvis grenser sammenfaller med ytre Schengen-grense, mente EMD at effektiviteten av konvensjonsrettighetene krever at disse statene muliggjør genuin og effektiv adgang til ulike måter å oppnå lovlig innreise, særlig grenseprosedyrer for de som ankommer på grensen. EMD mente videre at disse ulike måtene å oppnå lovlig adgang på burde tillate alle personer som opplever forfølgelse å søke om beskyttelse, basert særlig på
artikkel 3, under vilkår som sikrer at søknaden behandles på en måte som er konsistent med internasjonale normer, inkludert konvensjonen.

Domstolen viste til at tilnærmingen som reflekteres i Grenseforordningen artikkel 4(1), som sier at grensen kun kan krysses ved grensepasseringspunktene i fastsatte åpningstider, forutsetter at det finnes et tilstrekkelig antall slike grensepasseringspunkter. I fraværet av
egnede ordninger, vil statens gjenværende mulighet til å nekte innreise til territoriet kunne medføre at alle konvensjonsbestemmelsene som er ment å beskytte personer som sannsynliggjør en reell risiko for forfølgelse i praksis blir ineffektive (premiss 209).

Statene vil imidlertid ikke ved etterlevelsen av forpliktelsen til å kontrollere grensen, være forhindret fra å kreve at slike søknader om beskyttelse fremmes ved eksisterende grensepasseringspunkter, hvis slike ordninger eksisterer og sikrer retten til å be om beskyttelse under konvensjonen - særlig etter artikkel 3 - på en genuin og effektiv måte. Dermed kan stater nekte innreise til personer, inkludert potensielle asylsøkere, som uten
overbevisende grunner ikke har benytte seg av disse ordningene ved heller å forsøke å krysse grensen på et annet sted, særlig som i denne saken, ved å utnytte at de var mange og ved å bruke makt (premiss 210).

Domstolen måtte derfor vurdere hvorvidt mulighetene som etter myndighetens anførsler eksisterte på det gjeldende tidspunktet faktisk eksisterte og var genuint og effektivt tilgjengelige for klagerne.

Domstolen så hen til at spansk lov tillot klagerne flere muligheter for å søke om innreise til det nasjonale territoriet, enten ved å søke om visum, eller ved å søke om internasjonal beskyttelse, særlig ved Beni Enzar grenseovergangssted, men også ved spanske diplomatiske og konsulære representasjoner i deres hjemland, transittland eller i Marokko. Tilgjengeligheten og den reelle adgangen av disse lovlige veiene ble diskutert i detalj under behandlingen av saken i EMD og under høringen.

Domstolen la til grunn at på den 1. september 2014, kort tid etter klagernes forsøk på å klatre over gjerdene, etablerte spanske myndigheter et kontor for å registrere asylsøknader ved Beni Enzar internasjonale grenseovergangssted. Ifølge en rapport fra Melillas politidirektorat så fantes det en lovlig måte å søke om beskyttelse også før dette jf. en lov fra 2009. Myndighetene mente at det på bakgrunn av denne loven var fremmet 21 søknader om
beskyttelse mellom 1. januar og 31. august 2014 i Melilla, inkludert 6 søknader som var fremmet ved Beni Enzar. Søkerne kom fra Algerie, Burkina Faso, Kamerun, Kongo, Elfenbenskysten og Somalia.

Domstolen så hen til at klagerne ikke på en overbevisende måte imøtegikk om denne statistikken var riktig. Klagerne utfordret heller ikke utsagnet fra myndighetene om at før det nye kontoret som ble etablert ved Beni Enzar ble opprettet, så ble man informert om sine rettigheter ved hjelp av en tolk og assistert av en advokat, og at personen deretter ble tatt med til det åpne senteret hvor de dekket fikk sine mest nødvendige behov. Domstolen så
derfor ingen grunn til å betvile at til og med før det nye asylkontoret ble etablert, så hadde det eksistert ikke bare en rettslig forpliktelse til å ta imot asylsøknader ved Beni Enzar, men også en faktisk mulighet til å fremme den. Det ubestridte faktum at det ifølge myndighetenes statistikk ble fremmet 404 asylsøknader ved Beni Enzar mellom 1. september og 31. desember 2014, endret ikke på Domstolens vurdering i så måte.

Denne konklusjonen ble etter Domstolens vurdering bekreftet av det faktum at antallet søknader fra søkere fra Afrika sør for Sahara ikke økte etter 1. september 2014, til forskjell fra antallet søknader fra syriske søkere. Det ble ikke fremmet en eneste søknad fra personer fra Afrika sør for Sahara mellom 1. september 2014 og i hele 2015, og kun to i 2016 og ingen i 2017. Klagerne viste også til denne statistikken til støtte for sine argumenter.

Dermed kunne det faktum at kun et fåtall søknader ble fremmet ved Beni Enzar før 1. september 2014 ikke bety at man kunne konkludere med at Spania ikke hadde sørget for en genuin og effektiv tilgang til dette grenseovergangsstedet. Klagernes generelle anklage om at det på det gjeldende tidspunktet ikke var mulig for noen å søke om asyl ved Beni Enzar, var ikke tilstrekkelig til å endre på denne konklusjonen.

EMD gikk så videre og vurderte hvorvidt klagerne hadde hatt overbevisende grunner (cogent reasons) til å ikke benytte seg av grenseprosedyrene ved Beni Enzar. Domstolen så i den sammenheng hen til at flere av tredjepartsintervenientene argumenterte for at det var fysisk umulig eller veldig vanskelig for personer fra Afrika sør for Sahara å nærme seg Beni Enzar i praksis. EMD mente imidlertid at flere av rapportene som ble lagt frem blant annet av UNHCR og Europarådets menneskerettighetskommisjonær ikke var entydige (conclusive) når det kom til årsakene og de faktiske omstendighetene som underbygget disse påstandene. Noen av rapportene viste til rasemessig profilering og omfattende passkontroll på marokkansk side. Ingen av rapportene viste imidlertid at spanske myndigheter på noen måte var ansvarlig for denne praksisen.

I den konkrete saken her så Domstolen hen til at klagerne under behandlingen av saken for Storkammeret ikke engang anførte at de noen gang hadde forsøkt å få innreise til Spania på en lovlig måte. Det var først under høringen for Storkammeret at de hevdet at de hadde forsøkt å komme seg frem til Beni Enzar, men at de hadde blitt jaget bort av marokkanske vakter. Klagerne hevdet imidlertid aldri i denne sammenhengen at de anførte hindringene var spanske myndigheters ansvar. Dermed var ikke Domstolen overbevist om at klagerne hadde overbevisende grunner for å ikke benytte seg av Beni Enzar grensepasseringssted (premiss 220).

Domstolen understreket så at konvensjonen er ment å garantere de som faller innenfor dens jurisdiksjon rettigheter som ikke er teoretiske og illusoriske, men rettigheter som er praktiske og effektive. Dette pålegger imidlertid ikke en kontraherende stat en generell forpliktelse etter TP4 artikkel 4 til å bringe personer som faller innenfor jurisdiksjonen til en annen stat inn under egen jurisdiksjon (premiss 221). Selv dersom det i den gjeldende saken forelå vanskeligheter med å fysisk få adgang til grenseovergangsstedet, så kunne dette ikke etter Domstolens vurdering være spanske myndigheters ansvar.

Dette var etter Domstolens vurdering tilstrekkelig for å kunne konkludere med at det ikke hadde skjedd et brudd på TP4 artikkel 4 i den gjeldende saken.

Domstolen så deretter hen til spanske myndigheters hadde vist til at det hadde vært mulig å søke om internasjonal beskyttelse ved spanske ambassader og konsulater, i tillegg til ved Beni Enzar. Den var ikke forpliktet til å ta stilling til dette, da den hadde konkludert med at grenseovergangsstedet ved Beni Enzar var tilstrekkelig, men i lys av myndighetenes henvisning til dette og det detaljerte materialet som var presentert for Domstolen, ville den
vurdere temaet likevel.

Domstolen så hen til at ifølge en spansk lov fra 2009 var spanske ambassadører allerede på det gjeldende tidspunktet forpliktet til å arrangere overføring til spansk fastland, for personer som hadde behov for beskyttelse. Domstolen så nærmere på hvilken beskyttelse lovens § 38 tilbød, da partene var uenige om dette.

Under høringen refererte klagerne til en rapport fra AIDA som sa at den spanske loven fra 2009 fortsatt ikke var godt nok implementert til at den kunne kalles en realitet. Dette ble tilbakevist av myndigheten som viste til et dekret om implementering av gjeldende lovgivning på asyl. Det ble også vist til et rundskriv fra 2009 som var sendt til alle spanske ambassadører med instruksjoner om slike overføringer hvor det forelå en risiko mot asylsøkerens “physical integrity”.

Myndighetene presenterte i den sammenheng noen tall når det gjaldt antallet søknader om asyl som var registrert mottatt ved spanske ambassader og konsulater. 1308 søknader ble levert mellom 2014 og 2018, inkludert 346 i 2014. Klagerne utfordret ikke den faktiske tilgangen til spanske ambassader eller konsulater.

Domstolen innrømmet at den spanske loven gav begrenset handlingsrom, hvilket kunne bety at ikke alle asylsøkere ble innrømmet umiddelbar beskyttelse. Dette var imidlertid ikke avgjørende i saken her med henvisning til at anførslene om behandling i strid med artikkel 3 ved retur til Marokko innledningsvis ble avvist som åpenbart grunnløse. Domstolen var dermed ikke overbevist om at disse andre lovlige adgangene som eksisterte på det
gjeldende tidspunktet, ikke var genuint og effektivt tilgjengelig for klagerne. Klagerne hadde ikke avgitt noen forklaring overfor Domstolen om hvorfor de ikke hadde benyttet seg av noen av disse mulighetene. De hevdet heller ikke at de hadde vært forhindret fra å benytte seg av dem.

Klagerne imøtegikk heller ikke at det hadde foreligget en genuin og effektiv mulighet til å søke om visum ved andre spanske ambassader, enten i hjemlandene deres eller i landene de hadde reist gjennom siden 2012.

Domstolen var dermed ikke overbevist om at Spania ikke hadde sikret en genuin og effektiv adgang til prosedyrer for å få lovlig innreise, særlig ved å søke om beskyttelse ved Beni Enzar, og at klagerne hadde hatt overbevisende grunner for ikke å benytte seg disse prosedyrene (premiss 229).

Uansett noterte Domstolen seg at klagernes advokater ikke klarte å indikere et eneste faktisk eller rettslig grunnlag som under internasjonal eller nasjonal lov ville ha utelukket at klagerne ble fjernet dersom de hadde blitt registrert individuelt (premiss 230).

I lys av dette vurderte Domstolen at det faktisk var klagerne som hadde satt seg selv i en utsatt situasjon da de stormet grensen ved Melilla den 13. august 2014, ved at de utnyttet at de var en stor gruppe og ved at de brukte makt. De hadde ikke benyttet seg av de eksisterende lovlige adgangene for å få innreise til spansk territorium i tråd med Grenseforordningens bestemmelser om kryssing av ytre Schengengrense. Dermed vurderte Domstolen, i tråd med etablert praksis, at mangelen på individuelle vedtak om at de ble nektet innreise og fjernet fra grensen kunne tilskrives at klagerne selv. Hvis de virkelig ønsket å hevde sine rettigheter etter konvensjonen, men ikke benyttet den offisielle innreiseprosedyren som fantes for det formålet, var dette derfor var en konsekvens av deres egen atferd (premiss 231).

Imidlertid ville Domstolen presisere at denne vurderingen ikke rokker ved den brede oppslutningen i det internasjonale samfunnet når det gjelder forpliktelsen og nødvendigheten av at de kontraherende statene beskytter grensene sine – enten de er deres egne grenser eller Schengen yttergrense - på en måte som er i overenstemmelse med konvensjonens garantier og særlig non-refoulement forpliktelsen. Domstolen så i den sammenhengen hen til
hvordan spanske myndigheter hadde møtt de senere migrasjonsbølgene med å øke antallet grenseovergangssteder og ved å forbedre tilgangen til dem, til fordel for dem som har et behov for beskyttelse mot refoulement (premiss 232).

5.2 Anførsel om brudd på EMK artikkel 13

Klagerne anførte også brudd på EMK artikkel 13 sammenholdt med TP 4 artikkel 4 på grunn av at de ikke hadde hatt tilgang til et nasjonalt effektivt rettsmiddel for å prøve om utvisningen var i tråd med konvensjonen.

Storkammeret mente at det ikke forelå brudd på artikkel 13 fordi klagerne selv var skyld i at spanske myndigheter ikke hadde foretatt en individuell prosedyre, da de på ulovlig vis forsøkte å krysse grensen. Domstolen viste også til at den opprinnelige anførselen etter artikkel 3 ble avvist. Spanske myndigheter kunne dermed heller ikke kunne holdes ansvarlig for ikke å sikre en rettslig klageadgang mot utvisningen.

5.3 Dissenser

Dommer Pejchal (Tsjekkia) avsa en concurring opinion hvor han mente at klagerne burde ha anlagt sin sak om forholdene i sine hjemland overfor the African Court on Human and Peoples’ Rights mens de var i Marokko i stedet for å forsøke å krysse grensen til Spania på spansk territorium i Afrika. Han problematiserte også at klagerne tilsynelatende ikke lenger hadde en aktuell interesse sakens utfall. Han stemte likevel som et kompromiss likt som
flertallet da de ikke var enige i hans vurdering.

Dommer Koskelo (Finland) avsa en delvis dissens (partly dissenting opinion) og mente at TP4 artikkel 4 ikke fikk anvendelse på faktum i saken, og at det var en viktig forskjell på dette og det å konstatere at det ikke forelå brudd. Hun hadde flere bekymringer som hun oppsummerte i premiss 43. Hun fremhevet særlig at hun var bekymret for et skifte av fokus fra de relativt etablerte forpliktelse som følger av non-refoulement prinsippet til en uthuling,
basert på vilkåret om “egen atferd”.

6. Konklusjon

Storkammeret konkluderte enstemmig med at det ikke var brudd på verken EMKs tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 4 eller på EMK artikkel 13.