Nunez v Norway Utvisning. Familie/barn. Den dominikanske republikk (art. 8)

1. Saken gjelder

• Norges utvisning av utlending (statsborger av Den dominikanske republikk) med to mindreårige barn i Norge. Det ble anført at utvisning av klageren ville krenke EMK artikkel 8 (retten til respekt for privatliv og familieliv).
• Konklusjon: krenkelse av EMK artikkel 8, kammeravgjørelse under dissens 5-2
• Dommen er særlig relevant ved vurdering av utvisning når utlendingen har familierelasjoner i vertslandet.
• Les avgjørelsen i sin helhet på HUDOC (European Court of Human Rights) sine nettsider.

2. Hovedpunkter i dommen

• Klageren hadde vært barnas primære omsorgsperson fra fødselen inntil barnefaren ble tilkjent foreldreansvaret (i hhv. 5 og 4 år). Tingrettens avgjørelse om foreldreretten, der det ble lagt vesentlig vekt på utlendingsmyndighetenes utvisningsvedtak, førte til at barna ble flyttet til faren. En annen konsekvens var at barna, som har bodd i Norge i hele sitt liv, ville bli boende i Norge for å leve med faren som var etablert innvandrer.
• Utlendingsmyndighetenes behandling av utvisningssaken oppfylte ikke kravet til hurtighet og effektivitet.
• Nasjonale myndigheter hadde ikke tillagt tilstrekkelig vekt på barnas beste interesser (”the best interests of the children”) i EMK artikkel 8s forstand, tatt i betraktning sakens konkrete og eksepsjonelle forhold: særlig barnas langvarige og sterke tilknytning til moren, tingsrettens avgjørelse om å tilkjenne faren foreldreretten, stress og kontinuitetsbrudd i barnas omsorgssituasjon, samt utlendingsforvaltningens lange saksbehandlingstid.

3. Nærere om dommen og domstolens vurderinger

3.1 Faktum i saken

Klageren er statsborger av Den dominikanske republikk. Hun kom første gang til Norge i januar 1996 som turist. I mars samme år ble hun pågrepet for butikktyveri i Oslo. Dagen etter vedtok hun et forelegg for overtredelse av straffeloven § 257. Samme dag ble det fattet vedtak om utvisning med innreiseforbud i to år. Hun ble uttransportert ca. to uker senere.

Klageren returnerte til Norge i juli 1996, men et annet pass. Ifølge dette passet het hun Rita Ozuna Tapia og var født 11. september 1974. Passet hadde også et annet id-nummer enn det som var registrert i hennes tidligere pass.

Klageren giftet seg 11. oktober 1996 med en norsk statsborger og søkte deretter om arbeidstillatelse. I søknaden opplyste klageren at hun ikke tidligere hadde hatt opphold i Norge, og at hun heller ikke var tidligere straffet. Hun ble innvilget arbeidstillatelse i 1997 for ett år. Klagerens tillatelse er senere fornyet en rekke ganger. I 1999 søkte klageren om norsk statsborgerskap, men behandlingen av søknaden ble stanset da ektemannen i 2001 søkte om separasjon. Kort tid etter flyttet klageren sammen med en annen mann som også er statsborger av Den dominikanske republikk. Klagerens nye samboer hadde hatt bosettingstillatelse i Norge siden 2000. Klageren og hennes nye samboer fikk to døtre sammen, født henholdsvis 4. juni 2002 og 15. desember 2003.

I desember 2001 ble klageren pågrepet av politiet på grunnlag av tips om at hun tidligere hadde vært utvist fra Norge. I avhør erkjente klageren i hovedsak de faktiske forhold. I oktober 2002 fattet Utlendingsdirektoratet vedtak om tilbakekall av bosettings- og arbeidstillatelse. I april 2005 fattet norske utlendingsmyndigheter et vedtak om utvisning med innreiseforbud i to år. Det ble i vedtaket vist til at klageren grovt og gjentatte ganger hadde brutt utlendingsloven. Hun påklaget vedtaket, men Utlendingsnemnda besluttet i februar 2007 at klagen ikke skulle tas til følge.

Samtidig ble klageren separert fra sin nye samboer. Klageren hadde den daglige omsorgen for barna, mens samboeren fikk rett til samvær. To år senere (24. mai 2007) avgjorde Oslo tingrett at klageren skulle fratas foreldreretten inntil hennes retur til Norge og etter utvisningsperiodens utløp.

Samtidig påklaget klageren utvisningsvedtaket til Oslo tingrett. Domstolen la i avgjørelsen til grunn at utvisning av klageren ikke innebar et uforholdsmessig tiltak overfor henne eller hennes nærmeste familiemedlemmer. Lagmannsretten kom til det motsatte og konkluderte med at utvisning av klageren innebar et uforholdsmessig tiltak overfor hennes barn. Lagmannsrettens avgjørelse ble senere påanket av utlendingsmyndighetene til Høyesterett. Høyesterett besluttet under dissens (3-2) om å opprettholde tingerettens avgjørelse om at utvisning av klageren ikke ville være et uforholdsmessig tiltak.

3.2 Klagerens anførsler for domstolen

Klageren anførte at Høyesteretts avgjørelse om at hennes utvisning klart ikke var et uforholdsmessig tiltak overfor henne og hennes to barn, er i strid med EMK artikkel 8.

3.3 Domstolens vurderinger av EMK artikkel 8

Det forelå familiebånd mellom klageren og barna, se punkt 65. I plikten til å respektere familielivet, ligger ikke bare en plikt til å unnlate å foreta inngrep, men også visse positive plikter. Staten må finne en rimelig balanse mellom de konkurrerende interessene til individet og samfunnet som helhet, og staten har en viss skjønnsmargin i så måte, se punkt 68.

Stater har rett til å kontrollere innreise, og statens plikt til å gi slektninger av etablerte innvandrere oppholdstillatelse varierer i forhold til situasjonen til de involverte og generelle hensyn, jf. tidligere praksis i blant annet Gul, Rodrigues da Silva and Hoogkamer, Ajayi and Others v. the United Kingdom; Solomon v. the Netherlands-sakene, se punkt 70.

Norske myndigheter hadde utvist klageren med innreiseforbud i to år på bakgrunn av uriktige opplysninger til norske myndigheter om identitet, tidligere opphold i Norge og lovovertredelser, se punkt 72. Klageren hadde bevisst gitt uriktige opplysninger ved søknadene om opphold, og hun ble innvilget oppholdstillatelse uten å ha rett til en slik tillatelse. På denne bakgrunn konkluderte domstolen med at samfunnets interesse veide tungt i forholdsmessighetsvurderingen etter EMK artikkel 8, se punkt 73.

Klageren, etter at hun separerte seg fra samboeren, hadde hatt foreldreansvaret for barna frem til avgjørelsen fra Oslo tingrett, da faren ble tilkjent foreldreansvaret, se punkt 75. Klageren hadde kommet til Norge i voksen alder og hennes tilknytning til Norge, opparbeidet på bakgrunn av ulovlig opphold, kunne vanskelig sies å oppveie hennes tilknytning til hjemlandet. Klageren hadde ikke en berettiget forventning om å bli værende i Norge, se punkt 76.

3.3.1 Det særlige hensynet til barnas interesser

Barna har bodd permanent med moren fra fødselen frem til avgjørelsen i Oslo tingrett, da hun ble fratatt foreldreansvaret til fordel for faren. Domstolen la i likhet med norsk Høyesterett til grunn at klageren hadde vært barnas primære omsorgsperson i denne perioden. Domstolen bemerket at tingretten i sin avgjørelse om foreldreretten hadde lagt avgjørende vekt på utvisningsvedtaket, og at moren ble tilkjent utvidet samværsrett med barna, se punkt 79. I tillegg ville barna, som hadde bodd i Norge i hele sitt liv, bli boende i Norge for å leve med faren som var etablert innvandrer, se punkt 80.

Barna hadde allerede blitt utsatt for stress på grunn av morens forestående utvisning, kontinuitetsbrudd i omsorgen på grunn av foreldrenes separasjon og flytting fra morens til farens hjem. Det ville være vanskelig for barna å forstå årsaken til separasjonen fra moren dersom hun ble uttransportert. Det var usikkert hvorvidt barna kunne besøke moren utenfor Norge, eller om moren kunne returnere til Norge i innreiseforbudsperioden. Norske myndigheters avgjørelse om å utvise klageren og tingrettens avgjørelse i barnefordelingssaken ville føre til at barna mest sannsynlig ville bli separert fra deres mor i to år, en meget lang tidsperiode tatt i betraktning barnas alder. Det forelå ingen garanti for at moren etter innreiseforbudets utløp ville kunne returnere til Norge. Hvorvidt separasjonen ville være tidsbegrenset eller permanent, var gjenstand for spekulasjon. Det måtte legges til grunn at barna var sårbare, se punkt 81.

Utlendingsmyndighetene fattet beslutning om å utvise klageren i april 2005, til tross for at norske myndigheter ble kjent med klagerens overtredelser av utlendingsloven sommeren 2001. Utlendingsmyndighetenes behandling av utvisningssaken oppfylte ikke kravet til hurtighet og effektivitet, se punkt 82 i dommen. På denne bakgrunn konstaterte domstolen at utvisning av klageren med to års innreiseforbud uten tvil ville utgjøre et svært inngripende tiltak (”a very far-reaching measure) overfor barna, se punkt 83.

På bakgrunn av ovennevnte forhold, særlig barnas langvarige og sterke tilknytning til moren, tingsrettens avgjørelse om å tilkjenne faren foreldreretten, stress og kontinuitetsbrudd i barnas omsorgssituasjon samt utlendingsforvaltningens lange saksbehandlingstid, konkluderte domstolen med at nasjonale myndigheter, tatt i betraktning sakens konkrete og eksepsjonelle forhold, ikke hadde tillagt tilstrekkelig vekt på barnas beste interesser (”the best interests of the children”) i EMK artikkel 8s forstand. Under henvisning til Artikkel 3 i FNs barnekonvensjon, og domstolens tidligere praksis i Neulinger and Shuruk v. Switzerland-saken, konkluderte domstolen med at staten ikke hadde foretatt en rimelig avveining mellom samfunnets interesse i å sikre effektiv innvandringskontroll og klagerens behov for å forbli i landet for å opprettholde kontakten med sine barn, noe som ville være i barnas beste interesse. Utvisningen av klageren med to-års innreiseforbud ville innebære en krenkelse av artikkel 8, se punkt 84-85.