Paposhvili v. Belgium Utvisning av alvorlig syke. Forholdet til EMK artikler 3 og 8

1. Saken gjelder

• Enstemmig storkammeravgjørelse avsagt 13. desember 2016 om utvisning av en alvorlig syk person til Georgia.
  
  
• EMD avklarer rettstilstanden etter D. v. the United Kingdom (application no. 30240/96) og N. v. the United Kingdom (application no. 26565/05), og utdyper hvor terskelen for "very exceptional cases" ligger.
  
  
• Klageren hadde tilbakevendende tuberkulose, leukemi og en alvorlig lungesykdom, og var dømt for en rekke kriminelle forhold i Belgia, herunder tyveri, vold og heleri.
  
  
• Avgjørelsen er særlig relevant for vurdering av helseanførsler i asylsaker, og ved vurdering av om en utlending er vernet mot retur jf. utlendingsloven § 73 i utvisningssaker.
  
  
• Domstolen konkluderte med at utsendelse ville ha ført til brudd på både EMK artikkel 3 (forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling) og artikkel 8 (retten til respekt for familie- og privatliv) uten at belgiske myndigheter hadde gjort de nødvendige vurderinger av konsekvensene av utsendelsen for klagerens helsesituasjon og forholdet til familien.
  
  
• Les EMD avgjørelsen i sin helhet på HUDOC (European Court of Human Rights) sine nettsider.

2. Hovedpunkter i dommen

• Domstolen erkjenner at fortolkningen av artikkel 3 i såkalte helsesaker og terskelen "close to death" har vært for streng og har etterlatt seg et "hull" (gap) som Domstolen ved denne avgjørelsen søker å fylle.
  
  
• Avgjørelsen åpner opp hva som ligger i "very exceptional cases" jf. terskelen satt i D. v. the United Kingdom og N. v. the United Kingdom.
  
  
• Hovedkonklusjonen i dommen er at artikkel 3 også kan få anvendelse i helsesaker hvor utsendelse vil utsette personen for risiko for umenneskelig eller nedverdigende behandling på grunn av mangel på medisinsk behandling, eller fordi personen ikke får tilgang til behandlingen.
  
  
• Fortsatt svært høy terskel: "(…) serious, rapid and irreversible decline in his or her state of health resulting in intense suffering or to a significant reduction in life expectancy."
  
  
• Dommen lister opp statenes prosessuelle forpliktelser etter artikkel 3 i helsesaker. Returnerende stater bør innhente individuelle garantier fra mottakerstaten hvis de er i tvil om hvilke konsekvenser utsendelsen vil ha.

3. Nærmere om dommen og domstolens vurderinger

3.1 Faktum i saken

Klageren er en mann fra Georgia som kom til Belgia i 1998 med kone og ett barn. De fikk senere to barn sammen. Klageren ble raskt etter ankomst arrestert for tyveri, og både han og konen hans ble ved flere anledninger i årene som fulgte dømt og ilagt fengselsstraffer for ulike tilfeller av tyveri, vold, og trusler.

I 2000 fikk klageren diagnosen lungetuberkulose, og i 2006 ble klageren diagnostisert med kronisk lymfocytisk leukemi i Binet-stadium B. Samme år ble det påvist at han hadde hepatitt C, og leverfibrose. Han mottok behandling i Belgia for de ulike sykdommene.

Klageren søkte gjentatte ganger om å få legalisert sitt opphold i Belgia, gjennom søknad om beskyttelse, og søknader om opphold på grunn av lang botid, familietilknytning og senere på grunnlag av helsetilstanden. Belgiske myndigheter viste til den kriminelle aktiviteten og gikk ikke inn i vurderingen av om retur til Georgia kunne være i strid med EMK artikkel 3 på grunn av helsetilstanden hans. Belgisk lov gjør unntak fra plikten til å undersøke de medisinske bevisene i en sak, dersom det foreligger et utvisningsgrunnlag som det i den foreliggende saken. Myndighetene viste også til at det med avslaget ikke fulgte med noen beslutning om utsendelse, dermed var problemstillingen knyttet til artikkel 3 hypotetisk.

Belgiske myndigheter utstedte en utsendelsesordre for klageren i 2007, sammen med et innreiseforbud på 10 år. 7. juli 2010 avslo the Aliens Office søknaden om opphold på grunn av helsesituasjonen, og utstedte samtidig en ny utsendelsesordre. Klageren søkte om at iverksettingen av ordren ble utsatt jf. Rule 39 of the Rules of the Court (interim measure) begrunnet med at utsendelse ville kunne være i strid med artikkel 2, 3 og 8. EMD innvilget utsatt iverksettelse av vedtaket 28. juli 2010, i påvente av utfallet av behandling av saken i the Aliens Appeals Board. Utreisefristen ble forlenget flere ganger og klageren hadde anmodet om utsatt iverksettelse av ordren sammen med en søknad om å sette den til side. The Aliens Appeals Board avslo både anmodningen og søknaden i mai 2015.

EMD avsa 17. april 2014 en enstemmig avgjørelse i kammer om at utvisning av klageren ikke ville medføre brudd på artikkel 2 eller 3. Den så da hen til praksis etablert i N. v. the United Kingdom (application no. 26565/05) om at artikkel 3 kun beskytter utlendinger mot utsendelse i veldig eksepsjonelle saker, hvor de humanitære hensynene som taler mot retur er tilstrekkelig overbevisende (compelling grounds). Det at forventet levealder ville bli vesentlig redusert ved retur utgjorde ikke slike overbevisende hensyn. Klagerens sykdommer var stabile og under kontroll som resultat av den behandling han hadde mottatt i Belgia, han var i stand til å reise, og livet hans var ikke i akutt fare. Domstolen så hen til hvilket medisinsk tilbud han ville kunne få i Georgia, og konkluderte med at det ikke forelå noen eksepsjonelle forhold i saken som ville utelukke utsendelse av klageren.

Klageren døde 7. juni 2016, før saken kom opp for Storkammeret, men Domstolen valgte likevel å ta saken til behandling, fordi den vurderte at avgjørelsen ville ha innvirkning på et større antall saker som gjelder utvisning av alvorlig syke. Domstolen uttalte med henvisning til artikkel 43 at det forelå spesielle omstendigheter knyttet til respekten for menneskerettighetene som påkrevde at den fortsatte vurderingen av klagen.

3.2 Klagerens anførsler for domstolen – artikkel 3

Klageren anførte at hvis belgiske myndigheter hadde sendt ham til Georgia, ville det ha utløst brudd på EMK artikkel 3. Alle forholdene i saken hans, inkludert utsendelsens betydning for familien, var etter klagerens oppfatning å anse som "eksepsjonelle forhold" som definert i D. v. the United Kingdom og N. v. the United Kingdom.

Klageren mente at belgiske myndigheter måtte vurdere søknaden om opphold etter section 9ter of the Aliens Act, herunder vurdere risikoen for brudd på artikkel 3, i lys av tilgjengelig informasjon om klagerens personlige, familie- og helsesituasjon, og manglene ved det georgiske helsesystemet.

Klageren viste til at medisinene han gikk på var svært dyre (6000 euro i måneden) og at det eneste som kunne redde livet hans var en organtransplantasjon estimert til å koste ca. 150.000 euro. Han mente at han verken ville få tilgang på medisinen han gikk på, eller en organtransplantasjon i Georgia.

Selv om belgiske myndigheter faktisk hadde vurdert hvorvidt utsendelse ville medføre brudd på artikkel 3, mente klageren at belgiske myndigheter ikke uten videre kunne ha antatt at han ville motta behandling i tråd med forpliktelsene etter konvensjonen, og viste til M.S.S. v. Belgium and Greece (application no. 30696/09) hvor Domstolen hadde slått fast at det faktum at en stat er en konvensjonsstat ikke automatisk betyr at den ikke kan holdes ansvarlig for brudd på konvensjonen.

Klageren mente at belgiske myndigheter hadde bevisbyrden for at georgiske myndigheter faktisk kunne garantere at klageren ville motta helsetjenestene han trengte for å overleve, og at sykdommene hans ville bli behandlet på en human måte. Tilgangen til helsetjenestene måtte ikke være teoretisk, men "real and guaranteed". Klageren oppfordret Domstolen til å gå lenger enn i N. v. the United Kingdom, og definere en realistisk terskel for alvorlighetsgraden som ikke begrenset seg til "a right to die with dignity". Han viste til at rettspraksis i Belgia hadde beveget seg bort fra funnene i N. v. the United Kingdom og nå gav en mer omfattende beskyttelse enn under EMK artikkel 3.

3.3 Statens argumenter - artikkel 3

Belgiske myndigheter mente at verken den returnerende eller mottakende staten kunne holdes direkte ansvarlig for mangler ved helsesystemet og konsekvensene dette kunne ha for den berørte. Videre la staten til grunn at praksis fra EMD tilsa at det ikke kunne konkluderes med at Belgia kunne holdes ansvarlig for brudd på EMK artikkel 3.

Staten mente at klagerens situasjon ikke nådde opp til den høye terskelen som var satt av EMD etter artikkel 3, "very exceptional cases". De la vekt på at selv om klageren var blitt verre siden kammeravgjørelsen, og tilstanden hans fortsatt var livstruende, hadde sykdommene vært holdt i sjakk over lang tid ved hjelp av medisiner. Videre tilsa en vurdering fra the Aliens Office's medical officer at tilstanden hans ikke var kritisk, han var frisk nok til å kunne reise, sykdommene hans var ikke direkte livstruende, og ingen vitale organer var i en slik forfatning at livet hans stod i noen akutt fare.

Belgiske myndigheter mente videre at det ikke var nødvendig å skaffe seg forsikringer fra Georgia da det ikke forelå noen omstendigheter som tilsa at klageren ved retur ville bli behandlet noe annerledes enn andre georgiske borgere med behov for medisinsk behandling. Det måtte kunne antas at Georgia som kontraherende part til EMK, ville oppfylle sine forpliktelser etter konvensjonen.

3.3.1 Georgia – intervenient

Georgia gjorde rede for det medisinske behandlingstilbudet i landet og hva slags tilbud og behandling som kunne gis for klagerens ulike sykdommer.

3.3.2 The Human Rights Centre of Ghent University - intervenient

Senteret mente at saken gav en unik anledning for Domstolen til å gå bort fra den strenge tilnærmingen i N. v. the United Kingdom. Den mente at relevante vurderingsmomenter for å vurdere om terskelen i EMK artikkel 3 var nådd kunne være:

• helsetilstanden til personen
  
  
• nivået på helsetjenestene i den mottakende staten
  
  
• om tilgangen til helsetjenester er reell (herunder kostnadsnivået, tilgjengelig støtte fra familie, reiseavstand for å få behandling, og om det foreligger forhold som gjør dem ekstra sårbare)

Videre mente Senteret at artikkel 3 pålegger statene en forpliktelse til å skaffe seg garantier fra den mottakende staten om at personen faktisk vil få tilgang til den medisinske behandlingen de trenger, og således være beskyttet mot behandling i strid med artikkel 3.

3.4 I. Domstolens behandling av anførslene under artikkel 3

3.4.1 Utgangspunkt – de generelle prinsippene

De kontraherende statene har i tråd med EMK og internasjonal rett for øvrig, rett til å regulere innreise, opphold og utvisning av utlendinger på deres territorium. Samtidig forplikter artikkel 3 til å ikke utvise personer til en stat der de kan risikere å bli utsatt tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Forbudet under artikkel 3 relaterer seg ikke til alle tilfeller av slik behandling, men må nå opp til et minste nivå av alvorlighetsgrad. Vurderingen av dette nivået er relativt og avhenger av alle forholdene i saken; som omfanget av behandlingen, de fysiske og psykiske virkingene og i noen tilfeller kjønn, alder og helsetilstanden til offeret.

Domstolen har tidligere funnet at en sykdom som har naturlige årsaker kan falle inn under artikkel 3 hvor den er, eller risikerer å bli, forverret av behandling forårsaket av fengslingsvilkår, utvisning eller andre forhold som myndighetene kan holdes ansvarlige for, jf. Pretty v. the United Kingdom, application no. 2346/02, avsnitt 52.

EMD har anvendt disse prinsippene i sakene D. v. the United Kingdom (utvisning av AIDSsyk mann til St. Kitts) og N. v. the United Kingdom (utvisning av HIV/AIDS-syk kvinne til Uganda). I begge sakene fant Domstolen at den utviste utlendingen ikke kunne kreve å bli værende i landet han befant seg i for å fortsette å dra fordel av medisinske og sosiale tjenester der. I saken D. fant Domstolen at det forelå "very exceptional circumstances" da klageren led av en sykdom som ikke lot seg behandle, han var i den terminale fasen, det forelå ingen garantier om at han ville motta noen pleie eller medisinsk behandling i St. Kitts, han hadde ingen familie som kunne ta hånd om han og han hadde ingen som kunne gi ham verken moralsk eller sosial støtte. Domstolen la til grunn at de lidelser han ville bli utsatt for ved utvisning, nådde opp til det minste nivå av alvorlighetsgrad som artikkel 3 påkrever. Domstolen uttalte at "compelling humanitarian considerations" talte mot å utvise klageren.

I sak N. fant Domstolen at verken å sende en utlending til et land hvor den medisinske behandlingen var dårligere enn den i den returnerende staten, eller det faktum at utlendingens forventede levetid ville bli vesentlig redusert, i seg selv utgjorde veldig eksepsjonelle forhold som var tilstrekkelig for å etablere brudd på artikkel 3. Helsetilstanden til klageren i N. var ikke kritisk og ville ikke forverres dersom hun fortsatte å ta medisinene hun tok i U.K. Videre var hun i god nok form til å kunne reise. Domstolen uttalte at det var viktig å unngå å rokke ved balansen mellom samfunnets generelle interesser og forpliktelsen til å beskytte individenes grunnleggende rettigheter. Det motsatte kunne legge en for stor byrde på statene.

Selv om EMD i den saken (N.) konkluderte med at utsendelse ikke ville være i strid med EMK artikkel 3, åpnet den opp for at det i tillegg til situasjoner som i D. hvor klageren var nær døden, kan være «.. other very exceptional cases where the humanitarian considerations weighing against removal were equally compelling".

EMD oppsummerer at rettspraksis siden N. v. the United Kingdom har vært at terskelen ligger på "close to death", hvilket har fratatt utlendinger som er alvorlig syke, men som ikke har en like kritisk tilstand, muligheten til å dra fordel av beskyttelsen som artikkel 3 er ment å gi. Som en konsekvens har praksis etter N. ikke gitt en mer detaljert veiledning om hva som ligger i "very exceptional cases" uten det som ble definert i D. v. the United Kingdom.

I lys av det ovenstående og med vekt på at det er essensielt at konvensjonen tolkes og anvendes på en måte som gjør rettighetene den nedfeller, praktiske og effektive og ikke bare teoretiske og illusoriske, mener Domstolen at den tilnærmingen som har vært anvendt hittil, må avklares. Hva som ligger i "other very exceptional cases" jf. D. v. the United Kingdom, mener Domstolen må forstås som

"..situations involving the removal of a seriously ill person in which substantial grounds have been shown for believing that he or she, although not at imminent risk of dying, would face a real risk, on account of the absence of appropriate treatment in the receiving country or the lack of access to such treatment, of being exposed to a serious, rapid and irreversible decline in his or her state of health resulting in intense suffering or to a significant reduction in life expectancy. The Court points out that these situations correspond to a high threshold for the application of Article 3 of the Convention in cases concerning the removal of aliens suffering from serious illness." (se avsnitt 183)

Domstolen minner om at systemet med å kunne klage stater inn for brudd på konvensjonen er subsidiær i forhold til de nasjonale systemene som skal beskytte menneskerettighetene (subsidiaritetsprinsippet). Altså er myndighetenes forpliktelser under artikkel 3 som regel ivaretatt ved at statene har iverksatt nødvendige mekanismer som tilrettelegger for å undersøke risikoen for brudd på artikkel 3 ved utsendelse.

Det er klageren som har bevisbyrden for underbygge at utsendelse kan resultere i brudd på artikkel 3, og den returnerende staten må kunne fjerne eventuell tvil knyttet til dette. Risikoen må vurderes nøye, ved å se på de overskuelige konsekvensene utsendelse vil ha for klageren i den mottakende staten, i lys av den generelle situasjonen der og personens individuelle situasjon. Risikovurderingen må ta hensyn til generelle kilder, som rapporter fra WHO, eller anerkjente NGO ‘er og helseattestene til personen. Virkningene av å sende personen tilbake, må vurderes ved å sammenligne helsetilstanden før og etter utsendelsen og hvordan den vil utvikle seg etter retur.

Domstolen pekte på tre faktorer som den returnerende staten må vurdere (se avsnitt 189 følgende):

1. Myndighetene i den returnerende staten må fra sak til sak undersøke hvorvidt det generelle helsetilbudet i den mottakende staten i praksis er tilstrekkelig godt nok for å behandle personens sykdom, slik at han eller hun ikke blir utsatt for behandling i strid med artikkel 3. Domstolen presiserte at målestokken ikke er at det skal være det samme som nivået på helsetilbudet i den returnerende staten. Man kan heller ikke utlede en rett etter EMK artikkel 3 til en spesiell type behandling som ikke er tilgjengelig for resten av befolkningen.
   
   
2. Myndighetene må så undersøke om personen faktisk vil kunne få tilgang til helsetjenestene han eller hun trenger, herunder vurdere kostnadsnivået på medisinene og behandlingen, hvorvidt personen har et sosialt nettverk og familie, og avstanden man må reise for å få tilgang til behandlingen.
   
   
3. Dersom det fortsatt foreligger alvorlig tvil (serious doubts) knyttet til konsekvensene av utsendelse av personen etter å ha vurdert det ovenstående, må den returnerende staten som et vilkår for utsendelse, skaffe individuelle og tilstrekkelige garantier (assurances) fra den mottakende staten på at den nødvendige behandlingen vil være tilgjengelig, så personen ikke blir satt i en situasjon som faller inn under artikkel 3 ved retur. Her refererer Domstolen til Tarakhel v. Switzerland (application no. 29217/12), som gjaldt statenes forpliktelse til å skaffe seg individuelle garantier i forbindelse med Dublin-returer til Italia.

Domstolen la vekt på at det ikke er mangelen på medisinsk infrastruktur i mottakerstaten som er avgjørende for å etablere et ansvar under artikkel 3. Den returnerende staten skal ikke avlaste diskrepansen i helsetilbudet mellom de to statene ved å tilby gratis og ubegrenset medisinsk behandling til personer som ikke har lovlig opphold innenfor deres jurisdiksjon (se avsnitt 192). Det er selve handlingen – her en eventuell utvisning - som ansvarliggjør den returnerende staten etter konvensjonen. Til slutt presiserte Domstolen at det ikke er avgjørende hvorvidt mottakerstaten er kontraherende part til konvensjonen, slik som belgiske myndigheter hadde anført (se avsnitt 193).

3.4.2 Anvendelse av de generelle prinsippene på saken

Domstolen anerkjente innledningsvis at det ikke var omtvistet at klageren var alvorlig syk og at helsetilstanden hans var livstruende.

Legen til klageren i Belgia hadde vurdert at tilstanden hans var stabil som følge av behandlingen han mottok. Hvis behandlingen imidlertid ble avbrutt, ville forventet gjenstående levetid ha vært å anslå til under 6 måneder. Ifølge legen var verken medisinen han gikk på eller en organtransplantasjon tilgjengelig i Georgia. Han mente videre at det ikke fantes noen garanti for at han ville kunne få tilgang til andre former for behandling av leukemi der, på grunn av mangler ved velferdssystemet.

Domstolen så hen til at klageren i september 2007 og i april 2008 på ny søkte om opphold etter Section 9ter utlendingsloven i Belgia med bakgrunn i helsetilstanden. Begge søknader ble avslått av the Aliens Office med henvisning til at han var utelukket fra den personkretsen som Section 9ter var ment å gjelde for, på grunn av de alvorlige lovbruddene han hadde begått. The Aliens Appeals Board vurderte anmodningene om omgjøring og utsatt iverksettelse av vedtakene, men opprettholdt at der det forelå grunn til å utelukke en person fra virkeområdet til bestemmelsen, så var det ikke nødvendig å undersøke fremlagte medisinske bevis. Når det gjaldt anførselen under EMK artikkel 3, pekte ankeinstansen på at avslaget ikke var fulgt av et utsendelsesvedtak, slik at problemstillingen om hvorvidt utsendelse ville være i strid med artikkel 3, kun var hypotetisk.

Domstolen la til grunn at selv om den medisinske rådgiveren tilhørende the Aliens Office hadde utstedt en rekke medisinske rapporter om klagerens helsetilstand, så var ikke disse vurdert i lys av artikkel 3 av verken the Aliens Office eller the Aliens Appeals Board. Helsetilstanden ble heller ikke vurdert i tilknytning til prosessen knyttet til utsendelsen. Det faktum at vurderingen kunne ha vært tatt i direkte tilknytning til utsendelsen, adresserte ikke problemet i seg selv, mente Domstolen, fordi det ikke forelå indikasjoner på omfanget av en slik vurdering, og dens innvirkning på det endelige utsendelsesvedtaket.

Domstolen så hen til at belgiske myndigheter hadde anført at det kunne ha vært mulig å sende klagerens medisiner via post, under oppsyn av legen hans i Belgia, og i samarbeid med legene i Georgia. Imidlertid hadde ikke myndighetene lagt frem noen informasjon om hvorvidt dette faktisk var gjennomførbart.

Til slutt vurderte Domstolen det slik at, i fravær av en vurdering av risikoen som klageren stod overfor i lys av informasjon om helsetilstanden hans og tilgangen til passende (appropriate) behandling i Georgia, så var informasjonen som var tilgjengelig for myndighetene ikke tilstrekkelig til at de hadde kunnet konkludere med at klageren ved retur til Georgia ikke løp en reell og konkret risiko for behandling i strid med artikkel 3 (se avsnitt 205).

Dermed mente Domstolen at hvis klageren hadde blitt sendt til Georgia uten at belgiske myndigheter hadde vurdert disse faktorene, ville utsendelsen ha medført brudd på EMK artikkel 3.

3.5 II. Domstolens behandling av anførslene under artikkel 8

3.5.1 Klagerens anførsler for domstolen – artikkel 8

Klageren anførte at belgiske myndigheters beslutninger om å ikke regulere oppholdet hans i Belgia verken på humanitært grunnlag eller på bakgrunn av helsesituasjonen utgjorde et inngrep i hans rettigheter etter EMK artikkel 8, retten til respekt for privatliv og familieliv. Han viste til at belgiske myndigheter ikke hadde vurdert hva som var i hans barns beste interesse, og viste til at de var sårbare, kun snakket fransk, og var å regne som belgiske selv om de var georgiske statsborgere. De hadde fått regulert sitt opphold i Belgia i 2010 og to av dem var født i Belgia, og hadde ingen tilknytning til Georgia.

At klageren ikke hadde fått avklart sin oppholdstatus hadde satt familien i en sårbar og skjør situasjon, både sosialt og økonomisk, og klageren anførte at dette videre hadde hatt en vesentlig psykologisk innvirkning på deres hverdag. Han kunne ikke jobbe og bidra til husholdet, han levde under konstant frykt for å bli arrestert, og han fikk dårlig selvfølelse, hvilket igjen påvirket forholdet mellom barna og faren.

Klageren anførte videre at å la familien følge med ham til Georgia for å ta vare på ham til han døde, slik som foreslått i kammeravgjørelsen i 2014, ikke var en mulig løsning, da barna måtte tas ut av skolen i Belgia, reise til et land de ikke kjente og hvor de ikke snakket språket. Moren ville ikke ha vært i stand til å forsørge familien, da hun ville ha måttet ta seg av klageren. Videre, hvis de ble boende i Georgia i mer enn ett år, ville de frasi seg retten til å reise tilbake til Belgia. En slik løsning mente klageren ville ha vært uforholdsmessig, veiet opp mot den belgiske stats interesser.

3.5.2 Statens argumenter – artikkel 8

Staten la vekt på klagerens kriminelle bane i Belgia, og at han hadde fortsatt å begå kriminalitet selv mens han var alvorlig syk. De mente at det ikke var noe i veien for at barna kunne følge med faren for en periode og gå på skole i Georgia, men det var vanskelig å gjøre en helhetlig vurdering av situasjonen, da klageren ikke hadde skaffet til veie nok informasjon om øvrig familie og nettverk i Georgia.

3.5.3 Domstolens vurderinger – artikkel 8

Domstolen presiserte at nøkkelspørsmålet var om belgiske myndigheter var forpliktet til å la klageren bo i Belgia så han kunne forbli sammen med familien sin. Når det gjelder statenes negative og positive forpliktelser etter konvensjonen, må de finne en rettferdig balanse mellom de konkurrerende interessene til klageren på den ene siden og til samfunnet som helhet på den andre siden.

Storkammeret noterte at belgiske myndigheter ikke hadde undersøkt hvor avhengig klageren var av familien som følge av forverringen av helsetilstanden, i lys av EMK artikkel 8. Klagerens anke etter artikkel 8 til the Aliens Appeals Board ble avslått med henvisning til at avslaget på opphold på medisinsk grunnlag ikke var fulgt av et vedtak om utsendelse.

Domstolen uttalte at det er de nasjonale myndighetene som skal vurdere hva slags innvirkning utsendelsen ville ha på klagerens familieliv, likt som under artikkel 3, og det utgjør også en prosessuell forpliktelse som de må oppfylle for å sikre effektiviteten av retten til privatliv og familieliv som er beskyttet av artikkel 8. Domstolen viste igjen til subsidiaritetsprinsippet; en klage til EMD er subsidiær i forhold til de nasjonale systemene som skal sikre overholdelse av menneskerettighetene.

Domstolen konkluderte med at dersom belgiske myndigheter etter å ha vurdert konsekvensene for klagerens helsetilstand i lys av artikkel 3, hadde kommet til at utsendelse ikke ville ha vært i strid med artikkel 3, ville de ha vært forpliktet etter artikkel 8 til å undersøke om det var rimelig å forvente at familien skulle følge med klageren til Georgia. Hvis de hadde kommet til at familien ikke skulle følge med, måtte de også ha vurdert hvorvidt artikkel 8 påkrevde at klageren ble gitt lov til å forbli i Belgia med familien i den tiden han hadde igjen å leve.

Domstolen konkluderte deretter med at dersom belgiske myndigheter hadde sendt klageren til Georgia uten å foreta disse undersøkelsene, ville det ha vært i strid med artikkel 8.

3.5.4 Concurring opinion ved dommer Lemens – filling in the gap

Dommer Lemens var dommer da saken ble behandlet i kammer i 2014 og var en del av flertallet som konkluderte med at utsendelse ikke ville føre til brudd på EMK artikkel 3, fordi han mente at det var riktig å følge den strenge fortolkningen i N. v. the United Kingdom, som satt en høy terskel for hvilken alvorlighetsgrad som var tilstrekkelig for å nå opp til artikkel 3.

Da saken ble referert til storkammeret, oppstod spørsmålet om hvorvidt den strenge fortolkningen av artikkel 3 som kun vurderte om personen som skulle sendes ut var "close to death" etterlot seg et hull (gap) i den beskyttelsen som artikkel 3 er ment å gi. Dommer Lemmens mente at et slikt hull eksisterte, og at Domstolen derfor nå fylte dette "hullet", samtidig som den opprettholdt en høy terskel for anvendelsen av artikkel 3.

Dommer Lemmens støttet tilnærmingen til storkammeret, kontra kammerets, som presiserte at det er nasjonale myndigheter, ikke Domstolen, som har hovedansvaret for å undersøke hvorvidt utsendelse er i overensstemmelse med artikkel 3 (principle of subsidiarity).

Han gjorde også oppmerksom på at Domstolens avgjørelse kan ses i lys av at det i det belgiske rettssystemet hadde skjedd en forskyvning i rettspraksis, bort fra den strenge fortolkningen av EMK artikkel 3 i N. v. the United Kingdom. Nederlandske Aliens Appeals Board hadde i flere saker kommet til at artikkel 3 ville kunne få anvendelse ikke bare på saker hvor det forelå en "imminent threat to his or her life or physical integrity" (close to death) men også saker der det på grunn av mangelen på tilfredsstillende behandling i mottakerstaten, forelå en risiko for å bli utsatt for umenneskelig og nedverdigende behandling.

4. Konklusjoner

Utvisning av klageren til Georgia ville ha medført brudd på EMK artikkel 3 og artikkel 8, uten at nasjonale myndigheter først hadde foretatt de nødvendige undersøkelser av utsendelsens konsekvenser for klagerens helsetilstand og familieliv.