Said v. the Netherlands Asyl. Desertør. Troverdighet. Eritrea (art. 3)

1. Saken gjelder

• Utsendelse av utlending (borger av Eritrea) med endelig avslag på søknad om asyl i Nederland. Klageren anførte i asylsøknaden at han tjenestegjorde som soldat i den eritreiske hæren under krigen og at han deserterte fra militærtjenesten.
• Konklusjon: Krenkelse av EMK artikkel 3, enstemmig kammeravgjørelse
• Dommen er særlig relevant for behandlingen av asylsaker der asylsøkernes troverdighet og bevisbyrde er sentrale temaer. 
• Les EMD avgjørelsen i sin helhet på HUDOC (European Court of Human Rights) sine nettsider.

2. Hovedpunkter i dommen      

• Domstolen stadfestet at staten kan holdes ansvarlig etter konvensjonen når det foreligger ”substantial grounds…for believing that the person in question, if deported, would face a real risk” for behandling som er i strid med EMK artikkel 3 ved retur til hjemlandet/mottakerlandet.
• Det ble vist til at risikovurderingen hovedsakelig må baseres på all tilgjengelig informasjon som staten hadde eller burde ha hatt på det tidspunktet utsendelsesvedtaket ble fattet. Risikovurderingen må også baseres på informasjon vedrørende forholdene i mottakerlandet på det tidspunktet domstolen vurderer spørsmålet, samt på opplysninger vedrørende den historiske utviklingen i landet hvor klageren skal sendes til.
• Det er klagerens plikt å fremskaffe opplysninger og materiell, så langt det er praktisk mulig, som sannsynliggjør at han eller hun ved retur vil risikere å bli utsatt for behandling i strid med EMK artikkel 3.
• Domstolen avviste statens argumentasjon om at klageren fremsto med svekket troverdighet. Klageren forklarte seg konsistent og hadde overbevisende forklaringer som var egnet til å motbevise statens begrunnelse om at anførslene var usannsynlige. Domstolen fant det sannsynlig at klageren hadde desertert og la avgjørende vekt på at klageren rent faktisk hadde forlatt hæren og søkt om asyl i Nederland før demobiliseringen hadde skjedd.  

3. Nærmere om saken og domstolens vurderinger 

3.1 Faktum

Klageren er en eritreisk statsborger som søkte asyl i Nederland. Han anførte i asylsøknaden at han tjenestegjorde som soldat i en antistridsvognenhet i den eritreiske hæren under krigen mellom Etiopia og Eritrea. Under et bataljonmøte, med 5000-7000 soldater til stede, ble soldatene kritisert av militærledelsen for slett krigføring. Klageren uttalte på møtet at krigføringen gikk dårlig på grunn av at soldatene var sultne, tørste og utmattet, og fordi soldatene manglet våpen og forsterkningsstyrker. Soldatene som var til stede på møtet støttet uttalelsene hans. Fire måneder etter at han uttalte seg på møtet, ble han anklaget for oppvigleri. Han ble fengslet i en underjordisk celle. En dag ble han plassert i en jeep med en sjåfør og vakt. Han hadde ikke håndjern og var ikke bundet. Han klarte å rømme gjennom baksiden av bilen, da vakten og sjåføren stoppet og gikk ut av bilen for å hjelpe et militærkjøretøy som hadde vært utsatt for en ulykke. Han flyktet over grensen til Sudan. Etter å ha reist gjennom flere europeiske land kom klageren til Nederland og søkte asyl. 

Hans asylsøknad ble avslått i en hasteprosedyre. Det understrekes i avslaget at han ikke fremla dokumenter som kunne sannsynliggjøre (”establish”) hans identitet, nasjonalitet og reiserute. Det at han manglet dokumentasjon, svekket hans troverdighet. Hans forklaring om flukten ble ikke ansett som troverdig. Hans anførsler om at han var ubundet i transportbilen og at han klarte å rømme uten at vaktene prøvde å stoppe ham, ble ansett som lite sannsynlige (”hard to believe”). Anførselen om fengsling ble ikke lagt til grunn. Det ble vist til at hans ytringer på møtet ikke var konfronterende (”of confrontational nature”), og at ingen av de andre soldatene som uttalte seg på møtet skal ha opplevd problemer i tiden som fulgte. Det ble videre vist til at klageren ikke kunne forklare hvorfor myndighetene ventet i fire måneder med å fengsle ham. 

3.2 Klagerens anførsler for domstolen

En utsendelse til Eritrea ville medføre risiko for å bli utsatt for behandling i strid med EMK artikkel 3, på det grunnlag at han uttalte seg kritisk mot militærledelsen i Eritrea og deserterte fra militæret. 

3.3 Statens anførsler for domstolen

Staten var av den oppfatning at klageren hadde tjenestegjort i militæret, men mente at hans forklaring om flukt under en fangetransport og desertering fra den eritreiske hæren manglet troverdighet. 

3.4 Domstolens vurderinger av EMK artikkel 3 

3.4.1 Utsendelsesvernet – beviskrav og krav til risiko

Kontraherende stater har en ubestridelig rett i henhold til etablert folkerett og traktatforpliktelser, inkludert nevnte konvensjon, å kontrollere utlendingens adgang til, opphold i og utvisning fra statens territorium. Å sende en person ut fra et land, kan innebære brud på EMK artikkel 3. Staten kan holdes ansvarlig under konvensjonen når det foreligger vektige grunner (”serious grounds”) til å tro at personen som utsendes vil bli utsatt for behandling i strid med EMK artikkel 3 ved retur til hjemlandet/mottakerlandet. 

En eventuell mishandling må overstige en viss minimum av intensitet for å være omfattet av forbudet i EMK artikkel 3. Denne standarden er relativ og beror på en helhetsvurdering av alle omstendighetene i saken. 

Domstolen påpekte at risikovurderingen hovedsakelig må baseres på:

1. all tilgjengelig informasjon som staten hadde eller burde ha hatt på det tidspunktet utsendelsesvedtaket ble fattet.
2. informasjon vedrørende forholdene i mottakerlandet på det tidspunktet domstolen vurderer spørsmålet,
3. opplysninger om tidligere forhold, i den grad slik informasjon kan kaste lys over dagens situasjon og dens sannsynlige utvikling, se dommens punkt 48: 

[…] Even though the historical position is of interest in so far as it may shed light on the current situation and its likely evolution, it is the present conditions which are decisive and it is therefore necessary to take into account information that has come to light after the final decision taken by the domestic authorities. […]

Ved vurderingen av om klageren vil risikere å bli utsatt for behandling i strid med EMK artikkel 3 ved en eventuell retur til Eritrea, vil domstolen ta hensyn til all fremlagt materiell, og hvis nødvendig materiell skaffet på eget initiativ (”proprio motu”). Å fremskaffe dokumentasjon (”documentary evidence”) som direkte kunne bevise/sannsynligjøre (”prove”) at klageren ville risikere forfølgelse fra myndighetene kunne være meget vanskelig.

Klageren selv hadde et ansvar for å opplyse saken og fremlegge bevis: ”It is nevertheless incumbent on persons who allege that their expulsion would amount to a breach of Article 3 to adduce, to the greatest extent practically possible, material and information allowing the authorities of the Contracting State concerned, as well as the Court, to assess the risk a removal may entail.” 

3.4.2 Troverdighetsvurderinger

I vurderingen av risiko, foretok domstolen en troverdighetsvurdering av klagerens generelle troverdighet på bakgrunn av hans uttalelser både til nederlandske myndigheter og i den pågående saken for domstolen. 

Domstolen merket seg statens argumenter om at klagerens forklaring om fengsling og flukt var så lite sannsynlig at hans anførsel om desertering ikke kunne legges til grunn. Statens argumentasjon ble avvist på bakgrunn av at klagerens asylanførsler var konsistente, og at han hadde overbevisende forklaringer som var egnet til å motbevise statens begrunnelse om at anførslene var usannsynlige. Det ble vist til at klageren fremla opplysninger om når den eritreiske hæren begynte å dimittere soldater, og at deler av hans forklaring ble underbygget av en nederlandsk ekspert på Afrikas Horn fra Amnesty International. Eksperten bekreftet at den eritreiske hæren pleide å gjennomføre evalueringsmøter etter en offensiv, og at det ikke var uvanlig at soldater som uttalte seg kritisk på møter ble arrestert/fengslet etter en viss tid. 

Til tross for at ekspertens opplysninger ikke angikk klageren direkte, fant domstolen at klageren ikke kunne forventes å ha gjort noe mer for å underbygge sin forklaring. Det forelå vektige grunner til å tro at klageren var desertør. Det ble vist til at klageren søkte asyl i Nederland i 2001, og at den eritreiske hæren begynte å dimittere soldater først i 2002. Domstolen la vekt på rapporter om forholdene i Eritrea som viste at eritreiske myndigheter var lite villige å dimittere soldatene. Eritreiske myndigheters aksjoner, herunder ”veisperringer, gatesveip, hus-til-hussøk” for å finne desertører, tilsa at eritreiske myndigheter var mer opptatt av å beholde sine militære styrker enn å dimittere dem. 

På denne bakgrunn var det er vanskelig å forestille seg at klageren forlot militæret under andre omstendigheter enn ved å ha desertert. Klageren var desertør, til tross for at hans forklaring om flukten kunne karakteriseres som ”høyst bemerkelsesverdig”. Domstolen mente at klagerens forklaring om hvordan han rent praktisk rømte fra militæret ikke kunne svekke klagerens generelle troverdighet om at han var desertør: “even if the account of his escape may appear somewhat remarkable, the Court considers that it does not detract from the overall credibility of the applicant's claim that he is a deserter”. 

3.4.3 Risiko for behandling i strid med EMK artikkel 3

Ved vurderingen av om klageren ville risikere å bli utsatt for overgrep i strid med EMK artikkel 3, la domstolen vesentlig vekt på menneskerettighetsrapporter som beskriver eritreiske myndigheters behandling av desertører, herunder en landrapport utarbeidet av Det nederlandske utenriksdepartementet og rapporter fra Amnesty International. Det fremgikk av ovennevnte rapporter at eritreiske desertører og soldater som uttalte seg kritisk mot myndighetene ble utsatt for mishandling.  Mishandlingen bestod i ”incommunicado”-fengsling, opphold i solen og ekstrem varme i lengre perioder, binding av hender og føtter i smertefulle stillinger. 

Domstolen la også vesentlig vekt på landrapporten utarbeidet av nederlandske myndigheter, og konkluderte med at det forelå vektige grunner til å anta at klageren ville være i en reell risiko for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff dersom han ble utsendt til Eritrea. 

Domstolen fant at EMK artikkel 3 var krenket. 

4. Andre vurderinger

Domstolen fant ikke grunn til å undersøke klagerens anførsel om krenkelse av EMK artikkel 2 da den hadde konkludert med krenkelse av artikkel 3.