Savran v. Denmark Savran v. Denmark Psykisk helse. EMK artikkel 3 og 8. Utvisning. Tyrkia.

1. Saken gjelder

• Storkammeravgjørelse avsagt 7. desember 2021.
  
  
• Danmarks utvisning med varig innreiseforbud til Tyrkia av en psykisk syk mann som var idømt tvungent psykisk helsevern for et grovt overfall, hvor offeret senere døde av skadene.
  
  
• Klageren var å anse som en “settled migrant” i Danmark, og ankom på familiegjenforening som 6-åring, og hadde sin mor og fire søsken der. Han hadde vært i Tyrkia på ferier og snakket noe kurdisk. Klageren ble uttransportert til Tyrkia i 2015.
  
  
• EMD vurderte anførsel om brudd på artikkel 3 ved utvisningen på grunn av klagerens psykiske helse, og vurderte videre anførsel om brudd på artikkel 8 på grunn av klagerens sterke tilknytning til Danmark.
  
  
• Konklusjon: Utvisning ikke i strid med EMK artikkel 3 (dissens 16-1), men i strid med artikkel 8 (dissens 11-6).
  
  
• Avgjørelsen er relevant i asylsaker og utvisningssaker hvor personer med alvorlige psykiske helseproblemer utvises eller returneres til hjemlandet eller til et annet tredjeland.
  
  
• Les hele Storkammeravgjørelsen(ekstern lenke til HUDOC) og kammeravgjørelsen fra 2019 (ekstern lenke til HUDOC).

2. Hovedpunkter i dommen

• EMD bekreftet prinsippene og fremgangsmåten for vurderingen etter artikkel 3 som ble knesatt i Storkammeravgjørelsen Paposhvili mot Belgia 2016(ekstern lenke til HUDOC), som handlet om utsendelse av en alvorlig syk mann (fysisk sykdom).
  
  
• Storkammeret snudde i vurderingen av anførselen om brudd artikkel 3 og mente at kammeret hadde gått feil frem i sin vurdering, siden det ikke først ble tatt stilling til om klageren ved retur ville havne i en situasjon som nådde opp til den høye terskelen i artikkel 3, før behandlingstilbudet i mottakerlandet ble vurdert.
  
  
• I motsetning til kammeret, vurderte Storkammeret klagerens anførsel under artikkel 8, om at utvisning ville gripe uforholdsmessig inn i retten til både privatlivet og familielivet til klageren. Storkammeret mente at danske domstoler burde ha vurdert det forhold at klageren ble vurdert som strafferettslig utilregnelig på gjerningstidspunktet som et relevant hensyn i vurderingen av forholdets alvor i forholdsmessighetsvurderingen.
  
  
• Storkammeret mente også at danske domstoler burde ha tatt mer hensyn til endringene i klagerens helsesituasjon og atferd i tiden etter det straffbare forholdet, sammenholdt med den sterke tilknytningen til Danmark og den svakere tilknytningen til hjemlandet, og at det ikke var rettslig adgang til å sette ned varigheten på innreiseforbudet.
  
  
• Brudd på artikkel 8 på grunn av manglende grundige vurderinger av forholdsmessigheten.

3. Faktum i saken

Klageren er en tyrkisk borger som kom til Danmark i 1991 da han var 6 år gammel, sammen med moren sin og fire søsken, på familiegjenforening med faren.

I 2007 ble han av Østre Landsrett utvist og dømt til syv års fengsel for grovt overfall. Overfallet ble begått sammen med flere andre og offeret døde senere av skadene. Klageren ble i samme sak utvist med varig innreiseforbud.

Klageren anket avgjørelsen, og Høyesterett opphevet dommen på grunn av de medisinske rapportene om helsetilstanden, og sendte saken tilbake til Østre Landsrett, som dømte klageren for forholdet på nytt. Klageren ble imidlertid dømt til opphold på en sikret anstalt for alvorlig psykisk syke på ubestemt tid i stedet for fengselsstraff. Utvisning med varig innreiseforbud ble opprettholdt.

Ved vurderingen av utvisningsvedtaket understreket Østre Landsrett at klageren flyttet til Danmark da han var 6 år og at han hadde oppholdt seg lovlig i landet i over 14 år, at han ikke var gift og ikke hadde barn, og at hele familien hans bodde i Danmark, det eneste unntaket var en tante på morens side som bodde i Tyrkia. Landsretten la også vekt på at klageren hadde gått på skole i syv år i Danmark og vært tilknyttet arbeidsmarkedet i fem år, men at han nå mottok uføretrygd. De så også hen til at han hadde besøkt Tyrkia mellom fem og ti ganger, men ikke siden 2000, og at han ikke snakket tyrkisk, men litt kurdisk. På den annen side la Landsretten også vekt på at klageren hadde begått en veldig alvorlig forbrytelse. Mot denne bakgrunnen konkluderte Landsretten etter en helhetlig vurdering med at klageren kunne utvises og at det ikke var i strid med EMK artikkel 8.  

Klageren anket til Høyesterett, som i august 2009 opprettholdt utvisningsvedtaket og idømte ham rettspsykiatrisk behandling. Høyesterett fremhevet at klageren ikke var integrert i det danske samfunnet.

I januar 2012 ba klagerens verge om at påtalemyndigheten vurderte straffutmålingen på nytt. I den anledning ble det innhentet flere vurderinger og uttalelser om klagerens helse. Av disse fremgikk det blant annet at klageren ble behandlet for diagnosen paranoid schizofreni, lettere intellektuell uførhet og cannabisavhengighet. Av en av rapportene fremgikk det også at klageren i en periode i 2013 hvor han var på lukket avdeling ved to anledninger uprovosert angrep og slo to pleiere. Etter dette ble han satt på Leponex (en annen antipsykotisk medisin enn tidligere), og viste raskt forbedringer. Den overordnede vurderingen fra en av de konsulterende psykiaterne (M.H.), var at en potensiell endring i behandlingen ville kunne forårsake en betydelig høyere risiko for overgrep mot andre.

Utlændingservice utstedte en vurdering (opinion) i oktober 2013 hvor det fremgikk informasjon om behandlingstilbudet i Tyrkia fra MedCOI, en database finansiert av EU-Kommisjonen for å fremskaffe informasjon om tilgjengeligheten av medisinsk behandling. Funnene var at medisinen klageren gikk på er tilgjengelig i Tyrkia, og at primærhelsetjenester der i hovedsak er kostnadsfrie.

I desember 2013 tok København Byrett på klagerens initiativ, stilling til om straffen skulle endres fra rettspsykiatrisk behandling til behandling ved en psykiatrisk institusjon, og vurderte også om utvisningsvedtaket skulle opprettholdes. Utlendingsloven § 50a regulerer at domstolen må omgjøre utvisningsvedtak når utlendingens helse på en avgjørende måte taler imot det. Påtalemyndigheten argumenterte for at utvisningen skulle opprettholdes. Utlændingservice leverte en tilleggsvurdering med informasjon om behandlingsmulighetene i Konya i Tyrkia, innhentet gjennom det danske Utenriksdepartementet. Der fremgikk det at psykiatrisk helsehjelp ville være tilgjengelig ved offentlige sykehus og fra private helseaktører med avtale med det tyrkiske helsedepartementet. Videre tilsa informasjonen at klageren ville kunne søke om gratis eller subsidiert behandling dersom han ikke hadde inntekt eller lav inntekt. Det fremgikk også at den relevante medisinen var tilgjengelig ved apoteker i Konya og at kostnaden ville være på 20 prosent av utsalgsprisen dersom han var dekket av den nasjonale helseforsikringen, men at man på visse vilkår også kunne unntas fra å betale egenandelen. Til slutt fremgikk det at det fantes ansatte ved det offentlige sykehuset i Konya som snakket kurdisk.

København Byrett besluttet i oktober 2014 å endre straffen til klageren til behandling ved en psykiatrisk institusjon, og fant at klagerens helse tilsa at han ikke kunne utvises. Byretten la særlig vekt på at det ikke var klart om klageren hadde en reell mulighet for å motta relevant psykiatrisk behandling, inkludert den nødvendige oppfølgingen og kontrollen i tilknytning til intensiv poliklinisk behandling ved retur. 

Påtalemyndigheten anket avgjørelsen så langt den gjaldt utvisningen. I en avgjørelse av januar 2015 omgjorde Østre Landsrett Byrettens avgjørelse og opprettholdt utvisningen. Landsretten la vekt på at klageren ifølge informasjonen fra MedCOI ville kunne fortsette den samme type medisinske behandling i Konya-området i Tyrkia som han mottok i Danmark, og at den var tilgjengelig for ham, og viste også til at klageren var klar over hvor viktig det var å følge medisineringsopplegget. Videre la de vekt på alvoret ved den kriminelle handlingen klagerne var dømt for.

Klageren anket, men Høyesterett nektet anken fremmet, slik at Landsrettens avgjørelse om utvisning ble endelig i mai 2015.

Saken ble behandlet av EMD i 2019 og kammeret konkluderte da med at det forelå brudd på artikkel 3. Kammeret tillot anførselen på artikkel 8 fremmet, men behandlet den ikke på grunn av konklusjonen under artikkel 3. Danske myndigheter anmodet om Storkammerbehandling av saken jf. EMK artikkel 43, og anmodningen ble akseptert i januar 2020.

4. Partenes anførsler under EMK artikkel 3

Klageren fastholdt at utsendelsen var i strid med artikkel 3. Han viste til at paranoid schizofreni er en meget alvorlig sykdom og at det er etablert medisinsk at uten riktig behandling så kan helsetilstanden nå opp til terskelen i artikkel 3. Klageren pekte videre på at danske myndigheter kun hadde vist til generell informasjon fra MedCOI, og ikke vurderte situasjonen hans i Tyrkia, hvor han mente at behandlingen han trengte ikke var til stede, eller de facto var utilgjengelig for ham.

Danske myndigheter anførte at utvisning ikke var i strid med artikkel 3. Myndighetene mente at terskelen som ble fastsatt i premiss 183 i Storkammeravgjørelsen Paposhvili ikke kunne anvendes likt på psykisk syke, som på fysisk syke. Hvis den likevel gjelder likt, mente myndighetene at terskelen ikke var nådd i denne saken, og understreket at det først må vurderes om terskelen er nådd, før behandlingstilbud, tilgang til medisiner og tilgjengeligheten blir vurdert. Myndighetene mente i alle tilfelle at det var klart at terskelen ikke var nådd i saken her.

Myndighetene mente også at kammeravgjørelsen hadde senket terskelen for når det er behov for å innhente individuelle garantier på en måte som ikke var konsistent med tidligere EMD-praksis.

5. Partenes anførsler under EMK artikkel 8

Klageren anførte at utvisning var i strid med hans rett til familieliv og rett til privatliv. Han viste til at han alvorlig syk da han begikk den straffbare handlingen. Videre anførte han at han hadde bodd i Danmark fra han var 6 år gammel og at han hadde veldig nære bånd til familiemedlemmene i Danmark, og var avhengig av deres hjelp for å takle sykdommen sin. Situasjonen i Tyrkia var at han var isolert i en landsby uten familie, og uten særlige muligheter for å kommunisere med andre. Klageren anførte videre at Landsretten ikke hadde foretatt en helhetlig vurdering av alle de relevante hensyn i saken i 2015, men at vurderingene knyttet til artikkel 8 hadde vært overflatiske og summariske. Klageren viste også til at hans rolle i overfallet, som ble begått sammen med flere andre, ikke var nærmere definert, samt at han ikke hadde begått nye straffbare forhold siden 2006.

Myndighetene anførte at inngrepet i klagerens rett til privat- og familieliv hadde vært lovlig, tjente et legitimt formål og var nødvendig i et demokratisk samfunn. De pekte på at både i straffesaken og utvisningssaken, så hadde de danske domstolene foretatt en grundig vurdering av artikkel 8 i tråd med prinsippene som blant annet kan utledes av Maslov mot Østerrike (2008). Myndighetene mente at de nasjonale domstolene hadde foretatt en forholdsmessighetsvurdering som nøye balanserte de ulike interessene i saken mot hverandre. Sett hen til EMDs funksjon som et overvåkende organ og subsidiaritetsprinsippet, mente de danske myndighetene at Domstolen burde være tilbakeholden med å erstatte de nasjonale domstolenes vurderinger med sine egne. Danske myndigheter nevnte også at det var relevant at klageren aldri ble umyndiggjort.

6. Domstolens vurderinger

6.1 Vurderinger knyttet til artikkel 3

Domstolen redegjorde først for de generelle prinsippene i saker som gjelder for vurderingen av artikkel 3 i saker om utsendelse av alvorlig syke personer (premiss 121-139).

Domstolen avklarte først at artikkel 3 ikke omfatter enhver form for “ill-treatment”; det kreves en viss alvorsgrad for å falle inn under artikkel 3, og dette er avhengig av lengden på behandlingen, fysiske og psykiske virkninger, og i noen tilfeller, kjønn, alder og helsetilstanden til offeret.

En gjennomgang av Domstolens rettspraksis viser at artikkel 3 som hovedregel er anvendt på situasjoner hvor risikoen knytter seg til en villet handling fra myndighetene eller myndighetenes representanter. Imidlertid, i lys av artikkel 3s viktige betydning, så har Domstolen inntatt et fleksibelt forbehold som åpner for anvendelse av artikkel 3 i andre situasjoner. Det har særlig blitt fastholdt at lidelse som er forårsaket av naturlig forekommende sykdom kan være omfattet av artikkel 3, hvor lidelsen er, eller risikerer å bli, forverret som følge av tiltak som myndighetene er ansvarlig for (N. v. UK avsnitt 29). Videre er Domstolen ikke forhindret fra å vurdere en artikkel 3-anførsel der kilden til risikoen i mottakerlandet er knyttet til faktorer som mottakerlandets myndigheter ikke kan holdes ansvarlig for, verken direkte eller indirekte (Paposhvili avsnitt 175).

I Paposhvili mot Belgia (ekstern lenke til HUDOC) foretok Domstolen en gjennomgang av de relevante prinsippene for utvisning av alvorlig syke personer, med utgangspunkt i saken D. mot U.K. (1997), hvor EMD konkluderte med at utsendelse av en dødssyk mann med fremtreden AIDS til St. Kitts, hvor det ikke forelå noen garantier om at han ville få medisinsk behandling, og han heller ikke hadde familie som kunne pleie for ham, ville være i strid med artikkel 3. EMD vurderte i D at det forelå veldig eksepsjonelle forhold, og at lidelsen til klageren ville nå opp til terskelen i artikkel 3 ved retur, og konkluderte med at det forelå overveldende humanitære grunner mot å utvise.

Deretter avsa EMD dom i saken N. v. U.K. (ekstern lenke til HUDOC), som gjaldt utsendelse av en HIV-positiv person til Uganda. Anførselen om brudd på artikkel 3 ble avvist som åpenbart grunnløs, og siden den saken har Domstolen avvist mange liknende saker med anførsler knyttet til utsendelse av HIV smittede eller andre med ulike alvorlige fysiske eller psykiske lidelser. Domstolen har også tatt mange slike saker til behandling, og har konkludert i alle med at det ikke forelå risiko for brudd på artikkel 3. Unntaket er Aswat mot U.K (ekstern lenke til HUDOC). (2013)-dommen, som gjaldt utsendelse av en paranoid schizofren til soning av en straffedom i et høysikkerhetsfengsel i USA.

På bakgrunn av gjennomgangen av tidligere praksis, konkluderte Domstolen i Paposhvili med at å anvende artikkel 3 kun i saker hvor den som skulle utvises, var nær døden, har frarøvet utlendinger som har vært alvorlig syke, men hvis tilstand ikke har vært like kritisk, fra bestemmelsens beskyttelse. Videre har ikke rettspraksis i kjølvannet av N. gitt noen videre veiledning om hva som kunne anses som “very exceptional cases”, annet enn forholdene i D. v. UK. I den sammenhengen klargjorde Domstolen i Paposhvili at det kunne tenkes andre “very exceptional cases”, samtidig som den gjentok at konvensjonen må fortolkes på en slik måte at rettighetene blir praktiske og effektive, ikke teoretiske og illusoriske. I vurderingen av om disse vilkårene er oppfylt i en gitt situasjon, understreket Domstolen at nasjonale myndigheter er forpliktet etter artikkel 3 til å etablere prosedyrer som åpner for at personens frykt blir vurdert, samtidig som risikoen ved utsendelse til mottakerlandet. Den gjentok så de fem trinnene som ble knesatt i Paposhvili premiss 184-185.

Domstolen gjentok at nivået på behandling i avsenderlandet ikke skal være målestokken. Ei heller kan det utledes en rett etter artikkel 3 til å motta en spesifikk behandling som ikke er tilgjengelig for den øvrige befolkningen i landet. Domstolen gjentok også at det ikke vil være den returnerende statens ansvar å avhjelpe mangler og forskjeller mellom de ulike landenes helse- og omsorgssystemer. Ansvaret som kan utløses av konvensjonen i denne typen saker vil være knyttet til utvisning, dersom utvisning vil kunne utsette utlendingen for risiko for behandling i strid med artikkel 3. Til slutt poengterte Domstolen at det ikke er avgjørende om mottakerlandet er part til EMK. Etter Paposhvili har det ikke skjedd noen videre utvikling i rettspraksis.

Domstolen kom deretter med noen generelle vurderinger knyttet til kriteriene som ble fastsatt i Paposhvili. Først fant den det nyttig å bekrefte at Paposhvili-avgjørelsen oppstilte en dekkende standard, som omfatter alle de relevante hensynene for artikkel 3s formål. Domstolen bekreftet dermed standarden og prinsippene som ble etablert i Paposhvili. Domstolen viste først til terskelen slik den fremgår av premiss 183 i Paposhvili:

“...would face a real risk, on account of the absence of appropriate treatment in the receiving country or the lack of access to such treatment, of being exposed to a serious, rapid and irreversible decline in his or her state of health resulting in intense suffering or to a significant reduction in life expectancy”.

Deretter uttalte Domstolen at det først er etter at denne terskelen er nådd, at den returnerende statens forpliktelser til blant annet å vurdere tilgang til medisiner og behandling i mottakerlandet (jf. Paposhvili 187-191) blir relevante. Domstolen understreket så statenes prosessuelle forpliktelser etter artikkel 3 i saker som gjelder utvisning av alvorlig syke personer, med henvisning til Domstolens subsidiære rolle (premiss 136).

Når det gjaldt arten av sykdom, poengterte Domstolen at den har anvendt de samme prinsippene uavhengig av om sykdommen til utlendingen som skulle utvises var somatisk eller psykisk. I Paposhvili ble det vist til tidligere saker som både omhandlet fysisk og psykisk sykdom, og standarden satt i Paposhvili avsnitt 183 gjaldt “seriously ill persons” uten å spesifisere arten av sykdommen. I lys av dette uttalte Domstolen at standarden er tilstrekkelig fleksibel til å gjelde i alle situasjoner som involverer utsendelse av alvorlig syke personer som vil utgjøre behandling i strid med artikkel 3, uavhengig av arten av sykdommen (premiss 137-139).

Domstolen gikk deretter over til den konkrete vurderingen (premiss 140). Storkammeret noterte først at kammeret ikke hadde vurdert anførselen under artikkel 3 med utgangspunkt i terskelen etablert i Paposhvili premiss 183, og gjentok at det først er etter at denne terskelen er nådd, at andre spørsmål, som tilgangen og tilgjengeligheten av den nødvendige behandlingen, blir relevant.

Selv om schizofreni er en alvorlig psykisk lidelse, mente Domstolen at sykdommen i seg selv ikke er tilstrekkelig til å subsumere klagen innenfor anvendelsesområdet til artikkel 3 (premiss 141). Domstolen viste til bevismaterialet, hvor det fremgikk at klageren var kjent med sykdommen sin, anerkjente behovet for terapi, og var samarbeidsvillig. Domstolen så videre hen til medisinene klageren gikk på, i lys av uttalelsene om risikoen ved opphold i medisineringen, og risikoen for immundefekter som følge av medisinen Leponex, som medførte et behov for nøye oppfølging.

Etter å ha sett hen til bevisene som ble ført i saken både nasjonalt og for EMD, mente Domstolen at det ikke var bevist at utsendelsen til Tyrkia utsatte klageren for en alvorlig, rask og irreversibel forverring av helsetilstanden, som innebar intens lidelse eller en betydelig reduksjon av levetiden. Et eventuelt tilbakefall ville kunne føre til aggressiv atferd hos klageren og en vesentlig høyere risiko for voldshandlinger mot andre, men effektene kunne ikke etter Domstolens vurdering anses som å resultere i intens lidelse for klageren selv. Domstolen mente heller ikke at det forelå noen risiko for at klageren ville skade seg selv (premiss 144).

Når det gjaldt risikoen for klagerens psykiske helse knyttet til immundefekter forårsaket av Leponex, fremstod dette verken som reelt eller øyeblikkelig i klagerens tilfelle. Domstolen viste til at den medisinske eksperten simpelthen hadde antydet at klageren bør stoppe å ta medikamentet hvis slike effekter oppstod.

Til tross for at det i artikkel 3 sitt forebyggende formål ligger en viss grad av spekulasjon, og at det ikke kan kreves klare bevis for at en person vil bli utsatt for behandling i strid med artikkel 3, var EMD ikke overbevist om at klageren, i fravær av den nødvendige behandlingen i Tyrkia, eller på grunn av manglende tilgang til slik behandling der, ville risikere å bli utsatt for behandling som nådde opp til terskelen (premiss 146).

Konklusjonen var dermed at det ikke forelå brudd på artikkel 3.

6.1.1 Dissens under artikkel 3

Dommer Serghides var uenig med flertallet på 16 dommere og mente at utsendelsen til Tyrkia var i strid med artikkel 3.

6.2 Vurderinger knyttet til artikkel 8

Domstolen foretok en innledende gjennomgang av utgangspunktene for vurderingen under artikkel 8 (premiss 169-189).

Domstolen vurderte først omfanget av hva den skulle ta stilling til under artikkel 8-anførselen. Kammeret hadde tillatt klagen om brudd på artikkel 8 fremmet så langt den gjaldt prosessen i tilknytning til opphevelse av innreiseforbudet, det vil si rettsavgjørelsen fra Landsretten i 2015. Klagen over den opprinnelige rettsavgjørelsen med straffesaken og utvisningssaken fra 2009 var fremmet for sent. Kammeret valgte likevel å ikke behandle anførselen under artikkel 8 under henvisning til konklusjonen om at utvisningen var i strid med artikkel 3. Storkammeret valgte imidlertid å behandle anførselen om brudd på artikkel 8 i tilknytning til saken om opphevelse (dvs. saken fra 2015).  

Deretter vurderte Domstolen om anførselen burde vurderes under “familieliv” eller “privatliv”-delen av artikkel 8. Domstolen så hen til at totaliteten av de sosiale båndene som “settled migrants” har til samfunnet i vertsstaten, er omfattet og beskyttet av retten til privatliv i artikkel 8, jf. Maslov mot Østerrike (ekstern lenke til HUDOC) (2008) avsnitt 63.

I noen saker har EMD vurdert at det ikke foreligger familieliv som er beskyttet av artikkel 8 mellom barn og voksne foreldre eller mellom voksne søsken, med mindre det foreligger et tilleggselement av avhengighet, mens Domstolen i flere andre saker ikke har krevd slike tilleggselementer når det gjelder unge voksne som fortsatt bor med sine foreldre og ikke har etablert en egen familie.

Når det gjaldt Savran, var han 24 år da beslutningen om utvisning var endelig, slik at han kunne anses som en ung voksen. Imidlertid så EMD hen til at han gjennom barndommen var plassert i fosterhjem, og at han opp gjennom årene hadde bodd i ulike institusjoner. Domstolen var heller ikke overbevist om at klagerens mentale tilstand i seg selv var slik at den gjorde ham avhengig av familiens omsorg i hverdagen, slik at familieliv-delen av artikkel 8 kom til anvendelse. Han var heller ikke økonomisk avhengig av noen av familiemedlemmene sine.

Etter dette vurderte EMD at det var mer passende å fokusere på privatliv-delen av artikkel 8.

Domstolen slo kort fast at det var skjedd et inngrep i retten til privatliv ved utvisningen, og det ikke var noen uenighet om at inngrepet var lovlig og hadde et legitimt formål. Det springende punktet var om inngrepet var nødvendig i et demokratisk samfunn.

Domstolen viste til prinsippene slik de er formulert i Üner mot Nederland (ekstern lenke til HUDOC) (2006) og sitert i Maslov mot Østerrike. EMD uttalte at vekten som tillegges de ulike Maslov-kriteriene, vil variere fra sak til sak. Når formålet med utvisningen er å forebygge kriminalitet og uorden, er kriteriene ment å hjelpe nasjonale domstoler med å vurdere i hvilken utstrekning det er forventet at utlendingen vil forårsake uorden eller delta i kriminelle aktiviteter (premiss 185). Videre, for etablerte innvandrere, som har bodd lovlig i vertsstaten hele eller store deler av barndommen sin, så kreves det svært alvorlige grunner for å utvise (premiss 186). Statene nyter en viss skjønnsmargin ved vurderingen av forholdsmessigheten, men EMD har konsistent har fastholdt at dens rolle er å forsikre seg om at de ulike interessene i saken; samfunnets og individets, er balansert mot hverandre på en rettferdig måte. Skjønnsmarginen går hånd i hånd med europeisk overvåking. Når begrunnelsen til nasjonale domstoler er utilstrekkelig, uten en reell balansering av de ulike interessene, vil det være i strid med kravene i artikkel 8. I så fall vil EMD finne at nasjonale domstoler ikke på en overbevisende måte har vist at inngrepet var forholdsmessig i forhold til formålet og dermed imøtekom et “pressing social need”.

I den konkrete vurderingen (premiss 190-202), startet EMD med å anerkjenne at det ble gjort en forholdsmessighetsvurdering av de ulike interessene under rettssaken i 2009. Domstolen merket seg deretter at det gikk betydelig med tid mellom 10. august 2009, da avgjørelsen om utvisningsvedtaket ble endelig, til 20. mai 2015, da saken om opphevelse av utvisningsvedtaket ble endelig. Dermed påhvilte det de nasjonale myndighetene å vurdere forholdsmessigheten av utvisningen i saken hvor klageren hadde bedt om opphevelse, og ta hensyn til enhver relevant endring i klagerens forhold, især knyttet til hans atferd og helse, i løpet av denne perioden (premiss 190 siste del). Her understreket Domstolen at den kun overprøvde danske domstolers vurderinger fra 2015, ikke fra 2009.

EMD slo først fast at klageren måtte anses som mer sårbar enn vanlige etablerte innvandrere, på grunn av sin psykiske lidelse. Helsetilstanden måtte vurderes som en faktor i avveiningen av de ulike interessene. Danske domstoler tok utgangspunkt i Utlændingeloven (ekstern lenke retsinformation.dk)  § 50a for å vurdere om helsetilstanden “afgørende taler imod, at udsendelse finder sted”. Domstolene (de to instansene) var tilfreds med at klageren ville få tilgang til den nødvendige medisinen i Tyrkia, og EMD stilte ikke spørsmål ved den vurderingen. Imidlertid, uttalte Domstolen, er medisinske forhold kun ett av flere forhold som må vurderes i tillegg til de fire Maslov-kriteriene (premiss 192).

Når det gjelder første Maslov-kriteriet; nature and seriousness of the offence, så Domstolen hen til at klageren mens han fortsatt var mindreårig, begikk et ran, og at han i 2006, sammen med flere andre, deltok i et overfall på en mann som senere døde av skadene fra overfallet. Domstolen noterte seg at det var snakk om voldelige handlinger, som ikke kunne anses som ungdomskriminalitet, motsatt fra i Maslov. Samtidig overså ikke Domstolen at det fremgikk av de medisinske rapportene i tilknytning til rettssaken, at klageren mest sannsynlig led av paranoid schizofreni, som har aggressiv atferd som et symptom.

Domstolen oppstilte så som et relevant tema under artikkel 8-vurderingen, hvorvidt det forhold at klageren på grunn av sin psykiske lidelse ble vurdert som strafferettslig utilregnelig av nasjonale domstoler, hadde den virkningen at det begrenset i hvilken utstrekning Danmark legitimt kunne bruke klagerens kriminelle handlinger som utvisningsgrunnlag (premiss 193).

I senere rettspraksis fra EMD om utvisning av “settled migrants” har Domstolen uttalt at alvorlige straffbare handlinger kan utgjøre en “very serious reason” som kan rettferdiggjøre utvisning, gitt at de andre Maslov-kriteriene er vurdert forsvarlig i forholdsmessighetsvurderingen. Imidlertid forutsetter kriteriet om forholdets alvor etter EMDs vurdering at den nasjonale straffedomstolen har avgjort hvorvidt en settled migrant ved sine handlinger, har utvist det påkrevde nivå av straffskyld.

Domstolen uttalte så at det faktum at straffskylden offisielt ble anerkjent på det relevante tidspunktet som å ikke være til stede på grunn av psykisk sykdom, på det tidspunktet da det straffbare forholdet skjedde, kan ha den effekten at det reduserer hvilken vekt som kan legges på forholdets alvor i avveiningen av de ulike interessene i saken (premiss 194).

Domstolen presiserte så at den i denne saken ikke er bedt om å uttale seg generelt om dette, men kun avgjøre om måten de nasjonale domstolene vurderte forholdets alvor, tok tilstrekkelig hensyn til det faktum at klageren ifølge myndighetene var strafferettslig utilregnelig på gjerningstidspunktet.

Domstolen så hen til at Landsretten kun kort viste til arten og alvorsgraden av det straffbare forholdet, og at det ikke ble tatt hensyn til at klageren ble unntatt fra fengselsstraff på grunn av helsetilstanden, men heller idømt tvungent psykisk helsevern. Landsretten gjorde ifølge EMD også kun et begrenset forsøk på å vurdere hvorvidt det var skjedd en endring i klagerens personlige forhold i løpet av de siste syv årene, for det formål å vurdere kravet om hensynet til offentlig orden.

På bakgrunn av dette, og på grunn av de umiddelbare og langvarige konsekvensene for klageren, vurderte Domstolen at danske myndigheter ikke hadde gitt en tilstrekkelig grundig vurdering av klagerens artikkel 8-rettigheter, og ikke foretatt en grundig nok forholdsmessighetsvurdering for å etablere om disse rettighetene veide tyngre enn offentlighetens interesse i å utvise ham for å forhindre uorden og kriminalitet (premiss 196).

Domstolen mente videre at det var særlig viktig å se hen til klagerens atferd i tiden etter det straffbare forholdet og frem til utvisningsvedtaket ble endelig. Domstolen så hen til at til tross for at klagerens aggressive atferd først hadde vedvart, så hadde han senere gjort fremskritt. EMD merket seg at Landsretten ikke hadde sett hen til noen av disse endringene i vurderingen av gjentakelsesfaren (premiss 197).

Et annet forhold som måtte vurderes, var klagerens tilknytning til Danmark og til hjemlandet. Selv om tilknytningen til Tyrkia var begrenset, så var han ikke helt ukjent med landet. Imidlertid oppfattet EMD at Landsretten tok lite hensyn til klagerens lange botid og tilknytning til Danmark. Selv om klagerens barndom og ungdomstid tilsa at det forelå integreringsutfordringer, viste EMD til at han hadde mottatt det meste av sin utdannelse i Danmark, og at alle hans nærmeste familiemedlemmer bodde der. Domstolen viste også til at han hadde vært tilknyttet det danske arbeidsmarkedet i fem år.

Domstolen har tidligere funnet at utvisning har vært uforholdsmessig på grunn av at innreiseforbudet var varig, mens den i andre saker har vurdert at innreiseforbud med begrenset varighet taler for at utvisning vil være forholdsmessig. Domstolen har også vurdert at utvisning med varig innreiseforbud kan være forholdsmessig der klageren hadde muligheter for å returnere til vertsstaten (Vasquez mot Sveits), og ytterligere der klagerne kunne anmode om en ny vurdering av innreiseforbudets varighet (Kaya mot Tyskland).

EMD så hen til det forholdet at danske domstoler under behandling av saken ikke hadde anledning til, i tråd med nasjonal lov, å revurdere eller begrense lengden på innreiseforbudet. Som et resultat innebar det å ikke oppheve utvisningen at innreiseforbudet ble varig. Domstolen bemerket at dette var meget inngripende for klageren. Mulighetene for utviste utlendinger å få visum for å komme tilbake til Danmark fremstod som teoretiske, og EMD la til grunn at klageren ikke hadde noen realistiske utsikter til å kunne returnere til Danmark.

Konklusjon: Etter dette vurderte EMD at danske myndigheter ikke hadde tatt nok hensyn til de ulike interessene i saken eller avveid dem tilstrekkelig grundig mot hverandre, og det forelå følgelig brudd på artikkel 8.

6.2.1 Dissens under artikkel 8

Dommere Kjølbro, Dedov, Lubarda, Harutyunyan, Kucsko-Stadlmayer og Polácková var uenig med flertallet på 11 dommere og mente at det ikke forelå brudd på artikkel 8.

Mindretallet belyste at dette er første sak hvor det ikke er funnet brudd på artikkel 3, men på artikkel 8 i en utvisningssak hvor klageren ar alvorlig syk. Mindretallet mente at når hovedargumentet mot utvisning er klagerens helse, så bør kjernebestemmelsen være artikkel 3, og ikke artikkel 8, slik at artikkel 8 ikke gir en bedre beskyttelse mot utvisning enn artikkel 3 og dermed undergraver praksis i saker som vurderes under artikkel 3.

Mindretallet pekte videre på at flertallet ikke utpekte noen av de grunnene de baserte konklusjonen sin på, som avgjørende. Flertallet mente at interesseavveiningen ikke var grundig nok, men mindretallet mente at de danske domstolene ikke kunne klandres for dette, da dette ikke var en del av det de i 2015 skulle vurdere, jf. Udlændingeloven § 50a.

Når det gjaldt vurderingen av betydningen av at klageren ble vurdert som strafferettslig utilregnelig, kunne ikke mindretallet se hvorfor en endring i den utmålte straffen skulle virke inn på vurderingen av forholdets alvor. Mindretallet viste til at en stats rett til å innføre tiltak for å forhindre uorden og kriminalitet ikke begrenses av den tiltaltes psykiske sykdom (dissensen premiss 30), og understreket at dette er første gang Domstolen har vurdert at psykisk sykdom skal ha en slik effekt at det begrenser hvilken vekt som kan legges på det straffbare forholdet i forholdsmessighetsvurderingen. Det innfører et nytt lag til vurderingen av forholdets alvor hvor det nye er at det subjektive elementet ved det straffbare forholdet kommer i fokus.

Mindretallet anså flertallets funn som prosessuelle, heller enn materielle, slik at danske domstoler ikke vil være bundet av avgjørelsen på en slik måte at den vil måtte konkludere med brudd på artikkel 8 ved en fremtidig gjenopptakelse av saken.