Jafari v. Germany Dublin III-forordningen. Definisjon av «visum». Ulovlig grensepassering. Schengen Borders Code (SBC)

1. Saken gjelder/hovedkonklusjon

Hvis et medlemsland (A), i en situasjon med store ankomster, tolererer at tredjelandsborgere reiser gjennom dette medlemslandet (A) for å søke asyl i et annet medlemsland (B), betyr ikke dette at medlemslandet (A) har utstedt visum i henhold til artikkel 12 i Dublin III-forordningen.

En tredjelandsborger som reiste inn i et medlemsland (A) uten å oppfylle de generelle vilkårene for innreise med det formål å søke asyl i et annet medlemsland (B), anses å ha krysset grensen til medlemsland (A) ulovlig i henhold til artikkel 13 (1). Dette gjelder uansett om innreisen var autorisert av medlemsland A på humanitært grunnlag.

Les avgjørelsen i sin helhet på CURIA (Court of Justice og the European Union) sine nettsider. 

2. Bakgrunn

To søstre (Jafari), med til sammen 3 barn, reiste i desember 2015 fra Afghanistan gjennom Iran, Tyrkia, Hellas, Republikken Nord-Makedonia og Serbia. Biometriske data ble tatt av Zainab Jafari og lagt inn i Eurodac i Hellas. Familiene Jafari krysset grensen mellom Serbia og Kroatia i 2016, og kroatiske myndigheter kjørte søkerne med buss til den slovenske grensen. I Slovenia fikk søkerne dokumenter fra politiet på at deres mål var Tyskland og Østerrike. I Østerrike søkte søstrene og barna asyl.

På spørsmål fra østerrikske myndigheter, jf. artikkel 34 i Dublin III-forordningen, svarte slovenske myndigheter at søstrene ikke hadde blitt registrert i Slovenia på noen måte som var relevant for anvendelsen av forordningen, og at de kun hadde reist igjennom Slovenia.

16. august 2016 anmodet østerrikske myndigheter Kroatia om å ta tilbake søkerne jf. artikkel 18 (1) (a). Kroatia svarte ikke på denne henvendelsen og østerrikske myndigheter meldte derfor ifra til kroatiske myndigheter at Kroatia nå var ansvarlig for å behandle søknaden jf. artikkel 22 (7). Østerrikske myndigheter avslo søknaden, jf. artikkel 13 (1), med henvisning til at deres innreise i Kroatia var å anse som ulovlig. På grunn av systemiske mangler ved asylsystemet i Hellas ble det ikke sendt anmodning til Hellas.

Søkerne påklaget dette vedtaket til Federal Administrative Court som ikke tok klagen til følge. Søkerne påklaget vedtaket videre til Upper Administrative Court, og anførte de hadde blitt gitt innreise til EU territoriet på humanitært grunnlag jf. Schengen Borders Code 562/2006 av 15. mars 2006 (SBC) art 5 (4) c), og at kryssingen av grensen derfor ikke var ulovlig. De mente at Østerrike var ansvarlig for å behandle søknadene jf. artikkel 14 (2) (innreise etter fritak for visum). (Red.anm.: SBC 562/2006 er erstattet av SBC 2016/399 av 9 March 2016, bestemmelsen er videreført i art. 6 (5) c).)

3. Fortolkning fra EU-domstolen

Upper Administrative Court spurte EU-domstolen om følgende: Hvis et medlemsland tolererer at en tredjelandsborger reiser inn på territoriet og reiser gjennom landet for å søke asyl i et annet medlemsland, er dette å anse som at tredjelandsborgeren har fått et visum jf. artikkel 2 (m) og artikkel 12 i Dublin III-forordningen?

EU-domstolen konkluderer med at dette ikke er å anse som et visum i forordningens forstand. Visum i henhold til Dublin III-forordningen artikkel 2 (m) omfatter flere typer visum som kan gis i henhold til nasjonalt regelverk. Det viktige er da å se om det ble gitt en formell tillatelse med hjemmel i nasjonalt regelverk.

Selve innreisen er imidlertid noe annet enn et visum. Det faktum at innreise tolereres av et medlemsland, er ikke ensbetydende med at et medlemsland har utstedt et «visum» i henhold til artikkel 12, jf. artikkel 2 (m). En situasjon med store ankomster over grensen endrer ikke dette.

Neste spørsmål til EU-domstolen var da om tredjelandsborgerne, i en situasjon som beskrevet i saken, har krysset grensen ulovlig jf. artikkel 13 (1) (irregularly crossed). Hvis det er tilfellet, vil det være medlemslandet vedkommende har krysset grensen ulovlig til (fra et tredjeland) som vil være ansvarlig for å vurdere søknaden?

EU-domstolen viser til at begrepet «irregular crossing» ikke er definert noe annet sted. Innholdet kan ikke direkte avledes av returdirektiv eller SBC. Innholdet må derfor bestemmes ut fra den vanlige betydningen, samtidig som man ser hen til konteksten og formålet med regelen (par. 73). Kroatia er bundet av reglene i SBC. I henhold til art 5 (4) c) [nå 6 (5) c)] kan et medlemsland gjøre unntak fra reglene i SBC og gi innreise på humanitært grunnlag, nasjonale interesser eller internasjonale forpliktelser. Domstolen presiserer at tillatelse til innreise etter art 5 (4) c) [nå 6 (5) c)] gjelder kun innreise til det medlemslandet som gir innreise, ikke til hele Schengen-området.

Hvis et medlemsland gir unntak fra vanlige vilkår for innreise, betyr ikke dette at det er gitt visum iht. artikkel 12, eller at det er gjort fritak fra visumplikt jf. artikkel 14.

Kriteriene i artikkel 12-14 kan ikke (uten at det vil undergrave hele forordningen) fortolkes slik at et medlemsland er fratatt alt ansvar i situasjoner der det autoriserer innreise på eget territorium for tredjelandsborgere som ikke har visum eller rett til fritak fra visum.

En tredjelandsborger som slippes inn på territoriet til et medlemsland, uten at vedkommende oppfyller kriteriene for innreise, med det formål å reise videre til et annet  medlemsland, må anses å ha krysset grensen ulovlig i henhold til artikkel 13 (1), uavhengig av om innreisen var autorisert av humanitære grunner. Dette gjelder selv om grensepasseringen skjedde i en situasjon med store ankomster. EUdomstolen viser til at det er vedtatt en rekke andre tiltak i EU som skal avhjelpe denne type situasjoner.