Sélina Affum v. France Returdirektivet. Fengsling av tredjelandsborger. Ulovlig innreise. Ghana.

1. Saken gjelder

• Fortolkning av artikkel 3 nr. 2 og 6 nr. 3 i Returdirektivet (Europaparlaments- og Rådsforordning (EF) nr. 2008/115 av 16. desember 2009).
  
  
• Saken ble henvist til EU-domstolen av den franske domstolen «Cour de Cassation» for en prejudisiell avgjørelse («preliminary ruling») den 6. februar 2015.
  
  
• Prejudisiell avgjørelse avsagt i storkammer 7. juni 2016. 
  
  
• Les avgjørelsen i sin helhet på CURIA (Court of Justice of the European Union) sine nettsider.

2. Hovedkonklusjonen i dommen

Fengsling av en tredjelandsborger på grunn av ulovlig innreise til en EU-medlemsstat over en intern grense i Schengen-området er ikke tillatt under Returdirektivet hvis personen ennå ikke har vært gjennom en returprosedyre etter Returdirektivet. Dette gjelder også når en tredjelandsborger som kun har vært i transitt på territoriet til den aktuelle medlemsstaten blir fanget opp når denne forlater Schengen-området, og skal returneres til den medlemsstaten han eller hun kom fra.

3. Faktum i saken

Affum, en ghanesisk statsborger, ble stanset av fransk politi den 22. mars 2013 i Coquelles ved inngangen til Kanaltunnelen, på gjennomreise gjennom fransk territorium i en buss fra Belgia til Storbritannia. Hun hadde ingen identitetspapirer bortsett fra et belgisk pass med navn og bilde av en annen person. Hun ble arrestert for ulovlig innreise i henhold til artikkel L. 621-2 av «Code of Entry and Residence of Foreigners and Asylum Law», men statsadvokaten valgte å ikke reise ytterligere straffesak mot henne. Prefekten i Pas-de-Calais fattet en beslutning om å overføre henne til Belgia i samsvar med en returavtale mellom Frankrike og Benelux-landene. Han beordret også administrativ forvaring av henne for en periode på fem dager i påvente av utsendelse, som senere ble forlenget av en dommer ved «High Court» i Lille. Ms Affum anket på et av punktene i rettskjennelse til «Court de Cassation», som deretter besluttet å avvente forhandlingene, i påvente av å få avklart tolkningen av artikkel 3 nr. 2 og 6 nr. 3, og stilte følgende spørsmål til EU-domstolen:

1. Is Article 3(2) of Directive 2008/115 to be interpreted as meaning that a third-country national is staying illegally on the territory of a Member State and thus falls within the scope of that directive, as defined in Article 2(1) thereof, where that foreign national is merely in transit as a passenger on a bus travelling on the territory of that Member State from another Member State forming part of the Schengen area and bound for a different Member State?
   
   
2. Is Article 6(3) of Directive 2008/115 to be interpreted as meaning that that directive does not preclude national legislation under which a third-country national who has entered the territory of a Member State illegally is liable to a sentence of imprisonment where the foreign national in question may be taken back by another Member State pursuant to an agreement or an arrangement concluded with that State prior to the entry into force of the directive?
   
   
3. Depending on the answer given to the previous question, is Directive 2008/115 to be interpreted as precluding national legislation under which a third-country national who has entered the territory of a Member State illegally is liable to a sentence of imprisonment, under the same conditions as those laid down by the Court of Justice in the judgment [of 6 December 2011] in Achughbabian [(C 329/11, EU:C:2011:807)] so far as concerns illegal stay, which are contingent on the person concerned not having been previously subject to the coercive measures referred to in Article 8 of the directive and the duration of that person’s detention?

4. Domstolens vurderinger

4.1 Spørsmål 1

Som svar på det første spørsmålet undersøkte EU-domstolen definisjonen av ulovlig opphold i artikkel 2 nr.1, og konkluderte i tråd med artikkel 3 nr. 2 at en tredjelandsborgers tilstedeværelse på territoriet uten å oppfylle betingelsene for innreise, opphold eller bosetting, når han eller hun reiser med buss i transitt fra en medlemsstat, gjennom en annen medlemsstat innenfor Schengenområdet, med sikte på utreise til en medlemsstat utenfor Schengenområdet, var tilstrekkelig til å falle inn under rammen av Returdirektivet. Slik tilstedeværelse trenger ikke å oppfylle noe krav om varighet eller intensjon om å forbli i territoriet. Dermed faller transitt gjennom territoriet til en medlemsstat inn under direktivets virkeområde.

4.2 Spørsmål 2 og 3

Domstolen undersøkte spørsmål 2 og 3 sammen, som i hovedsak spurte om fransk lovgivning, som åpner for fengsling av en tredjelandsborger som har kommet inn på territoriet til en medlemsstat ulovlig, var kompatibel med Returdirektivet.  Domstolen tok utgangspunkt i konklusjonen fra Case C-329/11 Achughbabian-saken, hvor det ble konkludert med at Returdirektivet utelukker nasjonal lovgivning som tillater fengsling av en tredjelandsborger som oppholder seg ulovlig i landet og ikke ønsker å returnere frivillig, så lenge tvangstiltakene nevnt i direktivets artikkel 8 ikke har vært benyttet. Dette gjelder også dersom tredjelandsborgeren har blitt utsatt for frihetsberøvelse med sikte på fullbyrdelse av returprosedyren, og tredjelandsborgeren ennå ikke har nådd slutten av den maksimale perioden for frihetsberøvelse. Returdirektivet er likevel ikke til hinder for ileggelse av administrativ forvaring for å undersøke om den enkeltes opphold er lovlig, der denne undersøkelsen er gjort med aktsomhet og uten forsinkelse. Likeledes utelukker ikke direktivet nasjonal lovgivning som tillater fengsling der retur prosedyren har blitt brukt, og den enkelte ikke har noen berettiget grunn til å ikke returnere.

Domstolen vurderte det konseptuelle skillet mellom ulovlig opphold og ulovlig innreise og fant at de er nært knyttet, da det første er en naturlig følge av det sistnevnte. Siden en tredjelandsborger sin ulovlige innreise i en medlemsstat nødvendigvis fører til at vedkommende oppholder seg ulovlig i medlemsstaten, vil tredjelandsborgeren være underlagt de prosedyrer som følger av direktivet som har som formål å fjerne tredjelandsborgeren, så oppholdet ikke blir funnet å være lovlig.  Som følge av disse prosedyrene, må tredjelandsborgeren underlegges en returprosedyre, for å sikre at det tas en returavgjørelse, hvor virkemidlene følger en trinnvis gradering når det gjelder adgangen til å benytte frihetsberøvelse og i ytterste konsekvens frihetsberøvelse i et spesialisert anlegg, et virkemiddel som er strengt regulert i direktivet. Dersom en returprosedyre ikke er fullført, kan en medlemsstat ikke fengsle en tredjelandsborger bare på grunn av ulovlig innreise, da dette resulterer i et ulovlig opphold, noe som igjen er egnet til å hindre effektiviteten av direktivet.

4.3 Returdirektivet artikkel 2 nr. 2 (a)

Franske myndigheter hadde anført at de i henhold til artikkel 2 nr. 2 (a) i Returdirektivet kunne ekskludere enkelte tredjelandsborgere fra Returdirektivets virkeområde hvis disse tredjelandsborgerne hadde tatt seg inn i landet ulovlig. De mente også at de var forpliktet etter artikkel 4 nr. 3 i Grenseforordningen til å ilegge straff for slike handlinger.

Domstolen bemerket tredjelandsborgere bare kunne ekskluderes fra Returdirektivets virkeområde hvis de nektes innreise etter artikkel 13 i Grenseforordningen eller hvis de har tatt seg inn i et Schengen-land over en av Schengenlandenes yttergrenser.  Selv om direktivet ikke gjelder i disse to situasjonene mener Domstolen, spesielt med hensyn til det andre scenariet, at dette unntaket kun gjelder der den enkelte krysser en medlemsstats ytre grense og blir pågrepet eller stanset på tidspunktet når grensen krysses eller i nærheten av grensen etter at den har blitt krysset. Dessuten er slike unntak fortsatt regulert av artikkel 4 nr. 4, som krever at forenklede nasjonale retursprosedyrer likevel oppfyller visse minimumsgarantier. Artikkel 2 nr. 2 i Returdirektivet tillater derfor ikke at tredjelandsborgere ekskluderes fra direktivets virkeområde hvis de har tatt seg inn i landet ulovlig fra et annet Schengen-land. Domstolen fant derfor at Affum ikke var ekskludert fra direktivets virkeområde siden hun ble stanset da hun prøvde å forlate fransk territorium og Schengen-området, og ikke når hun prøvde å reise inn i Frankrike.

4.4 Forholdet til Returdirektivet artikkel 6 nr. 3 – bilaterale avtaler

I motsetning til den franske statens tolkning av artikkel 6 nr. 3 i Returdirektivet om å ekskludere en tredjelandsborger som oppholder seg ulovlig i landet, i kraft av den bilaterale returavtalen med Belgia, fant Domstolen at en slik tolkning ville stride imot ordlyden i artikkel 6, samt formålet med Returdirektivet. En overføring fra en medlemsstat til en annen stat, som vil gjennomføre en retur, er fortsatt bundet av rammene av direktivet. En overføring til en annen EU-medlemsstat må derfor foretas med aktsomhet og hastighet, og en eventuell fullbyrdelse av fengselsstraff ville bare tjent til å forsinke selve returen fra det andre medlemslandet.

4.5 Forholdet til Grenseforordningen artikkel 4 nr. 3 (Schengen Border Code)

Til slutt, med hensyn til Frankrikes påstand om at artikkel 4 nr. 3 i Grenseforordningen åpner for ileggelse av sanksjoner for ulovlig passering av de ytre grensene utenom grenseovergangene eller til andre tider andre enn de fastsatte, fant Domstolen at fengsling ikke er obligatorisk. I stedet er straffene underlagt medlemsstatenes valg, men de må være effektive, forholdsmessige og avskrekkende. Dessuten må straffene være i samsvar med Returdirektivet, og artikkel 4 nr. 3 i Grenseforordningen er ikke ment å svekke disse felles standardene fastsatt av direktivet. Derfor kan Frankrike ikke påberope seg forpliktelser som er pålagt medlemsstatene ved Grenseforordningen for å rettferdiggjøre en manglende overholdelse av Returdirektivet.

5. Domstolens konklusjon

1. Artikkel 2 nr. 1 og artikkel 3 nr. 2 i direktiv 2008/115 (Returdirektivet) må tolkes som å bety at en tredjelandsborger oppholder seg ulovlig på territoriet til en medlemsstat og derfor faller inn under rammen av direktivet når tredjelandsborgeren, uten å oppfylle vilkårene for innreise, opphold eller bosetting, passerer i transitt gjennom medlemsstaten på en buss fra en annen medlemsstat som inngår i Schengen-området, på vei til en tredje medlemsstat utenfor dette området.
   
   
2. Direktiv 2008/115 må tolkes slik at det utelukker lovgivning i en medlemsstat som tillater fengsling av en tredjelandsborger kun på grunnlag av en ulovlig grensepassering over en intern grense, når returprosedyren som følger av direktivet ennå ikke er gjennomført, da dette resulterer i et ulovlig opphold.
    
   Den tolkningen gjelder også der tredjelandsborgeren kan tas tilbake av en annen medlemsstat i henhold til en avtale eller ordning som faller innenfor ordlyden i artikkel 6 nr. 3 i direktivet.