X, Y and Z v. The Netherlands Statusdirektivet. Homoseksualitet og spesiell sosial gruppe. Sierra Leone, Uganda, Senegal.

1. Sakene gjelder

• Fortolkning av Artikkel 10(1)(d) og 9(1)(a) jf. 9(2)(c) i Statusdirektivet (Direktiv 2004/83/EF, heretter Direktivet).
• Sakene ble henvist til EU-domstolen av Nederlands «Raad van State», som ønsket å få avklart tre spørsmål, herunder om
• Les avgjørelsen i sin helhet på CURIA (Court of Justice og the European Union) sine nettsider. 

1. personer med homoseksuell orientering utgjør en spesiell sosial gruppe jf. Direktivets Artikkel 10(1)
    (d)?

2. hvis spørsmål 1 kan besvares bekreftende, hvilke homoseksuelle aktiviteter faller inn under Direktivet,
    og hva skal til for å innvilge flyktningstatus hvis de øvrige vilkårene er oppfylt? Spørsmålet utleder
    følgende oppfølgingsspørsmål:

a. Kan man forvente at homoseksuelle skal skjule sin legning for alle i hjemlandet sitt for å unngå 
    forfølgelse?

b. Hvis nei, kan man forvente at de utviser tilbakeholdenhet, og hvis ja, i hvilken grad? Og kan man
    forvente større tilbakeholdenhet av homoseksuelle enn heteroseksuelle?

c. Kan man skille mellom handlinger som faller innenfor kjerneområdet for utøvelse av seksuell
    orientering, og de som faller utenfor dette kjerneområdet?

3. kriminalisering av homoseksuelle handlinger og fengselsstraff som følge av slike handlinger er å
    regne som forfølgelse etter Direktivets Artikkel 9(1)?                                                                                                                                                                                                                                                            

• EU domstolen avklarer at medlemsstatene ikke kan henvise asylsøkere til å returnere til sitt hjemland og skjule sin legning eller utøve tilbakeholdenhet i sitt uttrykk for seksuell orientering, for å unngå forfølgelse.
• De prøvende myndigheter må undersøke særskilt om fengselsstraff for homoseksuelle handlinger eller aktiviteter, faktisk praktiseres i det aktuelle landet.
• Prejudisiell avgjørelse avsagt i kammer på 5 dommere. Avgjørelsen er spesielt relevant for behandlingen av søknader om beskyttelse der asylsøkeren anfører frykt for forfølgelse på grunn av sin seksuelle legning.

2. Hovedkonklusjoner i avgjørelsen

• Artikkel 10((1)(d) i Statusdirektivet må tolkes dithen at det forhold at det foreligger straffelover som spesifikt er rettet mot homoseksuelle, underbygger at slike personer må være å anse som en spesiell sosial gruppe.
• Artikkel 9(1) lest i sammenheng med Artikkel 9(2)(c), må tolkes dithen at kriminalisering av homoseksuelle handlinger i seg selv ikke utgjør forfølgelse. Imidlertid vil fengselsstraff for homoseksuelle handlinger som faktisk praktiseres i det landet hvor slik lovgivning er vedtatt, måtte anses som en uforholdsmessig eller diskriminerende straff, som således utgjør forfølgelse jf. Artikkel 9(1).
• Artikkel 10(1)(d) lest i sammenheng med Artikkel 2(c), må tolkes dithen at det kun er homoseksuelle handlinger som er straffbare i henhold til nasjonal lovgivning i medlemslandene, som er utelukket fra Direktivets anvendelsesområde. Ved vurderingen av en søknad om beskyttelse, kan myndighetene ikke med rimelighet forvente at søkeren skal skjule sin legning i hjemlandet eller utvise reservasjon eller tilbakeholdenhet i sitt uttrykk for sin seksuelle orientering, for å unndra seg risiko for forfølgelse.

3. Faktum i saken

X, Y og Z er borgere av henholdsvis Sierra Leone, Uganda og Senegal og søkte beskyttelse i Nederland i løpet av 2009 og 2010. De anførte at de fryktet forfølgelse i sine respektive hjemland på grunn av sin homoseksualitet, og hevdet å ha vært utsatt for, i varierende art og grad, voldelige handlinger fra sine familier eller undertrykkende handlinger fra myndighetene i sine hjemland på grunn av sin seksuelle legning.

Søknadene om beskyttelse ble avslått av nederlandske utlendingsmyndigheter. I Sierra Leone kan man idømmes fengselsstraff fra ti år til livstid for homoseksuelle handlinger. I Uganda kan den som gjør seg skyldig i gjerninger som beskrives som «kjønnsomgang i strid med naturens ordning» dømmes til fengselsstraff, eventuelt på livstid. I Senegal er straffen for homoseksuelle handlinger fengselsstraff fra ett til fem år og bøter.
X og Z anket til Rechtbank ‘s Gravenhage, mens Y begjærte utsatt iverksettelse ved samme domstol. X sin anke og Y sin begjæring ble tatt til følge, under henvisning til at det ikke var begrunnet utfyllende nok, hvorfor myndighetene mente at frykten for forfølgelse ikke var «well-founded».

Ministeren for Immigrasjon og Asyl anket avgjørelsene vedrørende X og Y til Raad van State. Z sin anke ble avslått, under henvisning til at forklaringen ikke var troverdig, videre at dokumentasjonen i saken ikke tilsa at homoseksuelle i Senegal rutinemessig utsettes for forfølgelse. Z anket også til Raad van State, som valgte å forelegge de prinsipielle spørsmålene som var felles for alle tre sakene, for EU-Domstolen.

4. Domstolens vurderinger

Flyktningkonvensjonen er hjørnestenen i det internasjonale regime for beskyttelse av flyktninger jf. punkt 3, 16 og 17 i fortalen til Statusdirektivet og bestemmelsene i Direktivet ble vedtatt med det formål å veilede medlemsstater i anvendelsen av Flyktningkonvensjonen. Direktivet må tolkes i lys av formålet og i samsvar med Flyktningkonvensjonen og andre relevante traktater som nevnt i Artikkel 78(1) i TFEU. Direktivet skal også tolkes i samsvar med Den Europeiske Unions Charter (heretter Charteret) om Grunnlegende Rettigheter jf. Abed El Karem El Kott and Others, se punkt 39 og 40.

For å svare på spørsmål 1, ser Domstolen først hen til begrepet «flyktning» slik det fremgår i Artikkel 2(c), deretter går den videre til Artikkel 10(1)(d)hvor «spesiell sosial gruppe» er definert.  Domstolen uttaler at en persons seksuelle legning utgjør en egenskap som er så grunnleggende for identiteten at han eller hun ikke kan tvinges til å gi avkall på den, se punkt 46.

Forekomsten av straffelover som spesifikt er rettet mot homoseksuelle, tilsier at disse personene utgjør en separat gruppe som oppfattes av samfunnet rundt som «different» jf. ordlyden i Artikkel 10(1)(d), og Domstolen mener derfor at personer med en homoseksuell orientering, utgjør en spesiell sosial gruppe, se punkt 48 og 49. Domstolen velger så å svare på spørsmål 3 før spørsmål 2, se punkt 50. Artikkel 9 i Statusdirektivet definerer hvilke elementer som må være til stedet for at en handling skal kunne sies å utgjøre forfølgelse jf. Flyktningkonvensjonen Artikkel 1(A). Artikkel 9(1)(a) sier at handlingene må være «sufficiently serious». Som et utgangspunkt avgrenser EU-domstolen mot menneskerettigheter som ikke er ufravikelige i henhold til EMK artikkel 15(2), herunder Artikkel 8 (retten respekt for til privat- og familieliv) jf. artikkel 14 (forbud mot diskriminering) i EMK, og uttaler at tilsidesettelse av disse grunnleggende rettighetene ikke er av en slik alvorlighetsgrad at de utgjør forfølgelse, se punkt 54. Av dette utleder Domstolen at lovgivning som kriminaliserer homoseksuelle handlinger i seg selv ikke er å anse som forfølgelse jf. Artikkel 9(1) i Direktivet, se punkt 55.

Imidlertid vil håndhevingen av en slik lovgivning kunne regnes som forfølgelse jf. Artikkel 9(1), dersom den faktisk praktiseres i det landet som har vedtatt slik en lovgivning. En slik straff vil være et brudd på EMK Artikkel 8, som korresponderer med Artikkel 7 i Charteret, og utgjøre en uforholdsmessig eller diskriminerende straff, og dermed falle innenfor ordlyden i Artikkel 9(1), se punkt 56 og 57. Domstolen understreker at de prøvende myndigheter må undersøke særskilt om fengselsstraff for homoseksuelle handlinger eller aktiviteter, faktisk praktiseres i det aktuelle landet, se punkt 59.

Domstolen behandler så spørsmålene 2 a) og b) under ett, se punkt 65. Det Domstolen skal svare på, er om Artikkel 10(1)(d), sammenholdt med Artikkel 2(c) må tolkes slik at det ikke med rimelighet kan forventes at en asylsøker skjuler sin homoseksualitet eller utviser tilbakeholdenhet i sitt uttrykk for sin legning, for å unndra seg forfølgelse, videre om det kan forventes en større slik tilbakeholdenhet av homoseksuelle enn heteroseksuelle.

Under artikkel 10(1)(d) kan seksuell orientering ikke forstås som å inkludere handlinger som er kriminelle i henhold til nasjonal lovgivning. Sett bort fra disse, er det ingenting ved ordlyden i Artikkel 10 (1)(d) som tyder på at EUs lovgivere hadde en intensjon om å ekskludere visse typer handlinger eller uttrykk knyttet til seksuell orientering fra anvendelsesområdet til bestemmelsen. Artikkel 10(1)(d) legger således ingen begrensninger i så henseende, se punkt 66,67 og 68.

Domstolen mener at man ikke kan trekke som konklusjon fra Artikkel 10(1)(b) som sier at religionsutøvelse omfatter både deltakelse i offentlige religiøse tjenester eller i det private, at seksuell orientering i Artikkel 10(1)(d) kun refererer til handlinger i det private liv, og ikke i det offentlige liv.
Domstolen understreker at å kreve av medlemmer av en spesiell sosial gruppe som har samme seksuelle orientering, at de skal skjule denne orienteringen, vil være uforenlig med anerkjennelsen av en karakteristikk som er så fundamental for en persons identitet at de ikke kan forventes å gi avkall på den. Derfor kan en asylsøker ikke forventes å skjule sin homoseksualitet i sitt hjemland for å unngå forfølgelse, se punkt 70 og 71.

Risikovurderingen skal foretas med ”vigilance and care”, jf. Salahadin Abdulla and Others, og i samsvar med Artikkel 4 i Direktivet, se punkt 73. Ingen av bestemmelsene i Artikkel 4 krever at det skal tas hensyn til det forhold at søkeren vil kunne ha mulighet til å unngå forfølgelse ved retur til hjemlandet ved å gi avkall på sine religiøse aktiviteter, med den følge å gi avkall på den beskyttelse som Direktivet har som intensjon å gi søkeren.

Det følger av dette at personen innvilges flyktningstatus i samsvar med Artikkel 13, hvor det kan etableres at ved retur til hjemlandet vil hans homoseksualitet eksponere ham for en reell risiko for forfølgelse jf. Artikkel 9(1). Det faktum at han kunne unngått risikoen for forfølgelse ved å utøve større tilbakeholdenhet enn en heteroseksuell i uttrykket for sin seksuelle orientering, skal ikke tas med i vurderingen. I lys av disse vurderingene, mener Domstolen at Artikkel 10(1)(d), sammenholdt med artikkel 2(c), må tolkes dithen at det kun er homoseksuelle handlinger som er straffbare i henhold til nasjonal lovgivning i medlemslandene, som er utelukket fra Direktivets anvendelsesområde.

Ved vurderingen av en søknad om beskyttelse, kan myndighetene ikke med rimelighet forvente at søkeren skal skjule sin legning i hjemlandet eller utvise reservasjon eller tilbakeholdenhet i sitt uttrykk for sin seksuelle orientering, for å unndra seg risiko for forfølgelse. I og med svaret på spørsmålet 2 a) og b), er det ikke behov for å besvare spørsmål 2 c). Likevel minner Domstolen om at for å finne ut hvilke handlinger som faller inn under Artikkel 9(1), er det ikke nødvendig å skille mellom handlinger som berører kjerneområdet for hvordan man uttrykker sin seksuelle orientering, fra dem som ikke gjør det, selv om det skulle være mulig, se punkt 78.