To start page
  • Use of cookies
  • Archive
  • Sitemap
  • Contact
  • Print
  • Print
  • Change text size
Norsk

Supreme Court decisions

Document-ID : Rt-1996-1510
Documentdate : 26.11.1996

Utvisning. Forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon.

36-årig mann av utenlandsk opprinnelse og som kom til Norge i 1976, ble besluttet utvist etter at han var idømt 10 års fengsel etter straffeloven §162 tredje ledd jfr. første ledd for oppbevaring og forsøk på omsetning av en kilo heroin. Hjemmelen for utvisningen er utlendingsloven av 24. juni 1988 nr. 64 §30 annet ledd bokstav b. Han påsto utvisningsvedtaket ugyldig, jfr. særlig EMK artikkel 8. Under henvisning til den alvorlige narkotikaforbrytelse han hadde gjort seg skyld i, fant Høyesterett at hensynet til familielivet ikke gjorde utvisningen uforholdsmessig og konvensjonsstridig. Dissens 3-2.
       Dommer Dolva: A er utvist fra Norge etter domfellelse for narkotikaforbrytelse. Saken gjelder gyldigheten av utvisningsvedtaket. Det er anført at vedtaket er ugyldig fordi det strider mot bestemmelser i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon - EMK, særlig konvensjonens artikkel 8 som beskytter retten til familieliv.       

      
       A ble ved Oslo politikammers vedtak 4 januar 1989 besluttet utvist fra Norge. Vedtaket ble etter klage fastholdt av Utlendingsdirektoratet 5 mai 1989.

       A begjærte senere omgjøring av utvisningsvedtaket, men verken Utlendingsdirektoratet eller Justisdepartementet fant - henholdsvis 16 desember 1993 og 12 januar 1994 -grunnlag for å imøtekomme begjæringen.

       Ved stevning 21 januar 1994 til Oslo byrett reiste A sak mot staten v/ Justisdepartementet med påstand om at Utlendingsdirektoratets vedtak 5 mai 1989 skulle kjennes ugyldig. Byretten avsa dom 8 november 1994 med denne domsslutning:

    "1. Staten ved Justisdepartementet frifinnes.
     2. A betaler i saksomkostninger til Staten ved regjeringsadvokaten 17.750 , - -syttentusensyvhundreogfemti - kroner innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av dommen."

      
       A anket 9 januar 1995 byrettens dom til Eidsivating - nå Borgarting - lagmannsrett. Hans ektefelle, B, var hjelpeintervenient for lagmannsretten. Det ble samtidig begjært midlertidig forføyning med påstand om at iverksettelsen av utvisningsvedtaket skulle utsettes til spørsmålet om vedtakets gyldighet var rettskraftig avgjort. Utvisningen ble imidlertid gjennomført 13 januar 1995. Lagmannsretten avsa 14 august 1995 dom med denne doms slutning:

    "1. Byrettens dom stadfestes.
     2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til staten ved Justisdepartementet 22 100 - tjuetotusenetthundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom."

      
       Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter framgår av byrettens og lag mannsrettens dommer.

       A har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. B er hjelpeintervenient også for Høyesterett.

       Det er til bruk for Høyesterett avgitt skriftlige erklæringer av A og B, hennes foreldre, en førskolelærer og en barnepleier i barnehagen til As og Bs fellesbarn C1, samt av den saksbehandler som behandlet As sak i Justisdepartementets utlendingsavdeling. Det er også framlagt en erklæring fra Nada Merheb, forsker ved Institutt for Fredsforskning i Oslo, vedrørende EMK artikkel 9 om religionsfrihet.

       Saken står i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.

       Jeg gir først en oversikt over sakens bakgrunn og personlige og familiemessige forhold:

       A er født *.*. 1960 i Pakistan og er pakistansk statsborger. Han kom til Norge 14 juni 1976 og fikk opprinnelig oppholdstillatelse i
utdanningsøyemed. I 1981 fikk han oppholdstillatelse i Norge på ubestemt tid.

       A ble 19 februar 1988 ved Eidsivating lagmannsrett dømt til 10 års fengsel for oppbevar ing og forsøk på omsetning av ca ett kilo heroin, straffeloven §162 tredje ledd jf første ledd. Han ble løslatt fra fengsel i januar 1994. Som nevnt ble utvisning første gang besluttet 4 januar 1989.

       A traff B julen 1983, og de etablerte et kjærlighetsforhold fra høsten 1984. De hadde planlagt å gifte seg i juli 1987, men dette ble ikke gjennomført, da A ble varetektsfengslet i mai 1987. De giftet seg på Ullersmo 20 juni 1989. De har to døtre, C1 født *.*. 1991, og D, født *.*. 1995.

       A hadde under fengselsoppholdet utstrakt kontakt med ektefellen og C1. Etter endt soning bodde familien sammen i Norge ett år, idet A fikk bli her under byrettens behandling av saken. Utvisningen ble som nevnt gjennomført 13 januar 1995. Ektefellen og C1 fulgte da med til Pakistan, men kom tilbake til Norge etter en måneds tid. A har to ganger fått besøksvisum til Norge i forbindelse med rettssaken, men fikk avslag på besøksvisum i forbindelse med Ds fødsel. Vinteren 1995-96 var ektefellen og de to barna hos A i Pakistan i tre måneder.

       C1 som nå er 5 1/2 år, har betydelige helseproblemer og er som følge av dette omsorgs- og pleietrengende i betydelig grad. Av helseattest 22 oktober 1996 fra dr Aud Gaasemyr, spesialist i barnesykdommer, framgår:

       "C1 har hatt atopisk eksem fra spedbarnsalder. Hun har vært spesielt mye plaget vår, sommer og høst. Har hatt behov for helkropps smøring med fuktighetskrem daglig og også oljebad. Fortsatt en god del plaget med eksem. Hun har tidligere hatt melkeallergi, reagerer fortsatt på melk og har fått Pepdite melkeerstatningsprodukt. Pas. har i tillegg eggallergi og pollenallergi.

       Pas. har også en infeksjonsutløst asthma, har hatt asthmaanfall hvor hun har vært så dårlig at hun har vært på grensen til sykehusinnleggelse. ..."

       Den ankende part, A, og hjelpeintervenienten, B, har i hovedtrekk anført:

       Utvisningen av A fører til splittelse av familien, og representerer et inngrep i familielivet som ikke er hjemlet i unntaksbestemmelsene i EMK artikkel 8 annet ledd. Det bestrides ikke at inngrepet har lovhjemmel og er begrunnet av et anerkjent formål. Byretten og lagmannsretten har imidlertid ikke tatt tilstrekkelig hensyn til barna og den belastning som utvisningen påfører ektefellen. Utvisningen er et uforholdsmessig inngrep. Utvisningen er derfor ikke nødvendig i et demokratisk samfunn.

       Også artiklene 7 og 23 i FN-konvensjonen av 1966 om sivile og politiske rettigheter - SP - er relevante i saken, men de har omtrent samme innhold som tilsvarende regler i EMK og påberopes ikke særskilt. Også FNs barnekonvensjon av 1989 artiklene 3, 9 og 10 har betydning, men antas ikke å gå lenger enn EMK artikkel 8. Generelt vil hensynet til barnas beste være tungtveiende.

       Det er i første rekke hensynet til ektefellen og barna som gjør utvisningen konvensjonsstridig. Det anføres ikke at hensynet til A - selv om også han rammes hardt - alene er tilstrekkelig til at det foreligger en krenkelse. Virkningene for A teller imidlertid med ved siden av hensynet til den øvrige familien.

       Justisdepartementet la ved behandlingen 12 januar 1994 til grunn at det ikke var dokumentert spesielle forhold som tilsier at en gjenforening av familien i Pakistan ikke er mulig. Etter to opphold i Pakistan i 1995 og 1995-96 er det på det rene at gjenforening i Pakistan ikke er mulig - først og fremst på grunn av hensynet til C1s helse. På grunn av klimaet og forholdene for øvrig i Pakistan er det ikke tilrådelig for C1 å bo i Pakistan. Eksemen, astmaen og allergien hennes gjør dette umulig. Oppholdet i 1995-96 viste at dette også er tilfelle om vinteren. Hun er avhengig av helsetilsyn, medikamenter og matvarer som enten ikke eller meget vanskelig lar seg skaffe i Pakistan, blant annet kan man på grunn av faren for juks ikke stole på at innholdet av medisiner og matvarer svarer til pakningens angivelse. I noen tilfeller kan man vokse av seg de lidelser som C1 har. Det avhenger blant annet av at allmenntilstanden er god, hvilket gjør opphold i Pakistan enda mer betenkelig. Det er derfor umulig for familien å bo sammen i Pakistan.

       Utvisningen av A tvinger derfor ektefellen inn i rollen som eneforsørger, noe som er spesielt belastende med et meget omsorgs- og pleietrengende barn som C1 i tillegg til omsorgen for D. Ektefellene ville sammen kunne klare dette, men det er spørsmål om hvor lenge mor vil greie det alene. De støtteordninger som omfatter enslige forsørgere er ikke til hjelp her, hvor det foreligger ekteskap.

       I tillegg anføres det at det vil være konvensjonsstridig å forutsette at familien kan gjenforenes i Pakistan, fordi det ikke vil være mulig å oppdra døtrene i mors kristne tro. Det vises her til EMK artikkel 9, EMKs første tilleggsprotokoll artikkel 2 og SP artikkel 18 nr 1 og 4. Dette støttes av den framlagte erklæring fra Nada Merheb.

       For så vidt gjelder norsk rettspraksis adskiller saken seg fra de tilfellene som er behandlet av Høyesterett i Rt-1995-72 og i Rt-1996-551, Rt-1996-561 og Rt-1996-568. Heller ikke i praksis fra Den europeiske menneskerettighetskommisjon eller -domstol - EMD - er det noen helt tilsvarende sak, men praksis gir klar støtte for den ankende parts syn. Dette gjelder den praksis som forelå ved behandlingen av 1996-sakene, men også nyere praksis støtter den ankende parts syn, særlig Kommisjonens rapport 15 mai 1996, Mehemi mot Frankrike ( EMD=REF00001143&RF).

       Ved avgjørelsen av saken må norske domstoler søke å sette seg i konvensjonsorganenes sted og avgjøre saken slik de ville gjort det. Følgende forhold er da viktige:

       Konvensjonspraksis er formålsrettet og søker å gjøre konvensjonens individbeskyttelse mest mulig effektiv. Unntakshjemlene i artikkel 8 nr 2 og tilsvarende regler tolkes inn skrenkende. Det er staten som har tvilsrisikoen, og statens skjønnsmargin er snever på dette område. Konvensjonsorganene legger større vekt på å bevare kontakten mellom foreldre og barn enn nordiske domstoler gjør. Allmennprevensjonen tillegges mindre vekt enn individualpreventive hensyn. I nærværende sak er utvisningen bare begrunnet i hensynet til allmennprevensjonen - A er ikke tidligere straffet. Virkningen av allmenn prevensjonen er imidlertid usikker når det gjelder straffutmåling, og i enda større grad gjelder dette ved utvisning. Ved vurderingen av forbrytelsens grovhet må selve handlingen være avgjørende, ikke straffens lengde - Norge har et klart høyere straffenivå for narkotikalovbrudd enn andre land i Europa.

       En vurdering etter disse linjer fører til at utvisningsvedtaket er konvensjonsstridig og ugyldig. Det er i hvert fall for strengt at utvisningen er gjort varig. Høyesterett kan imidlertid neppe selv gjøre utvisningen tidsbegrenset. Løsningen må også under denne syns vinkel bli at vedtaket kjennes ugyldig, men at Høyesterett i premissene antyder en tids begrensning.

       Subsidiært - dersom selve utvisningsvedtaket finnes å være gyldig - gjøres det gjeldende at effektueringen av vedtaket er urettmessig og konvensjonsstridig.

       A og hjelpeintervenienten, B, har nedlagt denne påstand:

       "Prinsipalt:Utlendingsdirektoratets vedtak av 5. mai 1989 kjennes ugyldig.

       Subsidiært:Effektueringen av utvisningsvedtaket er urettmessig.

       I begge tilfeller:Staten v/ Justisdepartementet forpliktes til å betale sakens kostnader til A og B for byretten, lagmannsretten og for Høyesterett."

       Ankemotparten, staten v/ Justisdepartementet, er i det vesentlige enig i lagmannsrettens dom.

       Utvisningssaken er meget nøye vurdert av norske myndigheter i flere omganger. Myndighetene har vært klar over de relevante forhold slik som C1s sykdom. Det er ikke grunn til å tro at konvensjonsorganene vil vurdere forholdet på annen måte enn de norske myndighetene.

       Det dreier seg om en alvorlig narkotikaforbrytelse, og Stortinget har et strengt syn på dette i forhold til utvisning. Den narkotikaforbrytelsen som ligger til grunn for utvisningsvedtaket, representerte en stor fare for spredning av heroin og ble begått for å oppnå økonomisk vinning. Overfor slike forbrytelser vil det kunne virke støtende om utvisning ikke kan skje. Selv om hensynet til familien også her kommer inn i vurderingen, vil resultatet ofte måtte bli at dette hensyn må vike for samfunnets interesse av å motvirke kriminalitet.

       Hensynet til familien har vært med i myndighetenes vurdering, men er ikke funnet avgjørende. Staten aksepterer ikke at det er umulig med gjenforening av familien i Pakistan. Det finnes behandlingsmuligheter for C1s sykdom der, og familien kan eventuelt bosette seg i andre deler av landet hvor klimaet er gunstigere. Men selv om det legges til grunn at utvisningen vil føre til at familien splittes, må utvisningen opprett holdes. Kontakten med faren vil kunne opprettholdes ved besøk, jf de besøk som allerede er gjennomført av ektefellen og barna i Pakistan, men eventuelt også av A i Norge - selv om det ikke kan sies noe bestemt om dette nå, idet utvisningen som vanlig er varig.

       Når det gjelder forholdet til religionsfriheten og retten til å bestemme barnas religiøse oppdragelse, er disse forhold neppe relevante, idet det er hensynet til C1s helse som gjør at ektefellen og barna ikke vil flytte til Pakistan. Det er imidlertid flere millioner kristne i Pakistan slik at det må være mulig å få støtte ved tilknytning til disse miljøene. Under enhver omstendighet vil disse vanskelighetene være en følge av en
personlig beslutning om flytting, og staten kan ikke gjøres ansvarlig for dette.

       Forholdene i saken tilsier ikke at resultatet bør bli et annet her enn i de tre utvisningssakene som ble vurdert i forhold til EMK tidligere dette år. Også der kom forholdet til ektefelle og barn inn, og utvisningsvedtakene ble opprettholdt selv om det lå slik an at familien ikke fant å kunne flytte etter. En gjennomgåelse av konvensjonspraksis gir ikke støtte til den ankede parts syn. Det er ikke slik at staten har en særlig snever skjønnsmargin på dette område.

       En gruppe saker som har voldt tvil i praksis er hvor klageren er født i eller i meget ung alder kom til det land hvor han trues av utvisning, samtidig som han har svake bånd til den stat hvor han er statsborger. Det er ikke tilfelle her. Etter norsk rett vil en person ikke kunne utvises fra Norge hvis han er født her og senere uavbrutt har hatt fast bopel her.

       Det er ikke uforholdsmessig at utvisningen som vanlig er gjort varig i dette tilfelle. Heller ikke er det grunnlag for den subsidiære påstand om at effektuering av vedtaket er urettmessig.

       Staten v/ Justisdepartementet har nedlagt denne påstand:

    "1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
     2. Staten v/ Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."

       Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten.

       Påstanden i saken retter seg mot Utlendingsdirektoratets vedtak 5 mai 1989 om utvisning av A. Vedtaket er truffet etter fremmedloven 27 juli 1956 §13 bokstav e. Spørsmålet om omgjøring av vedtaket er imidlertid senere vurdert flere ganger, sist av Justisdepartementet 12 januar 1994. Grunnlaget for utvisningen er derfor nå å finne i utlendingsloven 24 juni 1988 nr 64 §30 annet ledd bokstav b om adgang til å utvise utlending som er dømt for narkotikalovbrudd. Bestemmelsen må ses i sammenheng med tredje ledd om at utvisning ikke skal besluttes "dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlending ens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene." Reglene gjelder med det forbehold som framgår av utlendingsloven §4:

       "Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling."

       Rettstilstanden på dette område er i nyere rettspraksis særlig behandlet i dommene i Rt-1995-72 og de tre dommene i Rt-1996-551, Rt-1996-561 og Rt-1996-568. Om bakgrunnen for de relevante lovbestemmelsene viser jeg særlig til framstillingen i Rt-1996-551 på side 555 følgende.

       Grunnlaget for påstanden om ugyldighet er Den europeiske menneskerettighetskonvensjon. Fra statens side er det anført at norsk utvisningspraksis hele tiden har vært i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser, og det er ikke reist innvendinger mot at utvisningsvedtaket kjennes ugyldig dersom det skulle være i strid med EMK.

       Generelt minner jeg om at EMD i sine avgjørelser understreker at den ikke ser som sin oppgave å være en fjerdeinstans over de nasjonale domstoler. Et viktig trekk er også at EMD under henvisning til at det er de nasjonale myndigheter som er nærmest de faktiske forhold i saken og best plassert for å vurdere nødvendigheten av inngrep, har utviklet rettssetningen om at konvensjonsstatene har en viss skjønnsmargin - "margin of appreciation" - ved gjennomføringen av sine konvensjonsforpliktelser. Jeg viser om dette til Rt-1996-551 på side 558 med videre henvisninger. Dette innebærer at norske dom stoler må prøve om det norske utvisningsvedtaket ligger innenfor denne ramme. Skjønnsmarginen er imidlertid mindre ved menneskerettigheter av personlig karakter enn i en del andre saker.

       Etter de dommer jeg nevnte innledningsvis vil domstolene kunne prøve utvisningsvedtaks forhold til EMK, og det er denne prøving jeg nå går over til. Etter EMK vil prøvingen munne ut i en proporsjonalitetsvurdering - dette kommer jeg tilbake til. Ved denne vurderingen vil det ikke være avgjørende om det nasjonale vedtaket - slik som her - er truffet etter såkalt fritt skjønn. Det som uttales om dette vedrørende begrensninger i den intern rettslige overprøving i forhold til utlendingsloven §30 tredje ledd i Rt-1995-72 vil således ikke få betydning ved en anvendelse av EMK artikkel 8.

       Som nevnt har den ankende part når det gjelder vernet om retten til familieliv også hen vist til regler i FN-konvensjonen av 1966 om sivile og politiske rettigheter og FNs barnekonvensjon av 1989. Jeg legger til grunn at vurderingen etter EMK vil være dekkende også i forhold til disse reglene.

       De sentrale rettskildene ved tolkingen av EMK er, foruten selve konvensjonsteksten, konvensjonsorganenes praksis, i særlig grad Den europeiske menneskerettighetsdomstols - EMDs - dommer, samt teoretiske verker om konvensjonen.

       Partene har framlagt det samme omfattende materiale om Kommisjonens og EMDs praksis som det er redegjort for i Rt-1996-551 på side 557 og har ajourført dette. Jeg nevner at EMD nå har avsagt dom i sakene Boughanemi mot Frankrike, 24 april 1996 ( EMD=REF00000576) og C mot Belgia, 7 august 1996 ( EMD=REF00000577). I ingen av de to sakene ble det funnet å foreligge krenkelse av artikkel 8. Jeg viser til de vurderinger som Høyesterett gjorde i de tidligere sakene i Rt-1996-551, Rt-1996-561 og Rt-1996-568, og slutter meg til dem. Jeg kommer senere tilbake til Kommisjonens rapport i en ny sak, Mehemi mot Frankrike, 15 mai 1996, klage nr 25017/94 ( EMD=REF00001143&RF), hvor Kommisjonen fant krenkelse av artikkel 8 og som nå er brakt inn for EMD.

       Ingen av de framlagte avgjørelsene er helt parallelle med den foreliggende saken. Konvensjonspraksis gir imidlertid retningslinjer og momenter til avgjørelsen av saken.

       De aktuelle deler av EMK artikkel 8 lyder i norsk oversettelse slik:

   "(1) Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv ...
    (2) Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn ... for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter."

      
       Det er enighet mellom partene om at utvisningen representerer et inngrep i retten til familieliv etter første ledd. Det er i denne forbindelse enighet om at A og B hadde flyttet sammen og etablert et familieliv før A ble arrestert våren 1987, og at de hadde konkrete planer om å gifte seg.

       Det er videre enighet om at utvisningen er besluttet for å fremme formål som nevnt i artikkel 8 nr 2, særlig kriminalitetsforebyggelse, og også at utvisningen er "i samsvar med loven" i konvensjonens forstand.

       Tvistetemaet i saken er om inngrepet - utvisningen - i dette tilfellet er "nødvendig i et demokratisk samfunn" for å fremme det angitte formål. Etter konvensjonsorganenes praksis ligger det i dette at det må foreligge et vesentlig samfunnsmessig behov - "a pressing social need" - for inngrepet. Av praksis framgår at konvensjonsorganene i denne forbindelse foretar en proporsjonalitetprøving - de ser etter at myndighetene har foretatt en balansert avveining av de hensyn som i det enkelte tilfelle taler for utvisning, og hensynet til privatliv og familieliv for den person som det er aktuelt å utvise og dennes familie. Det avgjørende blir således om utvisning ut fra det grunnlag den bygger på ikke er uforholdsmessig i forhold til de negative virkninger den har for klagerens privatliv og familieliv.

       Det er den meget alvorlige narkotikaforbrytelse som A har gjort seg skyldig i, som er grunnlaget for utvisningen. Narkotikakriminaliteten innebærer et betydelig samfunns problem, og medfører alvorlig fare for andre menneskers liv og helse. Det føres en streng praksis slik at utgangspunktet normalt er utvisning ved alvorlige narkotikaforbrytelser. Dette har støtte i utlendingslovens forarbeider slik det er redegjort for i Rt-1996-551 på side 556. Det var Justiskomitéen som under stortingsbehandlingen foreslo den særregel om narkotikalovbrudd som er inntatt i utlendingsloven §30 annet ledd bokstav b, og som går ut på at utvisning etter denne bestemmelsen kan skje ved narkotikalovbrudd uten hensyn til strafferamme, mens det for øvrig er en strafferamme på tre år.

       A ble dømt etter straffeloven §162 tredje jf første ledd for grov narkotikaforbrytelse vedrørende et meget betydelig kvantum. Maksimalstraffen er her 15 år, og det er satt en minimumsstraff på tre år. Det er således et meget alvorlig forhold han har gjort seg skyldig i, og straffen ble satt til 10 år, hvorav seks år og åtte måneder er sonet. A ble funnet skyldig i oppbevaring og forsøk på omsetning av om lag en kilo heroin av høy renhetsgrad. Det er opplyst i lagmannsrettens dom at hvert gram kunne deles i 30-40 misbrukerdoser, slik at partiet representerte en meget stor spredningsfare. Lagmannsretten har lagt til grunn at de tiltaltes befatning med heroinen skyldes ønsket om økonomiskvinning. Det var A som fikk den strengeste straffen av de fire tiltalte. Det er ikke brakt på det rene hvilken rolle A spilte i import og erverv. Han har selv hevdet at han var under sterkt press, men lagmannsretten fant ikke å kunne legge til grunn at hans rolle var så beskjeden som han ga inntrykk av.

       Den ankende part har gjort gjeldende at det norske straffenivå for narkotikaforbrytelser er høyere enn i andre land i Europa, og at man må ta hensyn til dette ved vurderingen av forholdets grovhet i lys av den foreliggende konvensjonspraksis. Selv om straffenivået vel varierer fra land til land, legger jeg til grunn at den forbrytelsen A har gjort seg skyldig i, vil bli bedømt som en meget alvorlig forbrytelse i alle konvensjonsstater. Straffenivået avspeiler den nasjonale bedømmelse av straffverdigheten, og jeg finner støtte i praksis for at konvensjonsorganene vil begrense seg til å reagere mot uforholdsmessige utslag, se den nylig avsagte dommen i saken C mot Belgia, punkt 35 ( EMD=REF00000577).

       Den ankende part har videre gjort gjeldende at utvisningen i det foreliggende tilfelle bare er begrunnet i hensynet til allmennprevensjonen, og at utvisningen derfor er mindre be grunnet i forhold til konvensjonen. Jeg viser om dette til drøftelsen i Rt-1996-551 på side 558 og legger til grunn at allmennprevensjonen er et legitimt hensyn etter konvensjonen. I det foreliggende tilfelle foreligger det ikke opplysninger om at A har vært innblandet i andre straffbare forhold. Det kommer inn ved vurderingen, men overskygges av grovheten av det lovbrudd som han er skyldig i.

       Jeg går så over til de forhold som er anført mot utvisningen.

       Selv om det er erkjent at hensynet til A alene ikke vil være tilstrekkelig til at utvisning vil være konvensjonsstridig, må det telle med at han har oppholdt seg i Norge fra han var 16 år og fått utdannelse og arbeid her. Fram til varetektsfengslingen hadde han vært her i 11 år. Det kan nevnes at han først søkte om norsk statsborgerskap etter at han ble fengslet, og at det da ble nektet. Han har opprettholdt forbindelse med familie i Pakistan ved besøk i 1979, 1982, 1986 og 1987. Han har en bror i Oslo, to søstre og en bror i Pakistan og brødre i Tyskland og Canada. Hans foreldre bor i Pakistan, men skal etter det opplyste flytte til Canada.

       De vektigste forhold som taler mot utvisning er hensynet til familielivet med ektefellen og de to døtrene. Ekteskapet ble inngått mens A sonet fengselsstraffen, og etter at politiet hadde fattet utvisningsvedtak. Det er imidlertid enighet om at familielivet var etablert før varetektsfengslingen. Ektefellenes eldste barn C1 som nå er 5 1/2 år, er født mens faren sonet, men har etter det opplyste hatt kontakt med faren ved besøk og permisjoner, og familien bodde sammen over ett år etter soningen til utvisningen ble effektuert. C1 har som nevnt innledningsvis betydelige helseplager med astma, eksem og allergi. Jeg legger som lagmannsretten til grunn at en opprettholdelse av utvisningsvedtaket vil innebære en splittelse av familien, idet det av hensyn til C1s helse ikke er aktuelt for mor og døtre å bosette seg i Pakistan. Muligheten for besøk vil være begrenset - i Pakistan på grunn av C1s helse - i Norge ved at utvisningen av A er varig. At dette er en betydelig belastning for dem alle, er på det rene. Det innebærer en særlig belastning for B som blir alene om omsorgsoppgavene for to døtre - den ene meget omsorgstrengende.

       Som et særlig forhold er det påberopt at det ikke vil være mulig i Pakistan å oppdra døtrene i mors kristne tro. Det er vist til EMK artikkel 9, EMK første tilleggsprotokoll artikkel 2 og SP artikkel 18 nr 1 og 4. Jeg går ikke nærmere inn på disse forhold, idet jeg må legge til grunn at flytting til Pakistan av mor og døtre ikke er aktuelt.

       Den ankende part har blant annet henvist til Kommisjonens nylig avgitte rapport i saken Mehemi mot Frankrike  EMD=REF00001143&RF) (Se også EMD=REF00000716, red.anm.) og anført at den i særlig grad støtter hans syn. Saken gjelder en person født i 1962 i Frankrike av algirske foreldre. Han har algirsk statsborgerskap, men har bodd i Frankrike det meste av sitt liv. Han ble i 1991 dømt til 6 års fengsel for import av over 140 kilo hasj fra Nord-Afrika. Han har deltatt i organisert narkotikatrafikk sammen med sine brødre og gjennomført tre innførsler av hasj. Han ble besluttet utvist blant annet under henvisning til forbrytelsens grovhet og det organiserte nett han deltok i. Kommisjonen pekte på at det dreide seg om den første dom mot klageren, og at alle hans familiemessige og sosiale bånd var knyttet til Frankrike og ingen til Algerie. Han var gift med en italiensk kvinne og hadde tre barn med henne i Frankrike. Han bodde ikke lenger sammen med dem, men i nærheten. Under dissens 10-3 fant Kommisjonen at utvisningen ikke var forholdsmessig for å fremme formålene i EMK artikkel 8 nr 2. Saken er brakt inn for EMD.

       Til avgjørelsen peker jeg blant annet på at annengenerasjons innvandrere ofte representerer et særlig problem, men at utvisning etter norsk lov ikke kan skje av personer som er født i riket og har oppholdt seg her uavbrutt. A var 16 år da han kom hit i utdannelsesøyemed og har beholdt kontakt med Pakistan.

       Jeg tolker den foreliggende praksis slik at det ved så alvorlige narkotikaforbrytelser som her, ligger innenfor statens skjønnsmargin å utvise fremmede statsborgere, selv om dette vil ramme den utviste og hans familie hardt. Jeg nevner at det i alle de tre sakene som ble avgjort i Rt-1996-551, Rt-1996-561 og Rt-1996-568 lå an til at utvisningen ville skille den utviste fra ektefelle og barn i Norge. Det var imidlertid i disse sakene ikke påberopt helseproblemer av den art som er aktuelle her.

       Ved den avsluttende vurdering i den foreliggende sak kan jeg ikke se at myndighetenes vedtak om utvisning representerer noe uforholdsmessig tiltak i kampen mot narkotika ondet. Dette synes klart da utvisning ble besluttet av politiet og Utlendingsdirektoratet i 1989. Hensynet til familielivet har imidlertid fått større vekt ved de senere vedtak om ikke å omgjøre utvisningsvedtaket, senest Justisdepartementets vedtak 12 januar 1994. Forholdet ble da vurdert på grunnlag av de relevante forhold. Hensett til den alvorlige narkotikaforbrytelsen som A har gjort seg skyldig i, antar jeg likevel at hensynet til familielivet heller ikke senere har gjort utvisningen uforholdsmessig og konvensjonsstridig - til tross for de betydelige belastninger de medfører. Det er imidlertid en meget vanskelig avveining man her står overfor.

       Det er anført at utvisningen under enhver omstendighet burde vært gjort tidsbestemt. Jeg antar imidlertid at også en varig utvisning slik hovedregelen er i slike tilfeller, må godtas.

       Den ankende part har subsidiært påstått at effektueringen av utvisningsvedtaket er urettmessig. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for påstanden. Utvisningen ble effektuert i januar 1995 etter at byrettens dom som frifant staten forelå.

       Lagmannsrettens dom må etter dette stadfestes.

       Selv om anken ikke har ført fram, har vurderingen vært vanskelig, og jeg finner at saks omkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans, jf tvistemålsloven §180 første ledd i f.

       Jeg stemmer for denne dom:

     1. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes. 
     2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

      
       Dommer Lund: Jeg er kommet til at utvisningsvedtaket må kjennes ugyldig.

       Jeg er enig med førstvoterende i det han sier om de rettsregler saken skal bedømmes etter. Det avgjørende i saken er om utvisningsvedtaket er "nødvendig i et demokratisk samfunn" for å fremme de formål som er nevnt i art 8 nr 2 i menneskerettighetskonvensjonen. Ved vurderingen av nødvendigheten må det tas stilling til forholdet mellom de hensyn som taler for utvisning og hensynet til den utviste og hans families krav på respekt for privatliv og familieliv. Det må legges til grunn at de nasjonale myndigheter har en såkalt "margin of appreciation" - en skjønnsmargin. I dommen inntatt i Rt-1996-561 er det gitt uttrykk for at man anser utvisning av fremmede lands borgere i narkotikasaker for å ligge innenfor nasjonalstatens skjønnsmargin "selv om utvisning på grunn av den utvistes etablerte tilknytning til utvisningslandet vil ramme ham og hans familie hardt". For ordens skyld understreker jeg at dette ikke kan gjelde uansett hvor hardt familien rammes.

       Etter min oppfatning står de tyngende virkningene av utvisningsvedtaket i denne sak ikke i forhold til de formål vedtaket skal ivareta. Det hensyn som tilsier utvisning, er at A er domfelt for en meget alvorlig narkotikaforbrytelse. Jeg viser til førstvoterendes uttalelser om dette. Jeg er enig i at alvoret i forbrytelsen er et meget tungtveiende hensyn, men dette kan ikke i seg selv være avgjørende. Ved en så alvorlig forbrytelse som i denne sak, kan på den annen side ikke hensynet til A alene begrunne at utvisningsvedtaket kjennes ugyldig. Men jeg er enig med førstvoterende i at det må telle med at han kom til Norge allerede i 1976, da han var 16 år gammel.

       Det avgjørende i saken er virkningene for familien. Til grunn for Justisdepartementets vedtak i saken ligger den oppfatning at det er vanskelig, men likevel mulig for mor å flytte til Pakistan med sine døtre hvis hun ønsker det; ønsker hun det ikke, kan kontakten opprettholdes ved besøk. Førstvoterende har lagt til grunn at familien vil bli splittet. Jeg er enig i dette. Jeg presisererer at det ikke bare er tale om en risiko for splittelse. Mor og døtre er avskåret fra å velge å bosette seg i Pakistan. Allerede av hensyn til mors situasjon, blant annet hennes situasjon som aktiv kristen, ville en flytting dit vært meget tyngende. Situasjonen for henne og konsekvensene for ekteskapet er så å si ord om annet beskrevet av menneskerettighetsdomstolen i saken Beldjoudi mot Frankrike ( EMD=REF00000576). Beldjoudi ble utvist fra Frankrike i 1979 etter å ha blitt domfelt en rekke ganger for diverse forhold -i 1977 til åtte års fengsel for vinningskriminalitet. I dommen fra menneskerettighets domstolen heter det:

    "78. Mrs Beldjoudi for her part was born in France of French parents, has always lived there and has French nationality. Were she to follow her husband after his deportation, she would have to settle abroad, presumably in Algeria, a State whose language she probably does not know. To be uprooted like this could cause her great difficulty in adapting, and there might be real practical or even legal obstacles, as was indeed acknowledged by the Government Commissioner before the Conseil d'Etat. ...
The interference in question might therefore imperil the unity or even the very existence of the marriage.
   79. Having regard to these various circumstances, it appears, from the point of view of respect for the applicants' family life, that the decision to deport Mr Beldjoudi, if put into effect, would not be proportionate to the legitimate aim pursued and would therefore violate Article 8."

      
       Også andre hensyn begrunnet den konklusjon domstolen kom til, i første rekke at Beldjoudi var født i Frankrike og hadde bodd der hele sitt liv. Men det fremgår av det som sies at hensynet til å opprettholde ekteskapet er av betydning i forholdsmessighetsvurderingen etter menneskerettighetskonvensjonen. Ekteparet Beldjoudi var barnløse. I vår sak kommer hensynet til mindreårige barn i tillegg. Jeg tilføyer at det jeg har gjengitt fra dommen også ble sitert i Høyesteretts dom av 29 april 1996, jf Rt-1996-551, men da for å vise at situasjonen i den sak Høyesterett pådømte, var en annen. Den var også en annen i de to øvrige sakene Høyesterett pådømte samme dag.

       I denne sak er det ikke grunn til å komme nærmere inn på de forhold som gjør flytting til Pakistan tyngende for hustruen. Som førstvoterende har fremhevet, er dette alternativ under enhver omstendighet utelukket på grunn av datteren C1s sykdom. Det er også store vanskeligheter forbundet med å opprettholde et familieliv gjennom relativt kort varige besøk - besøk som under enhver omstendighet må antas å bli nokså sjeldne på grunn av de kostnader som er forbundet med reisene. At vanskelighetene forsterkes ved forskjellene i kulturell bakgrunn, er det etter min mening liten tvil om. Det er svært nærliggende å anta at splittelsen i realiteten innebærer at ektefellene, som har holdt sammen gjennom betydelige vanskeligheter i mer enn ti år, før eller siden tvinges til skilsmisse.

       Hensynet til å unngå oppløsning av ekteskapet veier tyngre når ektefellene har barn. Med de vanskeligheter som er knyttet til å opprettholde forbindelsen, er risikoen for at kontakten mellom far og barn blir skadelidende åpenbart større enn ellers. Det tap fravær av kontakt i sin alminnelighet innebærer, er klarligvis ikke mindre for barn av etnisk og kulturelt ulike foreldre. Det sier seg selv at behovet for nær kontakt med begge foreldrene kan være særlig uttalt for et pleietrengende barn som C1.

       På grunn av C1s helseproblemer har utvisningsvedtaket negative konsekvenser ut over dem jeg hittil har pekt på. Som førstvoterende nevner, er C1 pleietrengende i betydelig grad. Dette betyr at mor, som har eneomsorgen for to døtre, har et stort behov for fars hjelp i omsorgsarbeidet. Ved at hun avskjæres fra hjelpen, utsettes hun for sterkt økte belastninger - med den risiko dette ut fra alminnelig erfaring innebærer for henne og døtrene.

       Når utvisningsvedtaket rammer familien så hardt som i denne sak, kan dette etter min oppfatning ikke oppveies av det hensyn som taler for utvisning. Vedtaket er således uforholdsmessig eller - om man vil - ikke nødvendig i et demokratisk samfunn.

       Dommer Stang Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Lund. 

       Dommer Hellesylt: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Dolva.

       Dommer Skåre: Likeså.

       Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

      
       dom:

     1. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.
     2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Utlendingsdirektoratet
Norwegian Directorate
of Immigration

Postboks 8108 Dep
N-0032 Oslo
Phone: + 47 23 35 15 00

Editor in Chief: Stephan Mo
Kontakt nettredaksjonen