UDI 2017-002 Unntak fra underholdskravet i familieinnvandringssaker

1. Innledning

Denne retningslinjen gjelder for søknader om familieinnvandring etter utlendingsloven (utl) kapittel 6. Retningslinjen tar for seg vurderingen av underholdskravet, jf. utl § 58, jf. utlendingsforskriften (utf) §§ 10-8 til 10-11, med hovedvekt på vurderingen av unntaksbestemmelsen i utf § 10-11 første ledd.

Retningslinjen supplerer UDI 2010-118, ”Krav om underhold i søkander om familieinnvandring”, men innebærer ingen endring i dette.

Retningslinjen gjelder ikke for søknader etter EØS-regelverket.

Retningslinjen gjelder heller ikke for søknader som vurderes etter utl § 38, eller søknader etter andre bestemmelser i utlendingsloven som ikke er regulert i kapittel 6. For disse søknadene skal underholdskravet vurderes etter utf § 10-7.

Formålet med Retningslinjen er å bidra til at Utlendingsdirektoratet (UDI) har lik praksis i vurderingen av om det foreligger særlig sterke menneskelige hensyn etter utf § 10-11 første ledd, gjennom blant annet å presentere vurderingen som er gjort i enkeltsaker som eksempler. Retningslinjen vil tydeliggjøre utgangspunkter for hvilke saker som er omfattet av unntaksbestemmelsen i utf § 10-11 første ledd, og hvilke saker som ikke er omfattet. Retningslinjen skal også bidra til lik praksis og forståelse av andre unntaksbestemmelser og instrukser knyttet til underholdskravet.

Retningslinjen inneholder eksempler på saker som har blitt vurdert til å falle inn under unntaksbestemmelsen, og eksempler på saker som faller utenfor. Sakene i dette praksisnotatet er typetilfeller, og det understrekes at når man vurderer om det skal gjøres unntak fra underholdskravet, må det gjøres en konkret helhetsvurdering i den enkelte saken, der de sterke menneskelige hensynene i saken veies opp mot de innvandringsregulerende hensynene og formålet med underholdskravet. Se for øvrig punkt 8 i UDI 2010-118 for nærmere retningslinjer for denne vurderingen.

2. GI-08/2011 Instruks om tolkningen av utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd e

Det er ikke underholdskrav dersom søkeren er barn under 15 år uten omsorgspersoner i hjemlandet, jf. utf § 10-8 fjerde ledd bokstav e. Tolkningen av begrepet «omsorgspersoner» er nærmere presisert i Justis- og politidepartementets instruks GI-08/2011.

Det er søkerens alder på søknadstidspunktet som er skjæringstidspunktet for 15-årsgrensen.

Det følger av instruksen at det skal mye til for at andre enn forelder med del i foreldreansvaret anses som en omsorgsperson. Det vil bare være aktuelt å anse andre enn foreldre som omsorgsperson i spesielle tilfeller, som for eksempel tilfeller der barnet har bodd svært lenge hos den aktuelle personen. At det er «spesielle tilfeller» betyr at det ikke kan omfatte situasjoner vi har et betydelig antall av. Om barnet har vært under omsorg av andre enn forelder «svært lenge» må vurderes uavhengig av barnets alder.

2.1. Eksempler

1. Et barn søker om familiegjenforening med sin mor som kom til Norge tre år tidligere. Hun etterlot barnet i hjemlandet av ukjent årsak, men antagelig frivillig. Barnets far er ukjent. Etter at mor reiste har barnet vært under omsorg av besteforeldrene. Barnet bodde sammen med mor frem til mor reiste til Norge. Kan besteforeldrene regnes som en omsorgsperson i dette tilfellet?

UDI mener at søkeren er uten omsorgspersoner i hjemlandet i et tilfelle som dette, og det kan gjøres unntak fra underholdskravet etter utf § 10-8 fjerde ledd bokstav e. En omsorgssituasjon som dette er forholdsvis vanlig, og kan derfor ikke betegnes som «et spesielt tilfelle» og noe som bare inntrer «unntaksvis» slik ordlyden i instruksen viser til. Det har heller ikke gått «svært lang tid» siden mor reiste og barnet bodde med mor. Det kan være svært vanskelig å avklare om barnet er etterlatt «frivillig» i hjemlandet eller ikke, og dette kan derfor ikke tillegges avgjørende vekt.

2. To barn på 10 og 8 år søker familiegjenforening med sin mor i Norge. Søknad levert av moren fra Norge året før ble avslått på formelt grunnlag. Mor kom til Norge om lag syv år tidligere, fikk oppholdstillatelse samme år og er i dag norsk statsborger. Mor oppgir at det ikke ble søkt tidligere fordi hun ikke hadde god nok økonomi. Barna bor sammen med mormor og tante i hjemlandet og har bodd sammen med dem siden moren reiste ut av landet for ca syv år siden. Barna var veldig små da moren reiste til Norge, henholdsvis 3 ½ og 1 ½ år, og har derfor bodd med mormoren store deler av livet. Det blir opplyst at mormoren er syk, men ikke mer alvorlig enn vanlige aldersrelaterte plager. Tanten forlot hjemlandet kort tid etter at barna søkte. Kan barnas mormor regnes som omsorgsperson i dette tilfellet?

Saker av denne typen er ikke uvanlig. Det får avgjørende betydning hvor lang tid det har gått fra moren fikk tillatelse til det ble søkt om familieinnvandring første gang. I dette tilfellet går det fire og et halvt år før første søknad blir fremmet, og dette kan ikke anses som «svært lenge» i denne sammenheng. Tiden som eventuelt går fra forelderen forlater hjemlandet til han/hun får oppholdstillatelse, kan heller ikke tillegges samme vekt, siden dette er periode uten oppholdstillatelse og mulighet til å søke. Det kan heller ikke tillegges avgjørende vekt hva som er årsaken til at familien venter med å søke etter at mor/far får opphold i Norge, siden dette ikke er nevnt i departementets instruks. UDI mener derfor at mormoren ikke kan anses som en omsorgsperson i et tilfelle som dette, og at det kan gjøres unntak fra underholdskravet etter utf § 10-8 fjerde ledd bokstav e.

3. Barn på 14 år søker familieinnvandring med sin far i Norge. Faren kom til Norge ca syv år tidligere, og fikk oppholdstillatelse etter kort tid samme år. Faren overtok omsorgen for datteren da hun var 6 måneder. Moren har etter dette forsvunnet, og det antydes at hun er død. Far hadde omsorgen for barnet frem til han dro ut av landet. Etter at faren dro overtok farmoren omsorgen og barnet har bodd hos sin farmor etter dette, det vil si i mer enn 7 år. Det er opplyst at farmoren har hjerteproblemer og at hun ikke lenger klarer å ta vare på barnebarnet.

I denne saken mener UDI at barnet har vært under farmorens omsorg så lenge (om lag 7 år når barnet søker), at hun må anses som en omsorgsperson, og det kan ikke gjøres unntak etter utf § 10-8 fjerde ledd bokstav e. I denne saken er det gått 7 år fra far får tillatelse til søknaden blir fremmet. Den skiller seg derfor fra eksempelet ovenfor hvor det går fire og et halvt år før første søknad fremmes, selv om forskjellen på den totale tiden barna har vært under omsorg av besteforeldre til søknaden blir behandlet ikke er så stor. Tilfeller hvor andre familiemedlemmer har hatt omsorgen over så lang tid som dette, er en mer uvanlig situasjon enn eksempelet ovenfor.

4. Referansepersonens tre særkullsbarn søker sammen med referansepersonens nye ektefelle og deres fire felles barn. Referansepersonens nye ektefelle og deres felles barn får avslag fordi underholdskravet ikke er oppfylt. Referansepersonen har fått beskyttelse, men søknadene om familiegjenforening ble fremmet mer enn ett år etter, og det er ikke grunnlag for unntak etter utf § 10-8 fjerde ledd bokstav a, jf femte ledd. Referansepersonens tre særkullsbarn er under 15 år, og unntak fra underholdskravet etter utf § 10-8 fjerde ledd bokstav e må vurderes. Mor til de tre særkullsbarna er død. De tre særkullsbarna har bodd sammen med sin stemor i om lag 6 år, og så sin far sist for fire år siden. Er barna uten omsorgsperson i hjemlandet?

UDI mener at barnas stemor må anses som en omsorgsperson i dette tilfellet, og at det ikke kan gjøres unntak fra underholdskravet etter utf § 10-8 fjerde ledd bokstav e. Vi legger vekt på at barna har bodd lenge med stemor, og har halvsøsken som blir værende i hjemlandet. Dersom tiden barna hadde vært under omsorg av sin stemor hadde vært kortere, vil hensynet til familiens enhet ikke veie like tungt, og det ville ikke vært samme grunnlag for å si at stemor er en omsorgsperson. I slike tilfeller vil det være grunnlag for å gjøre unntak etter utf § 10-8 fjerde ledd bokstav e.

5. Søker er et barn, som har bodd sammen med sin mor i et annet land enn det de er borgere av og har aldri selv bodd i landet hun er statsborger av. Mor er nylig innvilget studietillatelse i Norge, men fyller ikke underholdskravet for barnet. Barnets far bor i landet de er borgere av, han er også borger av dette landet, men har aldri deltatt i omsorgen av barnet. Han har imidlertid del i foreldreansvaret.

UDI mener at far må anses som omsorgsperson i denne situasjonen, fordi han har del i foreldreansvaret og fordi både oppholdslandet og landet barnet er borger av må vurderes som barnets «hjemland». Dersom far var bosatt i et tredje land, ville det derimot bli gjort unntak fra underholdskravet, fordi barnet ville vært uten omsorgsperson i begge landene hun har tilknytning til.

3. Utlendingsforskriften § 10-11 første ledd

Vi kan gjøre unntak fra underholdskravet dersom særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det, jf. utf § 10-11 første ledd. I UDI 2010-118 punkt 8 er det redegjort for hvilke momenter som kan ha betydning i vurderingen av om det foreligger særlig sterke menneskelige hensyn. Etter barnekonvensjonens artikkel 3, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Likevel er ikke barnekonvensjonen til hinder for at også andre hensyn, blant annet innvandringsregulerende hensyn, kan tillegges like stor eller større vekt. Hensynene som taler for å gjøre unntak må veies opp mot innvandringsregulerende mothensyn og formålet bak underholdskravet.

Det skal mindre til for å gjøre unntak fra kravet til tidligere inntekt når alle andre deler av underholdskravet er oppfylt, enn for å gjøre unntak fra kravet til framtidig inntekt eller underholdskravet i sin helhet.

3.1. GI-08/2012 Instruks om unntak fra underholdskravet, jf. utlendingsforskriften § 10-11

Instruks GI-08/2012 fra Justis- og beredskapsdepartementet gir retningslinjer for tilfeller hvor UDI kan gjøre unntak fra underholdskravet etter utf § 10-11 første ledd.

Det beror på en konkret helhetsvurdering om UDI skal gjøre unntak i den enkelte saken. Ved anvendelsen av retningslinjene må UDI se hen til formålet med underholdskravet, og formålet med de enkelte retningslinjene.

Formålet med underholdskravet er at kravene skal:

• øke sannsynligheten for at den som får oppholdstillatelse vil ha tilstrekkelig midler til forsørgelse og ikke trenger støtte fra det offentlige
  
  
• sørge for at forholdene ligger bedre til rette for integrering
  
  
• motvirke tvangsekteskap
  
  
• være et tiltak for å møte utviklingen med økt asyltilstrømning

3.1.1. Punkt 1- langvarig og etablert familieliv med norsk/nordisk barn

Punkt 1 i instruksen lyder:

1. I tilfeller hvor søkeren er en utenlandsk borger som har levd i et langvarig og etablert familieliv med en norsk eller nordisk borger og partene har felles barn som er norsk eller nordisk borger, kan det etter en konkret vurdering gjøres unntak fra underholdskravet. Dette gjelder likevel ikke tilfeller hvor det aktuelle familielivet er utøvet i Norge mens søkeren har hatt ulovlig opphold.

Det er viktig å merke seg at samlivet må være «langvarig og etablert». Om partene har vært gift i mange år, men ikke bodd fast sammen, er samlivet sannsynligvis ikke tilstrekkelig etablert til å falle inn under punkt 1. Det må likevel alltid foretas en konkret vurdering ut fra sakens opplysninger.

Samlivet må i utgangpunktet dokumenteres i den grad dette er mulig. For eksempel kan dette dokumenteres med husleiekontrakt eller andre former for dokumentasjon som viser at partene har hatt samme adresse. Eksempel på samliv som ikke nødvendigvis kan dokumenteres, er botid sammen i Norge mens søkeren har søknad til behandling og ikke oppholder seg her med tillatelse. Dersom samlivet har funnet sted i utlandet, må referansepersonen normalt fremlegge dokumentasjon på oppholdstillatelse i det aktuelle landet, eller på annen måte dokumentere lovlig opphold. Vi forventer at referansepersonen er registrert utmeldt fra folkeregisteret i den aktuelle perioden, men i noen tilfeller vil det ikke være tvil om at referansepersonen har vært bosatt i utlandet selv om vedkommende ikke har vært utmeldt fra folkeregisteret. Dersom samlivet har funnet sted i et tredjeland, må også søker fremlegge dokumentasjon på oppholdstillatelse i det aktuelle landet. Hvilke krav som bør stilles til dokumentasjon på samliv og bosted i utlandet, og om det er rimelig å anta at det ikke er mulig å skaffe dokumentasjon, vil bero på en konkret vurdering i hver enkelt sak og kan variere fra land til land.

To års samliv anses å være «langvarig og etablert familieliv», og dermed tilstrekkelig for å unnta fra (hele) underholdskravet, når tiden det er snakk om ikke er under ulovlig opphold. Dette betyr at det kan være aktuelt å gjøre unntak fra kravet til tidligere inntekt, selv om partene har bodd sammen i noe kortere tid enn to år, dersom begge de to andre delene av underholdskravet er oppfylt. Dette vil bero på en konkret vurdering og UDI har ikke avklart hva en eventuell nedre grense bør være.

UDI tolker instruksen slik at det ikke har noe å si når i samlivet det norske barnet er født, og at det heller ikke er en forutsetning at barnet er født før søknadstidspunktet, så lenge barnet er født før vi fatter vedtak. Tilfeller der partene kun har barn sammen som er over 18 år, faller utenfor instruksen, men i en slik situasjon kan det likevel være særlige hensyn som gir grunnlag for unntak etter § 10-11. Se mer om denne vurderingen i UDI 2010-118.

Familieliv under ulovlig opphold i et annet Schengenland skal ikke tillegges vekt, og sidestilles med ulovlig opphold i Norge.

Eksempel – ikke langvarig og etablert familieliv

Søkeren er gift med norsk borger, og de har to felles norske barn. Barna er 2 og 3 år gamle og er født henholdsvis i Norge og i landet søkeren kommer fra. Partene giftet seg religiøst ett år før det første barnet ble født, og formelt året etter. Søker kom til Norge på visum og søker asyl rett før visumperioden utløper. Søknaden om familieinnvandring ble fremmet under behandlingen av asylsaken. Partene opplyser å ha bodd sammen i ett år etter at de giftet seg, og at referansepersonen etter dette har besøkt søkeren i ferier. Referansepersonen har ikke meldt flytting i folkeregisteret, har ikke hatt oppholdstillatelse i landet søkeren kommer fra, og hun mottok sosialstønad senest i september det året de ble gift. Hun har heller ikke stempler i passet som støtter opp under forklaringen om at hun har bodd ett år i utlandet. Kravet til fremtidig inntekt og kravet i § 10-10 er oppfylt, men kravet til tidligere inntekt er ikke oppfylt.

Barna er født før søkeren kommer til Norge, og saken faller derfor utenfor punkt 2 i instruksen. Har partene et så langt og etablert familieliv at det kan gjøres unntak fra kravet til tidligere inntekt etter punkt 1? I denne saken ble det konkludert med at det ikke er dokumentert eller sannsynliggjort at partene har bodd sammen i ett år i søkers hjemland. Hvor lenge partene kan anses for å ha bodd sammen der er uklart. Paret har kun bodd sammen i Norge i ca. 8 måneder når saken blir behandlet. Dette er ikke så lenge at UDI mener det kan sies å være et «langvarig og etablert familieliv».

Det faktum at søkeren ikke returnerer til hjemlandet slik forutsatt da han ble gitt visum, men isteden fremmer en tilsynelatende ubegrunnet asylsøknad for å få anledning til å oppholde seg i Norge med familien, taler også mot å gjøre unntak fra underholdskravet. I anvendelsen av disse retningslinjene for unntak skal UDI se hen til formålet med underholdskravet, hvorav ett er at underholdskravet skal være et tiltak for å møte utviklingen med økt asyltilstrømning.

Eksempel – familieliv under behandling av ubegrunnet asylsøknad

Mann søker familieinnvandring med samboer, som er norsk borger. Referansepersonen fyller ikke underholdskravet. Partene har tre barn sammen på 9, 7 og 4 år, som alle er norske borgere. Søkeren fremmet en søknad om visum til Norge i 2009 som ble avslått på grunn av manglende returforutsetninger. Han fremmet så en søknad om familieinnvandring med samboeren i 2010. Denne søknaden ble endelig avslått av UNE, fordi kravene til sikret underhold ikke var oppfylt. Søkeren ble innvilget Schengenvisum av franske myndigheter i 2013. Søkeren reiste til Norge og fremmet søknad om asyl ett år senere. Han hadde da oppholdt seg ulovlig i Schengen etter at visumet utløp. Søkeren forklarer at han søkte beskyttelse på bakgrunn av ønske om å være i Norge fordi han har kjæreste og tre barn her. I tillegg ønsket familien hans i hjemlandet at han giftet seg med sin kusine, noe han selv ikke ønsket, og presset ham til dette. Han har bodd sammen med samboeren og barna etter at han kom til Norge, og fremmet søknaden om familieinnvandring kort tid etter at søknaden om asyl ble avslått av UDI. Søknaden er levert under lovlig opphold fordi søkeren har fått utsatt iverksettelse og adgang til å oppholde seg i Norge under behandlingen av klagen i asylsaken. Da søknaden om familieinnvandring ble behandlet hadde partene bodd to år sammen i Norge.

I denne saken mener UDI at formålet bak underholdskravet tilsier at det ikke bør gjøres unntak etter punkt 1 i instruksen, selv om partene har tre barn sammen, har bodd sammen i Norge i to år og dermed har et «langvarig og etablert familieliv». UDI mener formålet med søkerens asylsøknad hovedsakelig fremstår å være knyttet til ønske om å leve sammen med familien i Norge, og at den ikke er basert på et reelt beskyttelsesbehov. Som nevnt ovenfor er et av formålene bak underholdskravet et tiltak for å møte utviklingen med økt asyltilstrømning, og det bør ikke gjøres unntak i saker der oppholdet i Norge er basert på en grunnløs asylsøknad. I tillegg har søkeren hatt en periode med ulovlig opphold i Schengen forut for innreisen til Norge. I dette tilfellet veier de innvandringsregulerende hensynene tyngre enn hensynet til barna og familielivet. Det er ingen opplysninger om at underholdskravet ikke kan bli oppfylt på sikt.

Eksempel - samliv som veksler mellom å finne sted i Norge og utlandet

Kvinne søker om familieinnvandring med norsk ektefelle. Partene har to norske barn sammen, som begge er født i kvinnens hjemland. Søkeren og referansepersonen ble kjent i 2007 i søkers hjemland. De inngikk ekteskap i Norge den 6.11.2009 og reiste sammen tilbake til søkers hjemland like etterpå. Referansepersonen reiste til Norge ca åtte måneder senere for å finne arbeid. Søkeren kom til Norge og søkte om familieinnvandring ca seks måneder etter at referansepersonen hadde reist tilbake. Ekteparet reiste på nytt sammen tilbake til søkers hjemland etter å ha vært ca 11 måneder sammen i Norge. Søknaden behandles ca ni måneder senere. Da er familien fortsatt bosatt sammen i søkers hjemland. Med unntak av en periode på ca. 6 måneder har partene bodd sammen i søkers hjemland og Norge i to år og fire måneder når saken blir behandlet. Referansepersonen fyller ikke kravene til tidligere inntekt fordi han ikke har beholdt inntekt på tilstrekkelig nivå, men har et arbeidstilbud i Norge som sikrer fremtidig inntekt.

Selv om familielivet i denne saken har vekslet på å være i Norge og søkers hjemland, og referansepersonen hadde et opphold i Norge alene på 6 måneder midt i perioden, mener UDI etter en helhetsvurdering at dette har vært et langvarig og etablert familieliv fra ekteskapet ble inngått og frem til saken blir behandlet, med en faktisk botid sammen på to år og fire måneder. Det er lagt vekt på at det bare er tidligere inntekt som ikke er oppfylt, og gjort unntak fra underholdskravet.

Dersom den faktiske botiden sammen hadde vært kortere (nærmere to år) og ingen deler av underholdskravet hadde vært oppfylt, ville det forhold at det har vært et avbrudd i samlivet på 6 måneder, medført at samlivet ikke hadde blitt vurdert som tilstrekkelig langvarig og etablert. I en slik situasjon ville det ikke bli gjort unntak fra underholdskravet, jf punkt 1.

3.1.2. Punkt 2 og 3 - felles norsk/nordisk barn, lovlig opphold på fødselstidspunktet

Punkt 2 og 3 i instruksen lyder:

2. Det kan gjøres unntak fra underholdskravet dersom søkeren og referansepersonen har felles barn som er norsk eller nordisk borger og er født i Norge, og søkeren hadde lovlig opphold i Norge på fødselstidspunktet. Det må også vurderes om det bør gjøres unntak i de tilfellene hvor for eksempel søkerens oppholdsgrunnlag nettopp har utløpt på fødselstidspunktet mv.

3. Det som er fastsatt om unntak fra underholdskravet i punkt 2, gjelder som utgangspunkt ikke ved innreise på visum eller annen innreise som eventuelt skjer i nær forbindelse med fødselen.

«Lovlig opphold» i denne sammenheng innebærer opphold i Norge på grunnlag av gyldig oppholdstillatelse,

• opphold i forbindelse med visumbesøk/visumfritt besøk, og
  
  
• opphold under behandlingen av en søknad om oppholdstillatelse.

Punkt 2 må ses i sammenheng med punkt 3, hvor det fremkommer at unntaket «som utgangspunkt ikke gjelder ved innreise på visum eller annen innreise som eventuelt skjer i nær forbindelse med fødselen.»

Det er etablert praksis for å tolke «i nær forbindelse med fødsel» slik at dersom barnet er født i løpet av de første 90 dagene etter innreise på visum eller visumfritt besøk, skal det som utgangpunkt ikke gjøres unntak fra underholdskravet.

Dette er bare et utgangspunkt, og vi må alltid foreta en konkret vurdering i hver enkelt sak. Momenter som kan tillegges vekt i denne vurderingen er blant annet:

• varigheten av forholdet,
  
  
• om partene har møtt hverandre jevnlig, og
  
  
• om søkeren har vært i Norge flere ganger tidligere.

Hvis innreisen til Norge har vært på Schengenvisum, er det i utgangspunktet ikke adgang til å levere søknad fra Norge, og søkeren har brutt returforutsetningene ved å søke om opphold fra Norge. Dette er et mothensyn som vil kunne få avgjørende betydning i en slik sak.

En asylsøker vil etter ordlyden falle inn under punkt 2 om han/hun får norsk eller nordisk barn under behandlingen av asylsøknaden. Hvorvidt unntak fra underholdskravet skal gjøres eller ikke i en slik sak vil bero på en vurdering av om formålene bak underholdskravet tilsier at det likevel ikke skal gjøres unntak. Det at søkeren tidligere har søkt asyl vil ikke i seg selv si at unntak ikke kan gjøres, med mindre det er en åpenbart grunnløs asylsøknad fremmet bare for å kunne søke om familieinnvandring fra Norge.

3.1.3. Punkt 6 - unntak fra tidligere inntekt, åpenbart nødvendig inntektsevne

Punkt 6 i instruksen lyder:

6. Det kan gjøres unntak fra kravet i § 10-9 første ledd om tilstrekkelig inntekt i siste likningsår dersom referansepersonen tidligere har hatt tilstrekkelig inntekt, og det er åpenbart at vedkommende hadde nødvendig inntektsevne også i siste likningsår. Dette kan eksempelvis være at vedkommende har hatt god inntekt over flere år, men har tatt seg et friår, gjerne i utlandet.

Instruksens punkt 6 forutsetter ikke at referansepersonen er norsk eller nordisk borger, siden dette ikke er presisert slik det er gjort i punkt 1 og 2.

Eksempler:

1. Søknad om familieinnvandring med ektefelle. Kravet til framtidig inntekt er oppfylt. Referansepersonen har en årslønn på 520 000 kroner, og har en utdannelse innen finans. Kravet til tidligere inntekt er ikke oppfylt, og spørsmålet er om vi kan gjøre unntak i medhold av punkt 6 i instruksen. Referansepersonens likning for siste likningsår viser en inntekt på 171 250 kroner, og et bankinnskudd på 237 242 under formue. Årene før hadde hun en inntekt på henholdsvis 468 235, 0, 324 094 og 211 901 kroner. Søkeren opplyser i et brev til oss at referansepersonen arbeidet utenlands siste likningsår, og at det er derfor inntekten er lav, men at de ikke har noen dokumentasjon på dette.

I denne saken ble det gjort unntak fra kravet til tidligere inntekt i medhold av punkt 6. Referansepersonen har formue, og har hatt høy inntekt de årene hun har hatt inntekt. Hun har også etter det opplyste en god utdannelse. Vi må derfor legge til grunn at hun åpenbart har nødvendig inntektsevne.

2. Referansepersonen fyller krav til framtidig inntekt, men har ikke tilstrekkelig høy inntekt siste likningsår, med inntekt på bare 108 630 kroner. Han hadde for lav inntekt både siste likningsår og året før. Han har imidlertid hatt en årsinntekt på 253 566 kroner året før det og mellom 495 740 og 606 957 i alle de fire foregående årene. Referansepersonen har norsk mor og utenlandsk far. Han forklarer at han har oppholdt seg i sin fars hjemland i et par år, og at det er grunnen til at han har hatt lavere inntekt i drøyt to år. Referansepersonen er borger av dette landet med PO, men har bodd i Norge siden han var liten. Han har ingeniørutdannelse, og fikk seg raskt ny jobb da han kom tilbake til Norge etter oppholdet utenlands.

UDI mener at det kan gjøres unntak fra underholdskravet etter instruksens punkt 6 i dette tilfellet, selv om referansepersonen har vært uten tilstrekkelig inntekt de to siste likningsårene. Henvisningen i instruksen til situasjonen der referansepersonen har tatt seg et friår er nevnt bare som et eksempel. UDI mener derfor at det ikke kan tolkes slik at ett friår er en nedre grense for å falle inn under dette punktet, men at det avgjørende er vurderingen av inntektsevnen - hvor høy, langvarig og stabil inntekten har vært, før perioden uten inntekt. Et annet moment i vurderingen av om referansepersonen har hatt nødvendig inntektsevne, vil være om vedkommende har vært ufrivillig arbeidsledig eller ikke. I denne saken er det ikke snakk om ufrivillig arbeidsledighet og referansepersonen har raskt fått nytt arbeid med høy inntekt etter at han kom tilbake til Norge. Han har også hatt høy inntekt i Norge over flere år før han reiste ut av landet.

3. Referansepersonen fyller ikke kravet til tidligere inntekt. Hun tok to måneders ulønnet permisjon for å besøke søkeren det aktuelle året. I et skriv fra hennes arbeidsgiver fremkommer det at permisjonen er årsaken til at hun hadde for lav inntekt det året. Året før tjente referansepersonen 242 616 kroner hos samme arbeidsgiver. Dette er året hvor hun startet i stillingen. Arbeidsgiveren opplyser at referansepersonen vil tjene tilsvarende eller mer inneværende år. Hun har kontrakt med fast stilling på 26 % som hjemmehjelp/helsearbeider, og denne stillingen suppleres med ekstravakter. Månedsinntektene varierer noe.

I denne saken ble det konkludert med at det vanskelig kan sies at referansepersonen har åpenbar inntektsevne når inntekten er så lav, og hun kun har en 26 % stilling. Selv om vi vet at det i helsesektoren er vanskelig å få en 100 % stilling, og vanlig med liten stillingsprosent som suppleres med ekstravakter, er en stilling på 26 % veldig lite. Hun har kun ett år med tidligere inntekt så vidt over underholdskravet, og har tidligere år hatt inntekt under underholdskravet. UDI mener derfor at hun ikke åpenbart hadde nødvendig inntektsevne siste ligningsår, og det kan ikke gjøres unntak fra kravet til tidligere inntekt.

3.2. Andre eksempler på unntak etter utlendingsforskriften § 10-11 første ledd

3.2.1. Ektefelle eller samboer til referanseperson med beskyttelse, partene har barn sammen og søknaden er fremmet fra Norge

Søkeren kom til Norge som asylsøker og har endelig avslag i UNE, men har etablert familie i Norge under behandlingen av asylsaken. Referansepersonen er fra samme land som søker og er innvilget beskyttelse etter utl § 28 første ledd. Søkeren og referansepersonen bor sammen i Norge og har et felles barn.

I en slik sak, der søknaden om familieinnvandring er fremmet fra Norge og blir tatt til realitetsbehandling, vil UDI gjøre unntak fra underholdskravet etter utf § 10-11 første ledd av hensyn til etablert familieliv i Norge med barn, da partene ikke kan utøve familielivet i hjemlandet eller et tredjeland. I en slik situasjon vil hensynet til barnets beste og familielivet veie tyngre enn de innvandringsregulerende mothensynene.

Om partene er i samme situasjon som over, men ikke er fra samme land, gjøres det som hovedregel ikke unntak fra underholdskravet etter utf § 10-11 første ledd. Partene vil da ha mulighet til å utøve familielivet i søkerens hjemland. Vi må likevel alltid foreta en konkret vurdering av alle de menneskelige hensynene i den aktuelle saken opp i mot de innvandringsregulerende mothensynene og formålet bak underholdskravet.

Dersom partene er samboere og søknaden er levert innen ett år etter at referansepersonen fikk tillatelse, er det unntak etter utf § 10-8 fjerde ledd bokstav a, jf femte ledd, uansett om partene er fra samme land eller ikke.

3.2.2. Søknad fremmet fra Norge, felles barn, referanseperson med manglende omsorgsevne, hensynet til særkullsbarn

Søkeren og referansepersonen giftet seg for ca to år siden i søkers hjemland. Søkeren kom til Norge på turistvisum for å rekke å være med på fødselen av sin datter. Søknaden om familieinnvandring er fremmet under dette visumoppholdet. Referansepersonen er opprinnelig fra samme land, nå norsk borger. Hun har 3 barn fra et tidligere ekteskap. Barnevernet er inne med hjelpetiltak. Tiltakene er begrunnet ut i fra behov for endring og forbedring av mors omsorgsevne, da den vurderes som mangelfull. Barnevernet opplyser at årsaken til referansepersonens skilsmisse var vold fra ektefellen. Tidligere ektefelle tar ikke ansvar for de tre sønnene, som barnevernet beskriver som utagerende. Barnevernet mener søkeren er en ressursperson som takler stesønnene på en veldig god måte, samtidig som han er den viktigste omsorgspersonen for sin egen datter. Barnevernet har i brev skrevet at: «Det vurderes som høyst sannsynlig at datterens prekære behov ikke ville blitt tilstrekkelig ivaretatt dersom søker ikke hadde vært til stede.» Referansepersonen vil trenge flere år på å oppfylle underholdskravet. Søkeren har fått et tilbud om fast jobb på kveldstid, slik at referansepersonen kan gå på kurs på dagtid.

Denne saken faller ikke inn under noen av punktene beskrevet i instruks GI-08/2012 siden søkeren har reist inn i Norge på visum kort tid før barnet blir født (se punkt 3.1.2). Det gjenstår likevel en mulighet til å gjøre unntak etter utf § 10-11 første ledd, hvis det er tilstrekkelig sterke menneskelige hensyn og hensynet til barnets beste tilsier det. I en sak som denne vil et avslag sannsynligvis medføre at barnevernet må overta omsorgen for barna. Det er heller ikke rimelig å kreve at familien utøver familielivet i søkers hjemland, siden referansepersonen har særkullsbarn med sterk tilknytning til Norge og er deres eneste omsorgsperson. I denne saken ble hensynet til barnas beste tillagt avgjørende vekt og det ble derfor gjort unntak fra underholdskravet etter utf § 10-11 første ledd.

3.2.3. Barn over 15 år

Barn over 15 år søker familiegjenforening med mor i Norge. Søknaden blir fremmet to år etter at mor kom til Norge. Ingen deler av underholdskravet er oppfylt. Barnet kommer ikke fra et asylproduserende land, og det er ingen vanskeligheter med å fremme søknad om oppholdstillatelse fra det aktuelle landet. Da det er så lenge siden mor kom til Norge antar vi at søkeren har omsorgspersoner i hjemlandet, fordi det ellers er grunn til å anta at barnet ville ha søkt tidligere. Det er heller ingen opplysninger om at søkeren er i en vanskelig omsorgssituasjon.

I en slik situasjon er det ikke grunnlag for å gjøre unntak fra underholdskravet etter utf § 10-11 første ledd. Regelen om unntak fra underholdskravet for barn uten omsorgspersoner i utf § 10-8 fjerde ledd bokstav e) gjelder kun for barn under 15 år. Som utgangspunkt gjør vi derfor ikke unntak fra underholdskravet etter utf § 10-11 første ledd for barn over 15 år, selv om de er uten kjent omsorgsperson og/eller foreldre i hjemlandet. Hensynet til formålene bak underholdskravet og utformingen av regelverket tilsier at det må foreligge spesielle omstendigheter for at barn over 15 år skal få unntak fra underholdskravet etter utf § 10-11 første ledd.

Barnets alder vil ha stor betydning i denne vurderingen. Det skal mer til for å gjøre unntak dersom barnet nærmer seg 18 år, enn tilfeller hvor barnet nettopp har fylt 15 år. I tillegg vil det ha betydning om det er kravet til framtidig eller tidligere inntekt som ikke er oppfylt, eller om ingen deler av underholdskravet er oppfylt.

3.2.4. Splittelse av barneflokk

Mor med tre felles barn og ett særkullsbarn på 16 år fra hennes første ekteskap, søker familieinnvandring med far/stefar i Norge. Særkullsbarnets far er død. Vi vet at barnas mormor og tanten med familie fortsatt bor der familien kommer fra. Referansepersonen er innvilget beskyttelse etter utl § 28. Det er unntak fra underholdskravet for mor og de tre fellesbarna i medhold av utf § 10-8 fjerde ledd bokstav a. Det er ikke unntak for særkullsbarnet, da han er over 15 år.

Et avslag vil medføre en splittelse av familien, hvor kun ett barn blir igjen i hjemlandet, og vil skille søkeren fra halvsøsken og sin mor som han har bodd samme med hele livet. I en slik sak er det grunnlag for unntak fra underholdskravet etter utf § 10-11 første ledd, selv om det er andre familiemedlemmer i hjemlandet som kunne ha tatt over omsorgen av særkullsbarnet. I en slik situasjon får hensynet til barnets beste avgjørende vekt, da vi anser det som urimelig å splitte en barneflokk som er vokst opp sammen.

Den samme vurderingen vil også bli gjort dersom alle barna er helsøsken og det ikke er unntak etter utf § 10-8 fjerde ledd bokstav a. Dette vil for eksempel være tilfelle der en søskenflokk søker med mor i Norge som har tillatelse etter utl § 38 og far er død. De av barna som er under 15 år vil få unntak etter utf § 10-8 fjerde ledd bokstav e, mens barna over 15 år får unntak etter utf § 10-11 første ledd, fordi det vil være urimelig å splitte søskenflokken.

Unntak for barna over 15 år blir normalt ikke gjort dersom barna også har søsken over 18 år i hjemlandet, med mindre det foreligger andre særlige hensyn i saken. I en slik situasjon der barna har ett eller flere søsken over 18 år som ikke søker om eller får opphold i Norge, vil det uansett bli en splittelse av søskenflokken og barna beholder tilknytning til hjemlandet gjennom eldre søsken. I en slik situasjon vil normalt de innvandringsregulerende hensynene og formålet med underholdskravet veie tyngst.

Når det gjelder unntak etter utf § 10-11 første ledd for barn over 18 år som vurderes etter utf § 9-7 første ledd bokstav a eller b, er terskelen enda høyere enn for barn under 18 år. utf § 9-7 første ledd bokstav a og b er «kan-bestemmelser» og søkerne er voksne personer som i utgangspunktet skal være i stand til å klare seg selv. Det vil ikke nødvendigvis være like urimelig å splitte barn over 18 år fra yngre søsken. Vi må imidlertid gjøre en konkret og individuell vurdering i hver enkelt sak, og se hen til om søkeren er i en særlig vanskelig situasjon som skiller seg fra andre søkere som faller inn under bestemmelsene i utf § 9-7 første ledd.

3.2.5. Unntak fra tidligere inntekt grunnet fødselspermisjon

Det vil normalt være grunnlag for å gjøre unntak fra underholdskravet etter utf § 10-11 første ledd, hvis referansepersonen fyller kravene til fremtidig inntekt etter utf § 10-8 første ledd, men har hatt fødselspermisjon i 59 uker med 80 % dekningsgrad i perioden for siste ligningsoppgjør, og som følge av den reduserte inntekten ikke fyller kravet til tidligere inntekt (eller kravet om å ha opprettholdt inntekt på tilstrekkelig nivå) etter utf § 10-9. Hensyn som kan tale mot å gjøre unntak i en slik situasjon vil være mistanke om tvangsekteskap eller at det foreligger andre sterke innvandringsregulerende mot-hensyn.