UDI 2017-004 Sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket

1. Innledning

Denne retningslinjen gir retningslinjer for hvordan vi skal behandle asylsaker der et familiemedlem har fått eller vil bli innvilget tillatelse i Norge etter utlendingsloven (utl) §§ 28 eller 38. Denne iretningslinjen vil først redegjøre for gjeldende regelverk om temaet. Deretter vil det bli redegjort for relevante vurderingsmomenter. Til slutt vil det bli gitt ulike eksempler fra praksis og hvordan disse kan løses.

I denne retningslinjen omfatter begrepet «familie», ektepar, samboere og foreldre med barn.

2. Regelverk

2.1 Asylsaksbehandling

I alle asylsaker der det ikke er grunnlag for opphold etter utl § 28, skal saksbehandleren foreta en konkret helhetsvurdering av om vilkårene for opphold etter utl § 38 er oppfylt, (se utl § 28 syvende ledd.) Flere momenter kan tillegges vekt i denne vurderingen.

I saker der familierelasjonen er det eneste eller det vesentlige tilknytningsforhold, skal saken vurderes etter reglene om familieinnvandring, (se Ot.prp. nr 75 (2006-2007) s. 158). Saksbehandleren skal da avslå søknad om beskyttelse og henvise personen til å søke om familiegjenforening.

Lovens system legger opp til et skille mellom tillatelsene som blir gitt som følge av et beskyttelsesbehov og de tillatelsene som gis som følge av tilknytning til familie i Norge.

Av forarbeidene (se Ot.prp. nr 75 (2006-2007) s. 158) følger det imidlertid også at «tilknytning til Norge kan […] også være bygget på annet enn familiebånd, eventuelt en kombinasjon av ulike omstendigheter».

I saker som omfatter barn, skal hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn, (se utl § 38 tredje ledd). Hensynet til familiens enhet er mindre sentralt ved en § 38 vurdering, men kan også tillegges vekt ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn, se Ot.prp. nr 75 (2006-2007). Sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen vil også kunne være et relevant moment i disse sakene (se utl. § 38 første ledd bokstav c ). Familietilknytningen vil her ikke være det eneste eller vesentlige momentet i saken.

Det finnes egne retningslinjer for foreldre av barn som får tillatelse på grunn av risiko for kjønnslemlestelse, se UDI 2015-011 "Kjønnslemlestelse i søknader om beskyttelse fra mindreårige asylsøkere" punkt 6.2.

Det gjelder egne regler for avledet asyl. Avledet asyl reguleres av utl. § 28 sjette ledd og utlendingsforskriften (utf.) § 7-2. Se UDI 2010-072 Avledet flyktningsstatus for familiemedlemmer. Foreldrene kan ikke avlede asylstatus av barna sine. Ektefeller, samboere og mindreårige barn kan få avledet asylstatus, se utl. § 28 sjette ledd.

2.2 Reglene for familieinnvandring

Hovedregelen er at søknad om familieinnvandring skal fremmes fra hjemlandet, se utl § 56. I utlendingsforskriften § 10-1 tredje ledd er det beskrevet hvilke grupper søkere som har anledning til å levere søknad fra Norge når grunnlaget for oppholdet her er søknad om asyl. Dette er ektefelle, samboer, barn og adoptivbarn som faller inn under lovens §§ 40-42 (eller lovens § 49 når referansepersonen er omfattet av forskriftens § 6-13 og er ansatt i internasjonalt selskap), og forelder til norsk barn som faller inn under lovens § 44. Det følger av § 10-1 fjerde ledd at myndighetene alltid av eget tiltak skal vurdere om det er sterke rimelighetsgrunner som tilsier at søknaden likevel bør tas til behandling, se utl § 56 tredje ledd.

Foreldre som skal bo sammen med barn som er gitt tillatelse etter §§ 28 eller 34, har rettskrav på familiegjenforening, se utl. § 43. Dette gjelder kun der barnet som er innvilget beskyttelse her, ikke har opphold sammen med den andre av foreldrene. Tilsvarende gjelder for foreldre til barn med norsk statsborgerskap. Det er ikke et tilsvarende rettskrav til familiegjenforening med barn som har oppholdstillatelse i Norge på annet grunnlag. Søkeren må i så fall fremme søknad om familiegjenforening med ektefellen. Som hovedregel stilles krav om underhold og bolig, med mindre ektefellen har oppholdstillatelse etter § 28 og søknaden er levert innen fristene gitt i utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a, jf femte ledd. Underholdskravet gjelder ikke der referansepersonen er barn under 18 år (se utf § 10-8 fjerde ledd bokstav e). Dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det kan oppholdstillatelse gis også til andre familiemedlemmer og det kan gjøres unntak fra vilkår knyttet til referansepersonens status, se utl § 49.

Saksbehandler må være oppmerksom på at familien kan være omfattet av unntaket fra retten til familieinnvandring etter utl § 51 tredje ledd (tilknytningskravet).

En oppholdstillatelse etter reglene om familieinnvandring kan nektes dersom referansepersonen har oppholdstillatelse som flyktning, oppholdstillatelse etter innreisetillatelse som overføringsflyktning eller kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon og familielivet kan utøves i et trygt land som familien samlet sett har sterkere tilknytning til, se utl § 51 tredje ledd. Tilknytningskravet reguleres i utf § 9-9 med tilhørende ikrafttredelsesrundskriv G-02/2017 – Ikrafttredelse av endringer i utlendingsforskriften – tilknytningskrav i saker om familieinnvandring.

3. Vurderingstema etter utl § 38

Ved vurderingen av utl. § 38 skal det foretas en konkret helhetsvurdering av saken.

Familietilknytning til en ektefelle eller annen slektning bosatt i Norge kan som utgangspunkt ikke tillegges særlig vekt ved en vurdering av utl. § 38, og kan aldri tillegges vesentlig eller avgjørende vekt. Det må altså være andre relevante forhold i saken for at det kan gis en tillatelse etter § 38. De viktigste momentene vil være barnets beste, familiens enhet, sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen og innvandringsregulerende hensyn. Denne listen er ikke uttømmende.

3.1 Barnets beste

3.1.1 Momenter ved vurderingen av barnets beste

Det følger av utlendingsloven § 38 tredje ledd, at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle saker som vedrører barn. Hensynet til barnets beste gir ikke rettskrav på tillatelse etter § 38.

Nedenfor er en liste med vanlige momenter som det tas hensyn til ved vurderingen av barnets beste. Det er viktig å huske at barnets beste er en skjønnsmessig vurdering og at saksbehandleren må vurdere alle relevante momenter og fylle disse med innhold og kunnskap om barnet og barnets  relasjoner slik at vurderingen blir konkret og grundig. Alle momentene under vil derfor ikke være relevante i alle saker samtidig som det kan være andre momenter som er viktige og som ikke er nevnt her.

• Barnets alder – vurdering ut i fra generell kunnskap om barns utvikling, tilknytning og behov

• Barnets identitet (se Generell kommentar til Barnekonvensjonen nr 14 kapittel V.)

• Barnets samvær med forelderen det gjelder

• Mulighet for kontakt ved en adskillelse

• Om barnet har andre omsorgspersoner i Norge

• Barnets mulighet for beskyttelse mot psykisk og fysisk vold, skade og misbruk med eller uten forelderens tilstedeværelse. I dette ligger det også et vern mot å være vitne til vold

• Barnets sårbarhet- flyktningbarn, tidligere opplevelser, personlighet, fattigdom

• Barnets og familiens helsesituasjon og hvordan dette påvirker omsorgssituasjonen, beskyttelsesbehovet og sårbarheten.

• Hvis barnet blir hørt skal vi be barnet fortelle om relasjonen til forelderen.

• Under samtalen bør man også snakke med de eldre barna om hvordan en adskillelse fra foreldrene vil påvirke barnet og deres relasjon til forelderen.

3.2 Hensynet til familiens enhet

Hensynet til familiens enhet er mindre sentralt ved en § 38 vurdering, men kan også tillegges vekt ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn.
En beslutning om å skille barn og foreldre kan være et brudd på EMK artikkel 8 og barnekonvensjonens artikkel 9. Hvis for eksempel foreldrene har ulikt statsborgerskap og familien har mulighet til å etablere seg i en av foreldrenes hjemland, så vil dette være et moment som trekker i retning av å ikke innvilge tillatelse etter § 38 til familiemedlemmene. Se også unntaket fra retten til familieinnvandring etter utl § 51 tredje ledd (tilknytningskravet) og nærmere redegjørelse under punkt 2.2 «Reglene for familieinnvandring» siste avsnitt.

Aktuelle vurderingstema kan være:

• Hvilken mulighet familien har til å ivareta familiens enhet ved en adskillelse

• Om søkeren ankom Norge sammen med barnet

• Barnets samvær med forelderen det gjelder

• Om søkeren kan gjenforenes med barnet i hjemlandet

• Hva familien selv sier om relasjonen og tenker om å bli separert fra hverandre

3.3 Innvandringsregulerende hensyn

Dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn som gjør at § 38 tillatelse kan gis, skal det vurderes om det foreligger innvandringsregulerende hensyn, se utl § 38 fjerde ledd.

Hvis det ikke er tvil om familierelasjonene og det er klart at de uansett vil fylle vilkårene for tillatelse etter familieinnvandringsreglene kan det utvises større fleksibilitet i saker hvor innvandringsregulerende hensyn i liten grad gjør seg gjeldende, se merknadene til utl. § 38 fjerde ledd, Ot. Prp nr 75 s. 421.

Jo mer tungtveiende de menneskelige hensyn eller tilknytningen til Norge er, jo sterkere må også de innvandringsregulerende hensyn være for å avslå en søknad. Motsatt er det rom for å utvise større fleksibilitet i saker hvor innvandringsregulerende hensyn i liten grad gjør seg gjeldende, og henvisningen til innvandringsregulerende hensyn har også til hensikt å tydeliggjøre dette.

• tvil om relasjonen er korrekt

• søkerens mulighet til å søke familieinnvandring før innreise til Norge

• eventuell utvisningssak

• tvil om søkerens identitet

• straffbare forhold

• andre innvandringspolitiske hensyn

4. Eksempler

4.1 Foreldrene søker asyl sammen med barnet

I tilfeller der foreldre og barn søker asyl sammen i Norge, bør familien som utgangspunkt behandles samlet. Dette innebærer at der barnet får tillatelse etter utl § 28 eller § 38, så vil det i utgangspunktet være naturlig å innvilge tillatelse etter utl § 38 til foreldrene når sakene behandles samtidig med barnet.

Hensynet til barnets beste bør som utgangspunkt være et relevant hensyn i sakene til begge foreldrene. I tillegg til barnekonvensjonen art 3 er barnets rett til foreldreomsorg og kontakt med begge foreldre relevant, se barnekonvensjonen art 9 og 10, og retten til familieliv, se EMK art 8 . Det vil kunne stride mot barnets beste å ikke avklare foreldrenes oppholdsstatus samtidig med barnet.

Foreldrene har imidlertid ikke krav på tillatelse, og det kan være andre hensyn i saken som tilsier en annen vurdering, for eksempel at det ikke er til barnets beste at forelderen får opphold, straffbare forhold eller innvandringsregulerende hensyn i en av foreldrenes saker, se punkt 3.3. Det at ektefellene har ulike statsborgerskap, er ikke nødvendigvis av avgjørende betydning for vurderingstemaet etter utl § 38. Hvis familien har mulighet for å etablere seg i et av foreldrenes hjemland, så er dette et hensyn som tilsier at hensynet til familiens enhet ikke skal tillegges stor vekt i den konkrete vurderingen.

I saker der tilknytningskravet etter utl § 51 tredje ledd kan få anvendelse, må saksbehandler vurdere dette før man innvilger oppholdstillatelse etter utl § 38 til foreldrene. Merk at dette kun gjelder der barnet får oppholdstillatelse som flyktning (§ 28), oppholdstillatelse etter innreisetillatelse som overføringsflyktning (§ 35) eller kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon (§ 34).

4.2 En av foreldrene søker asyl etter at barnet har fått tillatelse

Dersom far (eller mor) søker asyl i Norge etter at mor og barn (eller far og barn) er innvilget tillatelse, må saksbehandleren konkret vurdere om det foreligger sterke menneskelige hensyn i saken som tilsier at personen skal få oppholdstillatelse etter utl § 38. Se punkt 3 for relevante momenter ved denne vurderingen.

Hvis hensynet til familiens enhet er det eneste eller det vesentlige momentet i saken, så skal søknaden i utgangspunktet avslås og saksbehandler må informere om muligheten for å søke familieinnvandring etter utlendingslovens kapittel 6. Søkeren vil ha anledning til å søke familieinnvandring fra Norge før UDI har besluttet nei til utsatt iverksettelse eller før UNE har avslått asylsøknaden.

I mange saker vil hensynet til barnets beste og familiens enhet kunne tilsi at det foreligger sterke menneskelige hensyn. Disse hensynene er imidlertid ivaretatt etter familiegjenforeningsregelverket. I disse sakene må det derfor foreligge andre omstendigheter eller spesielt sterke menneskelige hensyn for eksempel knyttet til helse for å oppnå tillatelse etter utl § 38. Hvis barnet er pleietrengende som følge av langvarig og alvorlig sykdom vil dette kunne være en omstendighet som kan begrunne at etterfølgende forelder innvilges tillatelse etter utl § 38. Momenter knyttet til den sosiale og humanitære retursituasjonen vil også være relevant ved vurderingen etter utl § 38.

Unntaket fra retten til familieinnvandring etter utl § 51 tredje ledd (tilknytningskravet) vil også kunne bli aktuelt i denne typen saker. Se nærmere redegjørelse under punkt 2.2 «Reglene for familieinnvandring» siste avsnitt.

4.3 Der etterfølgende foreldre av enslige mindreårige (EMA) søker beskyttelse

Utlendingsloven § 43 regulerer tilfellene der foreldre søker familiegjenforening med barn som har tillatelse etter utl §§ 28 eller 34.

Når foreldre av enslige mindreårige søker beskyttelse, skal saken vurderes på tilsvarende måte som i eksempelet i punkt 4.2. Saksbehandleren må også merke seg at det forhold at foreldrene til EMA kommer til Norge, kan tilsi at den enslige mindreårige ikke lenger har grunnlag for opphold her.

Unntaket fra retten til familieinnvandring etter utl § 51 tredje ledd (tilknytningskravet) vil også kunne bli aktuelt i denne typen saker. Se nærmere redegjørelse under punkt 2.2 «Reglene for familieinnvandring» siste avsnitt.

4.4 Der ektepar søker beskyttelse samtidig

Hvis et ektepar eller samboere uten barn søker beskyttelse og blir behandlet samlet, men kun den ene får tillatelse så skal saken til den andre parten i utgangspunktet avslås. Saksbehandleren må merke seg at ektefeller kan være omfattet av regelverket for avledet asyl etter utl § 28 sjette ledd og utf § 7-2. Saksbehandleren skal også her, som i alle saker om beskyttelse, vurdere oppholdstillatelse etter utl § 38. Et eksempel på tilfelle der saksbehandleren bør vurdere å innvilge ektefellen tillatelse etter utl § 38 kan være der ektefellen som får innvilget tillatelse, er alvorlig syk og har behov for den andre ektefellens støtte og omsorg. Ikke alle medisinske og velferdsmessig forhold vil tilsi at det innvilges tillatelse etter utl § 38, det må foreligge spesielle omstendigheter i den konkrete saken. Forhold ved retursituasjonen vil også kunne være et relevant moment. For eksempel hvis det er aktuelt å avslå en kvinne som må returnere til hjemlandet for å søke om familieinnvandring. Hvis retursituasjonen da vil være vanskelig sosialt eller humanitært for denne kvinnen, kan dette være et moment som trekker i retning av at det foreligger sterke menneskelige hensyn i saken.

Unntaket fra retten til familieinnvandring etter utl § 51 tredje ledd (tilknytningskravet) vil også kunne bli aktuelt i denne typen saker. Se nærmere redegjørelse under punkt 2.2 «Reglene for familieinnvandring» siste avsnitt.

4.5 Etterfølgende ektefelle søker beskyttelse

I saker der etterfølgende ektefelle søker beskyttelse og ektefellen er innvilget tillatelse etter utl § 28, så må saksbehandleren først avklare om ektefellen omfattes av reglene om avledet asyl etter utl § 28 sjette ledd. Hvis ektefellen ikke omfattes av reglene om avledet asyl og det for øvrig ikke er andre sterke menneskelige hensyn i saken, se utl § 38, så skal søknaden i utgangspunktet avslås. Ektefellen henvises da til å søke om familiegjenforening. Se for øvrig eksemplet med alvorlige helseforhold og forhold ved retursituasjonen i punkt 4.4.

Unntaket fra retten til familieinnvandring etter utl § 51 tredje ledd (tilknytningskravet) vil også kunne bli aktuelt i denne typen saker. Se nærmere redegjørelse under punkt 2.2 «Reglene for familieinnvandring» siste avsnitt.