Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Høyesterettsavgjørelser

Dokument-ID : Rt-1999-763
Dokumentdato : 25.05.1999

Arbeid - Utlendingsrett. Sedelighetsforbrytelse. Prostitusjon.

En mannlig prostituert kunne ikke straffedømmes etter utlendingsloven ved å ha drevet prostitusjonsvirksomhet uten arbeidstillatelse, jfr. utlendingsloven av 24 juni 1988 nr. 64 §47 første ledd bokstav a, jfr. §6 første ledd. Bestemmelsene måtte sees i sammenheng med utlendingslovens regler om bortvisning og utvisning.
       Dommer Lund: Politimesteren i Oslo utferdiget 25. november 1997 forelegg overfor A, født *.*. 1961, for overtredelse av utlendingsloven §47 første ledd bokstav a, jf. §6 første ledd for som utlending, uten arbeidstillatelse, å ha tatt arbeid eller drevet ervervsvirksomhet i riket. Grunnlaget for forelegget var at han i perioden fra 20. oktober 1997 til 24. november 1997 arbeidet som prostituert uten å ha arbeidstillatelse.

      
       Forelegget ble ikke vedtatt, og saken ble oversendt Oslo byrett, jf. straffeprosessloven §268.

       Oslo byrett avsa 29. mai 1998 dom med slik domsslutning:

    "1. A, født *.*.61, frifinnes for tiltalen av 25.11.97.
     2. Inndragningskravet tas ikke til følge."

      
       Byretten fant at domfeltes prostitusjon måtte anses som arbeid i forhold til bestemmelsen i utlendingsloven §6 første ledd, men A ble frifunnet fordi han ble ansett for å ha vært i unnskyldelig rettsvillfarelse, jf. straffeloven §57.

       Påtalemyndigheten anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjaldt lovanvendelsen under skyldspørsmålet og omfattet så vel straffekravet som inndragningskravet.

       Borgarting lagmannsrett avsa 4. desember 1998 dom med slik domsslutning:

    "1. A, født *.*.1961, dømmes for overtredelse av utlendingsloven §47 første ledd a jf §6 første ledd til en bot stor 2000 - totusen - kroner, subsidiært 4 - fire - dager fengsel.
     2. I medhold av straffeloven §34 inndras 20.000 kroner til fordel for statskassen."

      
       Det nærmere saksforhold og domfeltes personlige forhold fremgår av dommene.

       Domfelte har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens lovanvendelse. Prinsipalt gjøres det gjeldende at lagmannsretten har tolket utlendingsloven §6 første ledd feil ved å anta at As prostitusjonsvirksomhet krever arbeidstillatelse, subsidiært anføres at domfelte skulle ha vært frifunnet på grunn av unnskyldelig rettsvillfarelse. Det er ellers i hovedsak gjort gjeldende de samme anførsler som i de tidligere instanser.

       Jeg er kommet til at anken må tas til følge ved at A gis medhold i sin prinsipale anførsel.

       Saksforholdet kan oppsummeres slik:

       Domfelte, som er brasiliansk statsborger, kom til Norge 20. oktober 1997 med fly fra Paris. Han innlosjerte seg på forskjellige hoteller i Oslo. I den perioden han oppholdt seg i Norge drev han som prostituert hver kveld i tidsrommet mellom kl. 19.00 og kl. 22.00. Han stilte seg opp i en gate ved siden av et hotell. Vanligvis hadde han fem mannlige kunder hver kveld, og de betalte ham hver kr 500. Til kundene fortalte han at han var transvestitt. Domfelte hadde på dette tidspunkt ikke annet arbeid i Norge eller i noe annet land. Domfelte har ikke hatt noen hallik, og de pengene han tjente brukte han på seg selv. Han har forklart at han ønsket å bo i Norge og arbeide som prostituert her. Han ble pågrepet av politiet 25. november 1997 og bortvist ved vedtak truffet av Politimesteren i Oslo samme dag i medhold av utlendingsloven §28, jf. §27 bokstav c.

       Spørsmålet i saken er om den virksomhet A har drevet er arbeid eller ervervsvirksomhet som krever arbeidstillatelse i henhold til utlendingsloven §6 første ledd. I denne bestemmelsen heter det:

       "Utlending som akter å ta arbeid mot eller uten vederlag eller som vil drive ervervsvirksomhet i riket, må ha arbeidstillatelse."

       Ordlyden favner vidt og gjelder i prinsippet alle former for arbeid eller ervervsvirksomhet. At bestemmelsen skal gis en omfattende rekkevidde, understrekes i forarbeidene til §6 første ledd, jf. Ot.prp.nr.46 (1986-87) side 191, og følger dessuten av lovens formål - å føre kontroll med utlendingers adgang til riket og deres opphold her. Ut fra bestemmelsens ordlyd og formål kunne det derfor være nærliggende å anse domfeltes prostitusjon som ervervsvirksomhet i forhold til utlendingsloven §6. Det kan likevel være spørsmål om det ligger en begrensning i sammenhengen med kravet om arbeidstillatelse. Er det tale om ulovlig ervervsvirksomhet, er det neppe uten videre naturlig å si at det dreier seg om arbeid eller erverv som krever arbeidstillatelse. Tilsvarende kan gjelde virksomhet som er uønsket eller gjenstand for sosial fordømmelse slik at det er utelukket at arbeidstillatelse vil bli gitt; eksempelvis gjelder dette prostitusjon som ikke rammes av straffeloven §378. Jeg nevner i denne forbindelse at det ikke synes å være entydig fastlagt hvorledes prostitusjon skal bedømmes i forhold til annen lovgivning som knytter rettsvirkninger til begrepene arbeid eller ervervsvirksomhet.

       Avgjørende for mitt syn er hensynet til sammenheng i lovens regelverk. I kontrollen med utlendingers adgang til riket og deres opphold her er reglene om bortvisning og utvisning i lovens kapittel 5 sentrale bestemmelser. Sammenhengen med disse bestemmelsene, sett i lys av deres tilblivelseshistorie, gjør det etter min mening nokså klart at arbeidstillatelse etter §6 første ledd ikke kan kreves for As virksomhet.

       Etter §27 første ledd bokstav c, jf §28 kan utlending "som mangler slik tillatelse som er nødvendig etter kapittel 2" bortvises ved innreise eller senere. Slik jeg oppfatter lovforarbeidene viser disse at lovgiveren ikke har ment at dette alternativ omfatter prostituerte uten arbeidstillatelse. Reglene om bortvisning i utlendingsloven har sin forløper i bestemmelsene i fremmedloven av 1956 §11, jf også §12. Etter disse bestemmelsene kunne en utlending avvises eller bortvises

    "a. ... ;
     b. når han ikke har arbeidstillatelse og det må antas at han har til hensikt å søke eller motta arbeid i riket;
      c. ... ;
     d. når det må antas at han helt eller delvis vil søke å ernære seg på ulovlig eller uhederlig måte eller som omstreifer o.l.
     e. når det på grunn av at han tidligere er idømt straffedommer her eller i utlandet eller av andre grunner må fryktes at han vil komme til å begå straffbare handlinger i riket; ... ."

      
       Bestemmelsene synes å vise at man, da fremmedloven ble formulert, ikke tenkte seg at virksomhet som omtales i bokstav d krever arbeidstillatelse og for så vidt også omfattes av bokstav b. I innstillingen om ny fremmedlov, NOU 1983:47 side 70, heter det om bestemmelsen i bokstav d:

       "Man ser ikke ofte bokstav d (ulovlig/uhederlig erverv) anvendt som avvisningsgrunn. Dette kan skyldes at bestemmelsen har liten selvstendig betydning ved siden av bokstav e. Ulovlige handlinger er som regel også straffbare. For handlinger som blir regnet for uhederlige, men ikke straffbare, kan regelen ha betydning. En slik handling er prostitusjon, under forutsetning at den ikke drives slik at den rammes av straffeloven §378."

       I forbindelse med drøftelsen av forslag til bortvisningsgrunner i det nye lovutkastet sier lovutvalget at det "ikke (er) tilstrekkelig behov for å opprettholde adgangen i någjeldende lov til å avvise på grunnlag av "asosialitet"", med andre ord de forhold som var omhandlet i fremmedloven §11 bokstav d, jf NOU 1983:47 side 209. I den videre drøftelsen på side 210 gir utvalget uttrykk for at regelen er lite brukt og at "Hva det er behov for dekkes av andre regler". Ved alternativet ernære seg på ulovlig måte fremheves at det i stedet vil være naturlig å anvende regelen om frykt for forestående kriminalitet i lovutkastet §19 bokstav e. Om alternativet ernære seg på uhederlig måte heter det:

       "Å ernære seg på uhederlig måte er derimot ikke dekket av utkastet bokstav e. Eksempelvis er prostitusjon hverken straffbart eller ulovlig, så lenge den drives slik at straffeloven §378 ikke kommer til anvendelse. I praksis har man visstnok hittil antatt at prostitusjon må anses som en uhederlig måte å ernære seg på, og derfor falle inn under frl §11 første ledd bokstav d. Det er imidlertid svært vanskelig å bedømme hvorvidt en utlending er prostituert eller ikke. Selv om det erfaringsmessig kan følge kriminalitet i prostitusjonenes kjølvann, synes det liten grunn til å opprettholde en avvisningsgrunn som i praksis nesten ikke benyttes. I Sverige har man derimot valgt å opprettholde regelen, se SOU s 134, idet man foreslo opphevet muligheten til å utvise en prostituert, men ikke den tilsvarende avvisningsgrunn, siden det ved en avvisning normalt ikke vil foreligge noen form for tilknytning til landet."

       Det fremgår av dette at utvalget ikke har gitt uttrykk for at alternativet ernære seg på uhederlig måte vil bli fanget opp av andre bortvisningsbestemmelser. Tvertimot synes drøftelsen temmelig klart å vise at man ved å sløyfe alternativet, ga avkall på bortvisning av denne kategorien utlendinger. At det har vært meningen, bekreftes gjennom departementets behandling av lovforslaget. I Ot.prp.nr.46 (1986-87) uttaler departementet følgende om lovutvalgets forslag under punkt 5.2.4 side 124 :

       "Departementet har ikke sluttet seg til enkelte høringsinstansers ønske om å videreføre i den nye loven en bestemmelse med et innhold tilsvarende det som i dag står i §11 første ledd bokstav d, idet en er kommet til at de forhold som omtales her, ikke bør gi grunnlag for bortvisning ved innreise. Fullt så opplagt er det ikke at det bør gis avkall på muligheten til å sende utlending som er i landet, hjem på grunn av den slags asosialitet som bestemmelsen tar sikte på. En har derfor vurdert om det bør kunne reageres med bortvisning etter innreise i slike tilfeller, jfr. nærmere under 5.3."

       På side 126 i proposisjonen heter det så:

       Som det fremgår under 5.2.4, bør forhold som beskrevet i gjeldende lovs §11 første ledd bokstav d etter departementets mening ikke lede til bortvisning ved innreise, hvilket er i overensstemmelse med utvalgets forslag, og en har også utelatt denne kategorien ved bortvisning etter innreise. Flere hørinsinstanser er uenige i dette. Under 5.4 nedenfor behandles utvisning ... , og det fremgår der at bestemmelsen i gjeldende lovs §13 første ledd bokstav c om at utlending kan utvises "når han under sitt opphold her i riket gir seg til å gå ledig eller drive omkring uten å kunne påvise lovlig erverv eller når det er grunn til å tro at han helt eller delvis skaffer seg midlene til sin livsførsel ved ulovlig virksomhet eller på uhederlig måte", ikke blir opprettholdt verken av utvalget eller departementet."

       I den videre drøftelse forutsetter departementet, i forbindelse med problemer i tilknytning til utenlandske rusmisbrukere, at "de fleste av de tilfellene hvor det reelt sett vil være aktuelt å gå til bortvisning vil være dekket av bortvisningsgrunnene i §27 bokstav e" - bortvisning på grunn av begåtte straffbare handlinger eller frykt for forestående kriminalitet.

       Etter min oppfatning fremgår det utvetydig av det jeg har gjengitt fra forarbeidene at bakgrunnen for ikke å innta i utlendingsloven en bestemmelse tilsvarende fremmedlovens §11 første ledd bokstav d - jf. også §13 bokstav c - nettopp var at utlendingen ikke skulle kunne sendes ut av landet på grunnlag av uønsket virksomhet som eksempelvis prostitusjon av den karakter A har drevet. Jeg kan ikke se at departementet noe sted forutsetter at slik virksomhet var omfattet av utlendingsloven §27 første ledd bokstav c, med andre ord at bortvisningsadgangen i realiteten skulle være som før og at det utelukkende dreiet seg om en formell endring i forhold til fremmedlovens regel. Hvis dette hadde vært meningen, kunne departementet vanskelig ha uttrykt seg på denne måten, og forholdet måtte ha vært nærmere kommentert. Dette så meget mer som det var adskillig skepsis til standpunktet om ikke å innta i utlendingsloven regler om bortvisning og utvisning på grunn av ulovlig/uhederlig virksomhet. De problemer av ordensmessig karakter mv. som kunne oppstå som følge av dette standpunktet, eksempelvis i forbindelse med prostitusjon som flere steder uttrykkelig nevnes i forarbeidene, ble således nærmere overveiet.

       Jeg ser det altså slik at det forhold at A har manglet arbeidstillatelse for sin prostitusjonsvirksomhet ikke i seg selv kan gi grunnlag for bortvisning i medhold av utlendingsloven §28, jf. §27 første ledd bokstav c. Dette innebærer samtidig at det i denne relasjon ikke er tale om arbeid eller erverv som det kreves arbeidstillatelse for. Noe grunnlag for å anse As virksomhet for straffbar fordi han ikke har arbeidstillatelse, kan det da vanskelig bli tale om. Kravet om arbeidstillatelse etter §6 første ledd kan ikke gå videre i forhold til straffetruslen i §47 første ledd bokstav a enn i forhold til reglene om bortvisning i kapittel 5. I motsatt fall ville utlendingsloven i realiteten ha innført en straffetrussel mot denne type prostitusjon, men bare mot utenlandske prostituerte.

       Tiltalte må bli å frifinne for kravet om straff og inndragning. Jeg stemmer for denne dom:

       A frifinnes.

       Dommer Tjomsland: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

       Dommer Bruzelius: Likeså.

       Dommer Stang Lund: Likeså.

       Dommer Bugge: Likeså.

      
       Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

       A frifinnes.

Utlendingsdirektoratet
Norwegian Directorate
of Immigration

Postboks 8108 Dep.
0032 Oslo
Telefon: 23 35 15 00.

Kontakt UDI

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo
Kontakt nettredaksjonen