Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Høyesterettsavgjørelser

Dokument-ID : Rt-2000-591
Dokumentdato : 03.04.2000

Utvisning - Utlendingsrett. Forvaltningsrett. Utvisning. Innreiseforbud. Prøvelsesrett.

Vedtak om utvisning med varig innreiseforbud, jfr. utlendingsloven §30, ble opprettholdt overfor utlending som hadde vært bosatt i Norge i mange år og som hadde flere barn boende her i riket. Dissens 3-2. Utvisningsgrunnlaget var straffedom med ubetinget fengsel i to år for bl.a. utuktig omgang med datter og med samboerens to barn fra tidligere ekteskap. Etter flertallets oppfatning var utvisning ikke uforholdsmessig selv om familien ville bli splittet og utsatt for en betydelig belastning. - Fire dommere mente at forholdsmessighetsvurderingen kunne prøves fullt ut av domstolene, mens én mente at domstolene bør pålegge seg en viss tilbakeholdenhet i prøvingen.
       Dommer Lund: Saken gjelder gyldigheten av et vedtak om utvisning med varig innreiseforbud i henhold til utlendingsloven. Spørsmålet er om vedtaket er et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen eller hans nærmeste familie, jf. lovens §30 tredje ledd.

      
       A er født i Polen *.*. 1953. I Polen var han gift med B som han har to barn med, C født i 1977 og D født i 1984. Fra et tidligere ekteskap har han en voksen datter. A kom til Norge i januar 1985 sammen med sønnen C, mens hustruen og datteren D ble igjen i Polen. Etter forgjeves å ha søkt politisk asyl i Norge, ble han innvilget oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Sammen med As mor, E, kom D til Norge i november 1986. De bosatte seg sammen med A. Han er senere skilt fra sin polske hustru, som for øvrig også kom til Norge og bosatte seg her.

       I 1987 ble A samboer med F som var skilt og hadde tre barn, G født i 1978, H født i 1982 og I som er eldre og uten tilknytning til denne sak. A, hans sønn og datter, samboeren og hennes to yngste barn bodde til 1988 i en generasjonsbolig der også hans mor bodde. I 1988 flyttet A og samboeren og de to barna hennes til en annen leilighet. Dit kom også D etter en tid. As mor bor i egen leilighet i samme gård. A og samboeren, som hadde skiftet navn til J, giftet seg i 1997. Sammen har de barna K født i 1994 og L født i 1996. Ingen av ektefellenes barn fra tidligere ekteskap har bodd sammen med dem i senere år.

       Ved Eidsivating lagmannsretts dom av 3. mars 1994 ble A dømt til ubetinget fengsel i to år for utuktig omgang med datteren D og sin samboers barn H og G. Domfellelsen omfattet også legemsfornærmelser overfor sønnen C. A ble dømt til å betale oppreisning til H, G og D.

       Straffesaken ble i juli 1994 begjært gjenopptatt for så vidt gjaldt domfellelsen for overgrep mot datteren D. Begjæringen ble ikke tatt til
følge av lagmannsretten, og kjæremål over denne avgjørelsen ble forkastet ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 16. februar 1995. Dommen ble sonet i tiden juni 1996 - oktober 1997.

       Utlendingsdirektoratet traff 8. april 1997 vedtak om utvisning av A, som ifølge vedtaket ble ansett for å ha « sterk familiemessig tilknytning til Norge ». Avgjørelsen var begrunnet i at det straffbare forhold ble ansett som særlig alvorlig og « forøvet mot [utlendingens] egen datter og samboer/ektefelles barn fra tidligere ekteskap ». Vedtaket ble påklaget. Ved Justisdepartementets vedtak av 16. oktober 1997 ble klagen ikke tatt til følge. I departementets vedtak, der Utlendingsdirektoratets begrunnelse tiltres, heter det videre:

       « Departementet har spesielt vurdert spørsmålet om utvisning i relasjon til hans to barn, K på 3 år og L på 1 1/2 år. Utfra opplysningene i saken, er det ikke tvil om at et vedtak om utvisning vil representere et inngrep overfor barna, kanskje spesielt gjennom det forhold at herboende ektefelle føler at dette igjen vil ha konsekvenser for hennes omsorgssituasjon overfor barna. Det legges til grunn at det er mulig for familien å leve samlet i Polen, men at herboende ikke vil ønske dette bl a utfra de problemer dette vil medføre mht usikkerhet om arbeid mv., og at barna følgelig vil leve adskilt fra sin far. Kontakt kan imidlertid opprettholdes gjennom besøk til far i Polen. Ved vurderingen av forholdsmessigheten har en sett hen til de problemer dette vil medføre for barna. Hensett til at de har sin mor her, samt at klagers mor også er bosatt i samme område, finner en imidlertid ikke at klagers barn vil befinne seg i en så usikker omsorgssituasjon at dette tilsier en omgjøring av vedtaket, jf alvorligheten av det straffbare forhold klager er dømt for. Det er også i denne sammenheng sett hen til at barna ikke har hatt regulært samliv med sin far etter at soning ble påbegynt.
       Departementet finner at de forhold klager er dømt for må anses som alvorlige. Klager er funnet skyldig i utuktige handlinger med barn under 14 år, incest og legemsfornærmelse. Det legges derfor avgjørende vekt på de straffbare forholds karakter, seksuelt overgrep mot barn.
       Man kan etter dette ikke se at vedtaket innebærer et uforholdsmessig tiltak overfor klageren eller hans nærmeste familiemedlemmer, forholdets alvor tatt i betraktning, jf utlendingsloven §30 tredje ledd.
       Departementet finner ikke at vedtaket er i strid med EMK art. 8. Inngrep i retten til respekt for familieliv, anerkjennes dersom inngrepet er i samsvar med loven, og en nødvendig forholdsregel i et demokratisk samfunn bl.a med formål å forebygge forbrytelser samt beskytte helse. Tatt i betraktning arten av klagers lovovertredelser, finner departementet at det foreligger slike hensyn som nevnt i artikkelens annet ledd.
       I overensstemmelse med praksis gjøres innreiseforbudet varig, jf utlendingsloven §29 tredje ledd 2. punktum. »

      
       Ved stevning av 22. oktober 1997 ble saken brakt inn for Oslo byrett med påstand om at Justisdepartementets vedtak måtte kjennes ugyldig. Det ble samtidig begjært midlertidig forføyning om at utvisningsvedtaket ikke skulle iverksettes før det forelå endelig dom i saken. Begjæringen mistet sin aktualitet da Justisdepartementet samtykket i dette. Oslo byrett avsa 18. desember 1997 dom med slik domsslutning:

       « Justisdepartementets vedtak av 16. oktober 1997 om utvisning av A oppheves.
       Saksomkostninger idømmes ikke. »

      
       Byretten fant at utvisningsvedtaket var i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon - EMK art. 8.

       Staten påanket dommen til Borgarting lagmannsrett, som 11. mai 1999 avsa dom med slik domsslutning:

   «1. Staten v/ Justisdepartementet frifinnes.
     2. I saksomkostninger for lagmannsretten og byretten betaler A til staten v/ Justisdepartementet tilsammen 46.055 - førtisekstusenfemtifem - kroner innen 2 - to - uker etter forkynnelsen av denne dom.»

       
       Lagmannsretten la til grunn at vedtaket verken er i strid med EMK art. 8 eller med utlendingsloven §30 tredje ledd.

       Saksforholdet og partenes anførsler i de tidligere instanser fremgår av dommene.

       A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. A og 5 vitner har avgitt forklaring ved bevisopptak. To vitner er nye for Høyesterett. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.

       Den ankende part, A, har i korthet anført:

       Justisdepartementets vedtak er i strid så vel med utlendingsloven §30 tredje ledd som med EMK art. 8.

       Etter utlendingsloven §30 tredje ledd kan A bare utvises såfremt dette, i betraktning av forholdets alvor og hans tilknytning til landet, ikke fremstår som et uforholdsmessig tiltak overfor ham eller hans familie. Ved Høyesteretts dom inntatt i Rt-1998-1795 er rettstilstanden endret i forhold til det som ble lagt til grunn i Rt-1995-72, ved at det nå er slått fast at vurderingen av tiltakets forholdsmessighet er et rettsanvendelsesskjønn som kan prøves fullt ut av domstolene. Det kan ikke antas at forholdsmessighetsvurderingen etter §30 tredje ledd er sammenfallende med den forholdsmessighetsvurdering som foretas i henhold til EMK art. 8 nr. 2, og som Høyesterett har foretatt i flere saker, fordi EMK tilstår landene en vid « margin of appreciation ». Det er ikke grunnlag for å oppstille en regel om tilsvarende tilbakeholdenhet med hensyn til å prøve forholdsmessigheten etter utlendingsloven §30 tredje ledd.

       Alvoret i de straffbare forhold A er domfelt for, reflekteres ved strafferammen og den straff som er idømt. Utover dette er det ikke holdepunkter for - slik lagmannsretten gjør - å vektlegge nettopp sedelighetsforbrytelser særlig strengt ved spørsmålet om utvisning. Dette følger også av at formålet med utvisningsvedtak ikke er å påføre utlendingen ytterligere straff, men å bekjempe kriminalitet. Heller ikke kan utlendingsloven §30 forstås slik at det i As disfavør kan tas hensyn til de straffskjerpende endringer som ble gjort i straffeloven §195 i 1992.

       Så vel hensynet til A selv som hensynet til hans barn, hustru og mor tilsier at han får bli i Norge. De sosiale, økonomiske, kulturelle og språklige forskjeller mellom Norge og Polen innebærer at familien ikke vil kunne følge A dit. Det må legges til grunn, som byretten og lagmannsretten har gjort, at utvisningsvedtaket vil splitte familien. Dette vil ha sterkt negative konsekvenser for dem alle, især for barna og hustruen. Den eldste sønnen K viste klare tegn på psykisk ubalanse da faren ble fengslet, og en ny og varig atskillelse vil forsterke vanskelighetene. Hustruen, som i senere år har lidd av depresjoner, vil i tillegg til eneomsorgen for barna, også få eneomsorg for hans mor som er 74 år og meget syk. Hun har dessuten mistet kontakten med sine barn fra første ekteskap og med sine foreldre.

       Samlet sett kan ikke alvoret i det straffbare forhold og de hensyn som tilsier utvisning oppveie de store negative virkningene av et utvisningsvedtak.

       De utvisningssaker Høyesterett tidligere har hatt til pådømmelse, har dreiet seg om vesentlig alvorligere forhold eller forhold der utlendingen ikke hadde nevneverdig tilknytning til Norge. Praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol - EMD - der krenkelse av art. 8 ikke konstateres, gjelder forhold med vesentlig lengre straffer og personer som er kriminelt aktive.

       A har nedlagt slik påstand:

   «1. Justisdepartementets vedtak av 16.10.1997 kjennes ugyldig.
     2. Staten v/ Justisdepartementet forpliktes til å betale sakens omkostninger til A for byretten, lagmannsretten og Høyesterett. »

       Ankemotparten, Staten v/ Justisdepartementet, har i hovedsak anført:

       Justisdepartementets vedtak er verken i strid med utlendingsloven §30 tredje ledd eller med art. 8 i EMK. Vurderingen av forholdsmessigheten ved utvisning er i stor grad sammenfallende etter disse reglene. Det er riktignok nå fastslått at domstolene har full kompetanse til å prøve forholdsmessigheten etter §30 tredje ledd, men det må vises tilbakeholdenhet i denne prøvingen, jf. den « margin of appreciation » som EMK tilstår nasjonalstatene i disse spørsmål, og som først og fremst innebærer kontroll av at utlendingsmyndighetene har foretatt en balansert vurdering. Tilbakeholdenhet i prøvingen av forholdsmessigheten etter §30 tredje ledd tilsies også av at vurderingen i atskillig utstrekning avhenger ikke bare av kriminalpolitiske vurderinger, men også av statens utlendingspolitikk.

       Saken må vurderes på det grunnlag at utvisning i sin alminnelighet rammer hardt. Her er det imidlertid begått meget alvorlige sedelighetsforbrytelser mot mindreårige barn over en lengre periode. Ved vurderingen av alvoret kan det ikke utelukkende ses hen til strafferamme og utmålt straff, men også til at sedelighetsforbrytelser mot barn må anses som særlig alvorlige, jf. den betydelige skjerpelse av strafferammen i straffeloven §195 som ble gjort i 1992. Utvisning ved slik kriminalitet er også begrunnet i allmennpreventive hensyn. Individuell gjentakelsesfare for As vedkommende er ikke vurdert av departementet og er uten betydning i denne saken.

       A har atskillig tilknytning til Polen. Hans tilknytning til Norge består i at han har oppholdt seg her siden 1985 og har sin ektefelle og sine barn her. Dessuten bor hans mor her i landet. Selv om det legges til grunn at familien vil bli splittet, vil dette ikke ramme ektefellen og barna hardere enn det som er vanlig i utvisningssaker. Bortsett fra at ektefellen, og kanskje K, har hatt situasjonsbestemte problemer på grunn av denne saken, er det ingen ting som tyder på at ikke hun og barna vil mestre en atskillelse. Hun vil makte omsorgen alene, også for sin svigermor. Situasjonen var annerledes tyngende for mor og barn i dommen i Rt-1996-1510. I den saken var for øvrig problemene for familien ved å følge faren til hjemlandet mye større enn i denne saken. Her vil det være mulig - om enn vanskelig - for familien å bosette seg i Polen. I forholdsmessighetsvurderingen er det relevant å ta hensyn til hvor vanskelig dette vil være. Det er ellers av en viss interesse at det er kommet nye retningslinjer for utvisning av utlendinger med barn i Norge, som letter muligheten for tidligere innvilgelse av søknad om besøk.

       Staten bestrider ikke at det foreligger inngrep i retten til familieliv etter EMK art. 8 nr. 1, selv om spørsmålet ikke er opplagt. Hovedspørsmålet i saken er imidlertid forholdsmessighetsvurderingen etter EMK art. 8 nr. 2. De høyesterettsdommer som foreligger, og en rekke avgjørelser av EMD og kommisjonen, etablerer en høy terskel for å overprøve utvisningsvedtak og gir - selv om de ikke er parallelle - klar støtte for statens standpunkt om at art. 8 ikke er krenket. At høyesterettsavgjørelsene gjelder forhold der det er utmålt strengere straffer, er uten betydning, jf. at det etter EMDs praksis legges vekt på forbrytelsens alvor, ikke på straffens lengde.

       Justisdepartementet har vurdert alle relevante momenter, og det er etter praksis ikke holdepunkter for å sette vedtaket til side.

       Staten v/ Justisdepartementet har nedlagt slik påstand:

   « 1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
     2. Staten v/ Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

       Jeg er kommet til at anken fører frem.

       Utvisningsvedtaket er truffet med hjemmel i utlendingsloven §29 første ledd bokstav b, jf. tredje ledd 2. punktum, jf. §30 annet ledd bokstav b. Etter disse bestemmelsene kan en utlending, som fyller kravene til bosettingstillatelse, bare utvises hvis han «har sonet eller er ilagt straff for forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i 3 år eller mer eller som gjelder overtredelse av straffeloven §162 og §317 jf. §162, og dette er skjedd for mindre enn 5 år siden i utlandet eller for mindre enn ett år siden her i riket». Etter §30 tredje ledd er det videre et vilkår for utvisning at dette ikke « i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene ». Dessuten følger begrensninger i utvisningsadgangen av folkerettens regler, jf. utlendingsloven §4. I første rekke dreier det seg om EMK art. 8 som blant annet ved inngrep i retten til familieliv, jf. art. 8 nr. 1, gir anvisning på en forholdsmessighetsvurdering av tilsvarende karakter som utlendingsloven §30 tredje ledd, jf. art. 8 nr. 2.

       Regelen i §30 tredje ledd reiser spørsmål om utstrekningen av domstolenes kompetanse når det gjelder prøving av forholdsmessigheten ved tiltaket. Jeg skal i det følgende se nærmere på dette spørsmålet.

       I dommen i Rt-1995-72 ble det lagt til grunn at forholdsmessighetsvurderingen hører under forvaltningens frie skjønn. Som en konsekvens av dommen, har spørsmålet om gyldigheten av forvaltningens utvisningsvedtak i senere høyesterettsdommer først og fremst blitt vurdert i forhold til EMK art. 8. På samme måte som ved flere andre konvensjonsbestemmelser som forutsetter interesseavveininger, følger det av EMDs praksis at statene tilstås en skjønnsmargin - « margin of appreciation » - ved vurderingen av om et utvisningsvedtak er i strid med art. 8 nr. 2. Høyesterett har i flere avgjørelser antatt at denne skjønnsmargin også gjelder når norske domstoler prøver utlendingsmyndighetenes utvisningsvedtak i forhold til EMK art. 8. I dommen i Rt-1998-1795 har førstvoterende antatt at skjønnsmarginen « ved vurderingen av om utvisningsvedtak er i strid med artikkel 8 nr 2, [må] være forholdsvis vid ».

       Rettsoppfatningen i Rt-1995-72 ble fraveket i Høyesteretts dom i Rt-1998-1795, blant annet under henvisning til at oppfatningen var modifisert i senere høyesterettsavgjørelser. I dommen gis det uttrykk for at forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven §30 tredje ledd - og §29 annet ledd som inneholder en tilsvarende bestemmelse - må anses « som et rettsanvendelsesskjønn som kan overprøves av domstolene. Den forholdsmessighetsvurdering som skal foretas etter disse bestemmelsene, er av typisk rettslig karakter ». Jeg er enig i dette.

       Fra statens side er det anført at domstolene må vise tilbakeholdenhet ved overprøving av forvaltningens forholdsmessighetsvurdering etter §30 tredje ledd - at det må gjelde et tilsvarende spillerom for forvaltningens skjønn her som den skjønnsmargin som etter EMK tilstås statene. Jeg ser det ikke slik.

       Verken lovens ord eller forarbeidene gir holdepunkter for en slik begrensning i prøvelsesadgangen, og jeg kan heller ikke se at den kan begrunnes i andre forhold. Det dreier seg som nevnt om vurderinger av typisk rettslig karakter i forbindelse med vedtak som innebærer meget tyngende inngrep overfor utlendingen og hans familie. Det kan etter min oppfatning ikke anses som en tilstrekkelig begrunnelse for å begrense prøvelsesadgangen at utlendingsmyndighetenes praksis er forankret i kriminal- og utlendingspolitiske overveielser. En annen sak er at praksis kan være en relevant omstendighet i forbindelse med forholdsmessighetsvurderingen, også fordi likhetshensyn vil kunne spille en rolle ved avgjørelsen. Men noen større tilbakeholdenhet ved prøving av forholdsmessigheten ved inngrepet kan jeg ikke se at det er grunnlag for å utvise.

       Høyesterett har riktignok i Rt-1998-1795 uttalt at forholdsmessighetsvurderingen etter §30 tredje ledd « langt på veg [vil] være sammenfallende med den avveining som skal foretas etter [art.8]« . Jeg kan imidlertid vanskelig forstå denne uttalelsen dithen at forholdsmessighetsvurderingen etter §30 tredje ledd antas å inneholde et tilsvarende vidt spillerom for forvaltningens skjønn som art. 8 tilstår statene. En slik forståelse ville harmonere dårlig med at det er tale om en avveining av typisk rettslig karakter i forbindelse med vedtak om svært tyngende inngrep i den personlige frihet, og den har ikke dekning i det som ellers sies i dommen om prøving av forholdsmessigheten etter §30 tredje ledd. Uttalelsen inneholder for øvrig en henvisning til Rt-1996-551. Her gir Høyesterett uttrykk for at en prøving etter EMK art. 8 « i realiteten ikke vil skille seg vesentlig fra en eventuell prøvelse ... etter utlendingsloven §30 tredje ledd, etter vanlige internrettslige regler ». Denne uttalelsen kan imidlertid vanskelig ses løsrevet fra at det i intern rett da var lagt til grunn i Rt-1995-72 at forholdsmessighetsvurderingen tillå forvaltningen som fritt skjønn.

       Jeg går så over til å se på spørsmålet om utvisningen, hensett til alvoret i de forbrytelser A er dømt for, er et uforholdsmessig tiltak overfor ham eller hans familie. Først skal jeg si noe om innholdet i den forholdsmessighetsnorm som oppstilles i §30 tredje ledd.

       Etter bestemmelsens forarbeider uttrykkes « forholdets alvor » ved strafferammene for de forbrytelser det gjelder og den straff som faktisk er idømt, jf. Ot.prp.nr.46 (1986-1987) sidene 230 og 231. Jeg finner ikke holdepunkt i lovens ordlyd eller forarbeider for statens anførsel om at det uavhengig av strafferammene og den utmålte straff, er grunnlag for å oppfatte visse forbrytelser - eksempelvis sedelighetsforbrytelser mot barn - som særlig alvorlige. På bakgrunn av den bevisførsel som har vært om utlendingsmyndighetenes praksis i utvisningssaker, har jeg også forstått det slik at praksis ikke bygger på en slik oppfatning. Under « forholdets alvor » nevner jeg for ordens skyld at faren for gjentakelse kan komme inn, jf. Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 131, men det er ikke anført fra statens side at dette er av betydning i saken.

       Når det gjelder utlendingens tilknytning til riket, gis det i forarbeidene uttrykk for at utvisning vil kunne være et uforholdsmessig tiltak selv om utlendingen ikke har noen sterk tilknytning til landet, hvis han er dømt til minimumsstraff for et mindre graverende forhold. Videre tilføyes det: « Ved alvorligere forhold vil det først være dersom utlendingen har tilknytning av betydning at slik uforholdsmessighet kan sies å foreligge. » Jeg viser til Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 230 og 231. Dette gir uttrykk for det temmelig selvfølgelige utgangspunkt at jo alvorligere det straffbare forhold er, jo sterkere må utlendingens tilknytning være for at utvisning skal være utelukket. Utover dette er det lite å finne i forarbeidene om den avveining som skal foretas. Lovhistorien bak utvisningsbestemmelsene er etter min mening uten synderlig hjelp ved bedømmelsen. Det kan imidlertid være grunn til å peke på at de strafferammer som oppstilles som minstevilkår i utlendingsloven §29 første ledd bokstav b og §30 annet ledd bokstav b, ikke stiller særlig strenge krav til grovheten i det forhold som kan begrunne utvisning.

       Høyesteretts praksis, som altså ikke er forankret i vurderinger etter utlendingsloven §30 tredje ledd, men i EMK art. 8, omfatter etter min mening ikke saker som er parallelle med vår sak. I de sakene der utlendingen har hatt sammenlignbar tilknytning til Norge, har den utmålte straff ligget vesentlig høyere. Høyesteretts praksis gir samlet sett uttrykk for at det ved meget alvorlige forbrytelser skal svært mye til før hensynet til utlendingen og hans familie vil kunne begrunne tilsidesettelse av et utvisningsvedtak.

       Utlendingsmyndighetenes praksis i utvisningssaker gir inntrykk av å være streng, i hvert fall i senere år, men så vidt forstås foreligger det ikke saker som er direkte sammenlignbare med denne sak. Jeg peker for øvrig på at det i mars 1999 ble gitt nye retningslinjer for utvisning av utlendinger med barn i Norge. Retningslinjene, som tar sikte på i større utstrekning enn tidligere å gjøre utvisning i slike tilfeller tidsbegrenset, forutsetter at forbrytelser av den kategori A har begått, normalt medfører utvisning såfremt den idømte straff er ubetinget fengsel i tre år eller mer. Så vidt forstås ville således spørsmålet om utvisning av A med varig innreiseforbud kunne ha stått i en annen stilling i dag.

       På denne bakgrunn skal jeg i det følgende foreta en avveining av de interesser som står mot hverandre.

       Det er sedelighetsforbrytelsene som dominerer ved bedømmelsen av forbrytelsenes alvor. A er dømt etter straffeloven §195 første ledd første straffalternativ for utuktig omgang med sin datter D og sin samboers barn H og G, overfor D gjelder domfellelsen også overtredelse av incestbestemmelsen i straffeloven §207 1. straffalternativ. Strafferammene i disse bestemmelsene var på det tidspunkt overgrepene skjedde, henholdsvis 10 år og 5 år. Maksimumstraffen var således 15 år, jf. straffeloven §62. Strafferammen for sedelighetsforbrytelser av den kategori A er dømt for, ble utvidet til 21 års fengsel ved lov av 22. mai 1992. Selv om de straffbare handlinger ble begått før dette tidspunkt, må det ved vurderingen av forbrytelsenes alvor i noen grad også ses hen til utvidelsen og til at lovgiver gjennom dette tilsiktet en straffskjerpelse. Jeg viser også til at det i forarbeidene til lovendringen fremheves at grove seksuelle overgrep mot mindre barn er av de mest klanderverdige lovbruddene, jf. Ot.prp.nr.20 (1991-1992) side 33.

       Straffen ble utmålt til fengsel i to år. Domfellelsen for utuktig omgang var dominerende i lagmannsrettens straffutmåling, men legemsfornærmelsene overfor sønnen C i form av ørefiker og slag - også med gjenstander - var ikke ubetydelige. Den utuktige omgang besto i at domfelte masturberte barna og fikk dem til å masturbere seg. Overfor H foregikk handlingene jevnlig over en treårs periode fra 1987, da hun var 5/6 år til 1991 da hun var 8/9, og overfor D jevnlig i hvert fall over en toårs periode frem til 1991, da hun fylte syv år. Overfor G foregikk den utuktige omgang ved to anledninger i årene 1987 til 1989. Det er tale om sammenhengende forbrytelser begått over et lengre tidsrom, overgrep som barna har vært nødt til å bære for seg selv - også, som lagmannsretten påpeker, på grunn av domfeltes påtrykk. Lagmannsretten fremhever at overgrepene har vært til meget stor belastning for dem.

       Det dreier seg om alvorlige sedelighetsforbrytelser overfor barna som med styrke taler for utvisning. Dette må avveies mot hensynet til A og hans nærmeste familie.

       Ved så alvorlige forbrytelser er det klart at hensynet til A alene, med den tilknytning han har til Norge, ikke kan begrunne at utvisningsvedtaket kjennes ugyldig. Det avgjørende i saken er virkningene for familien - hustruen J og sønnene K og L, som i dag er 4 og snart 6 år gamle. Familien tar seg også av As mor som bor samme sted.

       Så vidt jeg forstår, forutsettes det i Justisdepartementets vedtak av 16. oktober 1997 at familien vil bli splittet etter iverksetting av utvisningsvedtaket. I likhet med byretten og lagmannsretten legger jeg dette til grunn. Foranlediget av statens anførsel om at det må tillegges vekt i forholdsmessighetsvurderingen at det ikke er umulig for J og de to små sønnene å bosette seg i Polen, finner jeg grunn til å bemerke at jeg i likhet med byretten anser dette som uaktuelt. Det kan ikke ventes at J, som er 47 år, sammen med de to små sønnene og farmoren skal flytte til Polen og bosette seg der, et land med et språk hun og sønnene ikke behersker, og hvor de vil måtte tilpasse seg ganske andre økonomiske og sosiale vilkår enn i Norge. Det er blant annet lite sannsynlig at hun vil kunne skaffe seg arbeid der - hun er utdannet førskolelærer, men har de siste ti år arbeidet som reisekonsulent.

       I Justisdepartementets vedtak er det lagt til grunn at kontakten med ektemannen og barna kan opprettholdes ved besøk i Polen, så vidt forstås vil han etter to år også kunne bli innvilget besøk i Norge. Å opprettholde nær kontakt på denne måten, vil i lengden kunne by på store problemer. Etter min mening innebærer vedtaket en nokså nærliggende risiko for at forholdet mellom ektefellene før eller siden bryter sammen. At mannen utvises, vil bety ekstra belastninger for henne, ikke bare fordi hun blir alene med omsorgen for sønnene, men også fordi hun får eneansvaret for den syke og hjelpetrengende farmoren. Til dette kommer at hun på grunn av forholdene i tilknytning til straffesaken har mistet kontakten med sine barn av første ekteskap og sin øvrige familie. Hun har i senere år søkt medisinsk behandling for depresjon.

       For barna kommer de belastninger moren vil bli utsatt for i tillegg til det tap det innebærer for dem ikke å ha far til stede i sine liv og den risiko som foreligger for at han gradvis blir fjernere for dem. For den eldste sønnen, K, som var to år da faren måtte sone fengselsstraffen, vil en utvisning innebære at han for annen gang mister sin far. At dette er meget tyngende for ham, sier seg selv. Hans psykiske beredskap, som for øvrig er omtvistet i saken, er det ikke grunn til å komme nærmere inn på.

       Etter min oppfatning rammer utvisningsvedtaket så hardt at dette ikke kan oppveies av de hensyn som taler for utvisning ved de forbrytelser A har begått. I avveiningen har jeg også sett hen til tidsfaktoren. Det er nå nærmere ni år siden de straffbare forhold ble begått og seks år siden domfellelsen. Det gikk to år fra rettskraftig dom til A ble satt inn til soning.

       Jeg stemmer for at utvisningsvedtaket kjennes ugyldig, men da jeg etter rådslagningen vet at jeg er i mindretall, former jeg ingen konklusjon.

       Dommer Rieber-Mohn: Jeg er enig med førstvoterende i at Høyesteretts dom i Rt-1998-1795 må forstås slik at forholdsmessighetsvurderingen i utlendingsloven §30 tredje ledd er et rettsanvendelsesskjønn, som domstolene fullt ut kan overprøve. Jeg er også enig i at det ikke ligger noen særskilte begrensninger i adgangen til slik overprøving, og at den skjønnsmargin som de enkelte medlemstaters lovgivere og rettsanvendere er gitt ved EMDs praksis i henhold til EMK art. 8 nr. 2, ikke får anvendelse ved de nasjonale domstolers overprøving av forvaltningens rettsanvendelsesskjønn etter utlendingsloven §30 tredje ledd.

       Men jeg ser det slik at selve den bestemmelse utlendingsmyndighetene har basert utvisningen på i vår sak - utlendingsloven §30 annet ledd bokstav b - legger opp til en streng bedømmelse når utlendinger er dømt for en alvorlig forbrytelse. Allerede dens forhistorie bærer bud om dette. Flertallet i utvalget som utredet ny fremmedlov, foreslo at utvisning som følge av kriminalitet skulle være betinget av en risiko for at utlendingen vil begå nye straffbare handlinger. Flertallet uttalte derfor (NOU 1983:47 side 219 2. sp):

       « Utvisningen bør ikke være noen tilleggsstraff. Har utlendingen gjort opp for seg, her eller i utlandet, bør det straffbare forhold ikke fortsatt ha rettsvirkning som utvisningsgrunnlag. »

       Dette synspunkt vant ikke tilslutning hos de lovgivende myndigheter. I Ot.prp.nr.46 (1986-1987) fulgte departementet på dette punkt opp forslaget fra utvalgets mindretall, som ikke stilte opp noe krav om gjentakelsesfare. Det forslag som deretter ble fremmet, forutsatte at alvorlig kriminalitet - med en øvre strafferamme på 10 år eller mer - i seg selv kan gi tilstrekkelig grunnlag for utvisning av en utlending som fyller kravene til å få bosettingstillatelse.

       Stortingets justiskomité utvidet utvisningsgrunnlaget i forhold til departementets forslag. Komitéen uttalte i Innst.O.nr.92 (1987-1988) side 18:

       « I proposisjonen foreslås at bare kriminalitet med en øvre strafferamme på 10 år eller mer, gir grunnlag for utvisning av personer med bosettingstillatelse. Komiteen vil peke på at dette innebærer at utlendingen må ha gjort seg skyldig i en meget alvorlig forbrytelse for å kunne utvises. Komiteen går derfor inn for at utvisning skal kunne skje for lovbrudd med en strafferamme på 3 år og også for narkotikaforbrytelser etter straffeloven §162 og §162 a uavhengig av strafferamme.
       Komiteen vil peke på at det vil være i strid med den alminnelige rettsoppfatning i befolkningen hvis myndighetene ikke skal ha adgang til å utvise utlendinger som gjør seg skyldig i alvorlige forbrytelser. Komiteen mener det vil være til skade også for innvandrerne som gruppe. »

      
       Lovvedtaket ble i samsvar med Justiskomitéens innstilling. Av denne lovhistorien kan for det første utledes at lovgiveren med åpne øyne har gjort utvisning til en rettsfølge av en straffbar handling - i tillegg til den strafferettslige reaksjon. For det annet at loven, etter nøye overveielse fra lovgiver, ikke stiller særlig strenge krav til grovheten av den forbrytelse som kan gi grunnlag for utvisning.

       Videre gjør lovhistorien og reelle hensyn det etter min mening naturlig å tolke §30 tredje ledd slik at det ved meget alvorlig kriminalitet skal svært mye til før det kan bli tale om å anse en utvisning som et « uforholdsmessig tiltak » i lovens forstand. I forlengelsen av dette sistnevnte synspunkt vil jeg understreke at det normale vil være at en utvisning griper inn i et etablert familieliv på en belastende måte, i særdeleshet når man må legge til grunn at familien blir atskilt ved utvisningen. For at utvisningen skal fremstå som et uforholdsmessig tiltak, må det kreves uvanlig store belastninger. Jeg tilføyer at en slik forståelse av §30 tredje ledd som en snever unntaksregel når utlendinger har begått meget alvorlig kriminalitet, etter min mening er vel forenlig med EMDs og Høyesteretts praksis etter EMK art. 8 nr. 2. Etter de opplysninger som er gitt for Høyesterett, ligger utvisning i dette tilfellet også innenfor utlendingsmyndighetenes praksis.

       Ved den konkrete avveining etter §30 tredje ledd vil det straffbare forholdets alvor være et sentralt moment. Jeg finner det derfor påkrevet å beskrive mer detaljert hva domfellelsen av A gjelder. Han er dømt for utuktig omgang med sin egen datter og samboerens datter og sønn, og dessuten for vold mot sønnen. Ifølge lagmannsrettens bevisvurdering fant den utuktige omgang overfor samboerens datter sted over en treårsperiode, fra hun var ca 5 til 9 år. Hun ble jevnlig masturbert av domfelte, og måtte selv masturbere ham til sædavgang. Den utuktige omgang overfor As egen datter fant sted over en toårsperiode, frem til hun var nærmere 7 år. Også hun ble jevnlig masturbert av A, men lagmannsretten fant ikke bevismessig dekning for at hun mer enn én gang måtte masturbere sin far, og da til sædavgang. Stesønnen måtte to ganger masturbere A mens denne masturberte ham. Volden overfor sønnen besto i ørefiker, en del ganger slag også med gjenstander. Disse forhold ble av lagmannsretten subsumert under straffeloven §228 første ledd.

       De sedelighetsforbrytelser A er dømt for, er meget alvorlige. Hvor alvorlige de er, kan ikke vurderes bare på grunnlag av den idømte straff, 2 års fengsel. Det bør også tas hensyn til den øvre strafferamme for de straffbare forhold som ble pådømt. Denne var 15 års fengsel da de straffbare handlinger ble begått. Jeg tilføyer at synet på straffverdigheten av sedelighetsforbrytelser overfor barn ble betydelig skjerpet ved endringslov 22. mai 1992 nr. 49. Maksimumsstraffen for forbrytelsene som man står overfor i denne sak, og som gjelder utuktig omgang overfor barn under 10 år når det har skjedd gjentatte overgrep, ble da hevet til 21 år, som er lovens strengeste straff. Ved vurderingen etter utlendingsloven §30 tredje ledd må det være relevant å ta hensyn også til dette forhold.

       Når det gjelder virkningene av en utvisning, legger jeg som førstvoterende liten vekt på hvordan den vil ramme A selv. Han kom til landet i voksen alder. Jeg viser i denne forbindelse til uttalelse i Rt-1996-551 på side 559.

       Det forhold som må vurderes inngående, er virkningen for de to barna domfelte har med sin nåværende ektefelle, og for ektefellen selv som vil kunne få omsorgen alene. Jeg nevner at hun på grunn av straffesaken har mistet kontakten med to barn fra tidligere ekteskap, og også med sine foreldre.

       Som uttalt i Justisdepartementets begrunnelse for utvisningsvedtaket, må det legges til grunn at det er mulig for familien å leve samlet i Polen, men at hustruen av ulike grunner ikke ønsker dette, og at utvisningen vil innebære at A atskilles fra den familie han nå bor sammen med. Kontakten vil derfor i de nærmeste år, inntil A i tilfelle kan få innreisetillatelse til Norge, begrense seg til eventuelle besøk i Polen. Jeg nevner imidlertid at de nye retningslinjer fra Justisdepartementet av 15. mars 1999 om utvisning av utlendinger med barn i Norge, kan få betydning for når A vil bli gitt slik innreisetillatelse. Det heter således i disse:

       « Retningslinjene vil ikke få direkte betydning i saker hvor utlendingen allerede er utvist med varig eller tidsbegrenset innreiseforbud. En sterkere vektlegging av hensynet til barn ved søknad om adgang til riket/opphevelse eller nedsettelse av innreiseforbudet vil imidlertid kunne medføre en tidligere innvilgelse enn før. »

       Ektefellenes felles barn er to gutter på snart 6 og 4 år. Det er opplyst at den eldste reagerte med psykiske problemer på atskillelsen fra faren da han måtte sone fengselsstraffen. Bevisførselen i saken gir imidlertid ikke sikre holdepunkter for at dette var virkelig alvorlige problemer. Selv om det er nære familiemedlemmer som er krenket ved de straffbare handlinger, må jeg legge til grunn at en utvisning vil innebære en betydelig belastning for ektefellen og de to barna. Men veiet opp mot de alvorlige forbrytelser som A er domfelt for, og som skal tillegges en særlig betydning etter utlendingsloven §30 tredje ledd, finner jeg ikke at utvisningen representerer et uforholdsmessig tiltak.

       Slik saken ligger an, finner jeg ikke grunn til å tilkjenne saksomkostninger for noen instans.

       Jeg stemmer for denne dom:

     1. Staten ved Justisdepartementet frifinnes.
     2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

       Dommer Bugge: Som de tidligere voterende legger jeg til grunn, i samsvar med avgjørelsen i Rt-1998-1795, at forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven §29 annet ledd og §30 tredje ledd kan overprøves av domstolene. Jeg mener imidlertid at domstolene generelt bør pålegge seg en viss tilbakeholdenhet med å overprøve - og eventuelt underkjenne - de mer skjønnsmessige sider av utlendingsadministrasjonens vurderinger på dette område, og jeg kan langt på vei si meg enig i det som her er anført fra statens side. Jeg mener også at en slik tilbakeholdenhet er godt forenlig med det som sies om prøvningskompetansen i dommen i 1998.

       Jeg leser 1998-avgjørelsen slik at Høyesterett ønsket å distansere seg noe fra uttalelsen i Rt-1995-72 om at det konkrete skjønn ved anvendelsen av utlendingsloven §30 tredje ledd tilligger departementet og må respekteres av domstolene. Førstvoterende viser bl.a til uttalelsen i Rt-1996-551 om at prøvelsen på grunnlag av EMK art. 8 ikke vil skille seg vesentlig fra prøvelsen etter utlendingsloven §30 tredje ledd. Han peker videre på at den « skjønnsmargin » som EMD praktiserer ved anvendelsen av art. 8, må legges til grunn også av norske domstoler ved tolkningen av konvensjonen, og han gir uttrykk for at denne skjønnsmarginen må være « forholdsvis vid ». Etter å ha konstatert at forholdsmessighetsvurderingen etter de nevnte bestemmelser i utlendingsloven etter hans mening er et rettsanvendelsesskjønn som domstolene kan overprøve, uttaler førstvoterende:

       » I tillegg kommer at domstolene i de tilfeller som omfattes av utlendingsloven §29 annet ledd og §30 tredje ledd, uansett må foreta en prøving av om utvisningen er et brudd på EMK artikkel 8. Som Høyesterett har påpekt i Rt-1996-551, vil forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven §29 annet ledd og §30 tredje ledd, langt på veg være sammenfallende med den avveining som skal foretas etter denne artikkel. Også av denne årsak er det liten grunn til å anse forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven §29 annet ledd og §30 tredje ledd for å være unndratt overprøving av domstolene. »

      
       Jeg ser naturligvis at det ikke av dette følger med nødvendighet at den « margin » som EMD har tilstått de nasjonale myndigheter til å handle i forhold til inngrepsforbudet i EMK art. 8, også skal anvendes av norske domstoler ved prøvelsen av utvisningsvedtak etter utlendingslovens regler på internrettslig grunnlag. Men jeg mener at sterke reelle hensyn taler for at domstolene også ved den internrettslige prøvelse bør respektere en « margin » for utlendingsforvaltningen ved skjønnsutøvelsen i spørsmålet om et utvisningsvedtak vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller hans familie. Det som skal veies mot hverandre etter utlendingsloven §29 annet ledd og §30 tredje ledd er, på den ene side, det kriminal- og utlendingspolitiske behov for å vise bort fra Norge en utlending som har gjort seg skyldig i et alvorlig straffbart forhold, og på den annen side den virkning en utvisning vil få for utlendingen personlig og hans familie. Jeg vil for min del reservere meg mot uttalelsen i Rt-1998-1795 - på side 1803 - om at denne avveiningen er av « typisk rettslig karakter ». For meg står det snarere slik at det i det vurderingstema loven gir anvisning på ligger elementer som ikke kan sies å være av rettslig karakter, og som domstolene etter mitt syn heller ikke er godt egnet til å ta stilling til.

       Staten har ved utlendingsloven etablert særskilte forvaltningsorganer til å administrere loven og utøve de fullmakter som loven gir til å treffe vedtak av ulik art av betydning for utlendingers adgang til riket og deres opphold her. Loven tar sikte på å vareta landets utlendingspolitiske interesser i videste forstand, og vedtak om utvisning av fremmede er en del av dette. Domstolene bør ikke etter min oppfatning påta seg rollen som øverste utlendingsmyndighet; det bør her være et skille mellom forvaltning og domstolsprøvelse. Også hensynet til likebehandling på et vanskelig forvaltningsområde, hvor administrasjonen til stadighet må treffe vedtak som lett vil fremstå som kontroversielle, tilsier dette. Jeg mener således at domstolene bør avstå fra å underkjenne de avveininger som utlendingsmyndighetene må foreta i henhold til lovens §30 tredje ledd, med mindre det fremstår som klart at vedtaket krenker de krav som gjelder etter EMK og nasjonal praksis for at en utvisning ikke skal være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller hans nærmeste familie.

       Ut fra en slik vurdering ser jeg ikke grunnlag for at det foreliggende utvisningsvedtak skulle kunne settes til side. Jeg er for øvrig i det vesentlige enig med annenvoterende, dommer Rieber-Mohn, i hans syn på forståelsen av de aktuelle bestemmelser i utlendingsloven. Jeg vil således, som ham, stemme for at staten ved Justisdepartementet frifinnes.

       Dommer Stang Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Lund.

       Dommer Holmøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Rieber-Mohn.

       Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

 

       dom:

     1. Staten ved Justisdepartementet frifinnes.
     2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Utlendingsdirektoratet
Norwegian Directorate
of Immigration

Postboks 8108 Dep.
0032 Oslo
Telefon: 23 35 15 00.

Kontakt UDI

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo
Kontakt nettredaksjonen