Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Høyesterettsavgjørelser

Dokument-ID : Rt-2001-295
Dokumentdato : 01.03.2001

Asyl - Sivilprosess. Midlertidig forføyning. Fremmedrett. Asylrett.

At en lagdommer for snart 7 år siden hadde sin arbeidstilknytning til Regjeringsadvokaten, gjør ham ikke inhabil etter domstolloven §108 i sak om midlertidig forføyning der det er fremsatt krav om å få bli i Norge til det foreligger rettskraftig dom i sak om asyl eller opphold på humanitært grunnlag. Realiteten i kravet om midlertidig forføyning i det foreliggende tilfelle er hvorvidt en avgjørelse som nekter en person vern mot utsendelse etter utlendingsloven §15, skal iverksettes før det foreligger dom. Kravet til sannsynliggjøring i tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 må forstås slik at dersom det foreligger rimelig tvil om avgjørelsen av hovedkravet, vil det neppe være grunnlag for å la avgjørelsen få foregrepet virkning.
       Saken gjelder midlertidig forføyning med krav om å få bli i Norge til det foreligger rettskraftig dom i sak om asyl eller opphold på humanitært grunnlag.

      
       Den 3. desember 1998 kom iransk statsborger Seyed Gholamreza Abbasi, født 1955, fra Iran til Norge med sin sønn Seyed Reza Abbasi, født 1984.

       De søkte asyl etter utlendingsloven §17. Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet (UDI) 10. desember 1999. Det ble heller ikke gitt arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse etter utlendingsloven §8. UDI bemerket i vedtaket at utlendingsloven §15 ikke var til hinder for retur til Iran og at vedtaket skulle settes i verk i henhold til utlendingsloven §41.

       Abbasi begjærte UDIs vedtak omgjort og klaget samtidig til Justisdepartementet. UDI samtykket i utsatt iverksettelse av vedtaket etter utlendingsloven §40. UDI vedtok ikke å omgjøre sitt vedtak. Klagen ble avslått av Justisdepartementet 9. februar 2000.

       Abbasi og sønnen tok 1. mars 2000 ut stevning og begjæring om midlertidig forføyning ved Oslo byrett med slik påstand:

       « I hovedsaken:
     1) Vedtak om avslag på asyl og humanitært opphold er ugyldig.
       Til begjæring om midlertidig forføyning 
     1) Saksøker har krav på å få bli i Norge inntil rettskraftig dom foreligger i hovedsøksmålet.

       ...»

       Oslo byrett avgjorde begge kravene ved dom og kjennelse 23. juni 2000. I dommen ble staten frifunnet. Kjennelsen angående begjæringen om midlertidig forføyning hadde slik slutning:

       « Begjæringen tas ikke til følge. »

       Abbasi anket dommen og påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten avsa dom 9. februar 2001 som stadfestet byrettens dom.

       I forføyningssaken avsa lagmannsretten kjennelse 1. september 2000 som stadfestet byrettens kjennelse. En dommer dissenterte. Abbasi inngav kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg som ved kjennelse 3. november 2000, inntatt i Rt-2000-1900 opphevet lagmannsrettens kjennelse.

       Lagmannsretten behandlet etter dette forføyningssaken påny og avsa 4. desember 2000 kjennelse med slik slutning:

       « Kjæremålet forkastes. »

       Abassi og sønnen har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg på grunnlag av feil saksbehandling og tolking av lovforskrift. De har i hovedsak anført:

       Lagdommer Sveinung Koslung, som deltok i avgjørelsen, er inhabil, jf. domstolloven §108. Han arbeidet hos Regjeringsadvokaten i perioden fra 1. desember 1988 til 31. mars 1994. Regjeringsadvokaten er den faste sakfører for staten i utlendingssaker. Det er grunn til å tro at hans bakgrunn gjør ham objektivt sett inhabil som dommer i denne saken. Han vil ha lettere for å legge vekt på de argumentene som fremføres fra statens side. Det må legges vekt på at saken gjelder en privatperson som har anlagt sak mot staten. Et rolleskifte som Koslungs, gjør at staten kan virke uovervinnelig. Det svekker tilliten til domstolens uavhengighet, også blant det alminnelige rettssøkende publikum. Det må også legges vekt på at Abbasi ville ha bedt Koslung vike sete dersom han hadde kjent til Koslungs fortid, jf. domstolloven §108 annet punktum.

       Abbasi har ikke fått opplyst om Koslung også har annen yrkesbakgrunn for statsforvaltningen. Dette kan i seg selv tillegges vekt, jf. Rt-1972-784.

       Lagmannsrettens kjennelse etterlater sterk tvil om retten har forstått beviskravet riktig ved sin anvendelse av utlendingsloven §15. Paragrafen stiller ikke så sterke krav til bevis som ellers gjelder i sivile saker. Dette fremgår av forarbeidene, jf. Ot.prp.nr.46 (1986-87) hvor det på side 103 blant annet står at « det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at vilkårene er oppfylt for å gi utlendinger vern mot utsendelse ».

       Lagmannsretten sier ikke noe uttrykkelig om hvilket beviskrav den har lagt til grunn. Det er forbausende på bakgrunn av at samme anførsel ble gjort gjeldende i Abbasis kjæremål mot den forrige kjennelsen fra lagmannsretten av 1. september 2000. 

       Lagmannsretten benytter uttrykket « sannsynliggjort » flere steder i kjennelsen, blant annet når det gjelder flyktningebegrepet og når det gjelder vernet etter utlendingsloven §15. Det er vanskelig å forstå dette annerledes enn at retten har lagt feil beviskrav til grunn.

       Retten har blandet sammen det beviskravet som gjelder for å bli anerkjent som flyktning, med det som gjelder ved vurderingen av krav på vern etter §15. Lagmannsretten forutsetter at Abbasi må bli ansett som flyktning for å ha krav på vern etter §15. Det er feil lovforståelse.

       Lagmannsretten har uttalt at den i det vesentlige kan slutte seg til byrettens begrunnelse. Også byretten har imidlertid blandet sammen de to vurderingstemaene.

       Seyed Gholamreza Abbasi og Seyed Reza Abbasi har nedlagt slik påstand:

    «1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten for ny behandling.
     2. Staten v/ Utlendingsnemnda dømmes til å betale sakens omkostninger herunder rettsgebyr og salærkrav, med tillegg av 12 % rente fra forfall inntil betaling skjer.»

       Staten v/ Utlendingsnemnda har tatt til motmæle og anført at det ikke er feil ved lagmannsrettens saksbehandling eller lovtolking.

       Dommere har ulik bakgrunn og yrkeserfaring. Formodentlig unnlater de å delta i saker som har vært registrert hos en tidligere arbeidsgiver mens de selv har vært ansatt der. Utover dette kan de ikke anses inhabile til å behandle saker hvor en tidligere arbeidsgiver er part eller prosessfullmektig, uansett om det gjelder privat eller offentlig virksomhet.

       Det kan ikke generelt kreves at retten knytter merknader til hvilke beviskrav som gjelder. Det er ikke noen feil at lagmannsretten ikke har gjort dette.

       Etter utlendingsloven §15 første ledd første punktum er vurderingstemaet om utlendingen kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning. Lagmannsretten har funnet at Abbasi ikke har sannsynliggjort at hans religiøse engasjement er av en slik art at det kan begrunne anerkjennelse som flyktning fordi han med rette kan frykte forfølgelse. Dette betyr ikke at lagmannsretten har forutsatt at det er et vilkår å bli ansett som flyktning for å få vern etter §15.

       Saker etter utlendingsloven §15 vil bli avgjort etter en bevisgjennomgang som ofte er omfattende, men likevel mangelfull. For staten vil det naturlige utgangspunkt være om det er tilstrekkelig sannsynliggjort at utlendingen har krav på vern. I dette ligger ikke at det stilles krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt, men om det er ført tilstrekkelig bevis for at utlendingene med rette kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning. Lagmannsretten har med rette vist til at Abbasi ikke har sannsynliggjort et krav på vern. Dette innebærer ikke at retten har lagt til grunn feil forståelse av loven.

       Staten har nedlagt slik påstand:

    «1. Kjæremålet forkastes.
     2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger i anledning kjæremålet med kr 1.000.» 

      
       Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og at utvalgets kompetanse da er begrenset etter tvistemålsloven §404 jf. tvangsfullbyrdelsesloven §2-12. Utvalget kan bare prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolkning.

       Utvalget finner det åpenbart at lagdommer Koslungs tidligere arbeidstilknytning til Regjeringsadvokaten ikke gjør ham inhabil i saken etter domstolloven §108. Det er tilstrekkelig å vise til at arbeidsforholdet opphørte for snart 7 år siden.

       Angrepet på lagmannsrettens lovtolkning mht realiteten i saken retter seg særlig mot den bevisstyrke som er krevet, idet det i kjennelsen uttales at Abbasi ikke har sannsynliggjort de ulike påberopte fakta. Utvalget vil bemerke at utlendingsloven §15 første ledd første punktum knytter vernet mot utsendelse til en viss sannsynliggjøring av at fare truer, jf. kravet om at « utlendingen kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning ». Ordlyden i annet punktum krever noe mer, jf. ordene « står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling ».

       Det fremgår av forarbeidene til loven - Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 103 - at sannsynlighetskravet må variere etter hvor alvorlige konsekvensene av en uriktig avgjørelse vil være:

       « Det er en særegenhet ved asylsaker og saker etter §15 at de ofte vil måtte avgjøres på grunnlag av mangelfulle bevis. Opplysninger fra søkeren vil i praksis ofte være ukontrollerbare, og den bakgrunnsinformasjon som foreligger, kan være mangelfull og av usikker kvalitet. Det er her grunn til å understreke at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at vilkårene er oppfylt for å gi utlendingen vern mot utsendelse. I denne forbindelse må konsekvensene av en eventuell uriktig avgjørelse i asylsøkerens disfavør vurderes. Jo alvorligere konsekvensene fortoner seg, jo mindre skal det til for å gi vedkommende beskyttelse. »

       I nærværende sak har lagmannsretten konkludert med at Abbasi ikke har sannsynliggjort at han på grunn av sitt religiøse engasjement kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning. Dermed er kravet til opphold etter utlendingslovens §15 første ledd første punktum ikke oppfylt.

       Når det gjelder kravet om midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6, konstaterer lagmannsretten uten videre at vilkårene for slik forføyning ikke foreligger, så lenge vilkårene for opphold i Norge etter utlendingsloven ikke er oppfylt.

       Utvalget kan ikke slutte seg til dette syn, og vil peke på at realiteten i kravet om midlertidig forføyning i det foreliggende tilfellet er hvorvidt en avgjørelse som nekter en person vern etter utlendingsloven §15, skal iverksettes før det foreligger endelig dom. Utvalget antar at de eventuelle konsekvenser for utlendingen ved å måtte forlate riket i forhold til ulempene ved å avvente endelig avgjørelse, må inngå i vurderingen av dette spørsmål, jf. i denne forbindelse forarbeidenes fremhevelse av betydningen for beviskravet etter utlendingsloven §15 av konsekvensene ved en eventuell uriktig avgjørelse i utlendingens disfavør. Det vises også til bestemmelsen i utlendingsloven §40 første ledd om at forvaltningsvedtaket ikke kan iverksettes før det er blitt endelig med mindre utlendingsmyndigheten finner det åpenbart at vilkårene for vern etter §15 ikke foreligger. Utvalget antar at kravet til sannsynliggjøring i tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 i slike saker må forstås og praktiseres på denne bakgrunn. Det betyr at hvis det foreligger rimelig tvil om avgjørelsen av hovedkravet, vil det neppe være grunnlag for å la avgjørelsen få foregrepet virkning.

       Etter dette kan utvalget ikke se at lagmannsretten har bygget på en korrekt lovtolkning, og kjennelsen må oppheves.

       Saksomkostninger er krevet, og settes til 7.000 kroner inklusive rettsgebyr.

       Kjennelsen er enstemmig.

      
       Slutning:

     1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til lagmannsretten til fortsatt behandling.
     2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler staten v/ Justisdepartementet til Seyed Gholamreza Abbasi og Seyed Reza Abbasi i fellesskap 7.000 - sjutusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo