Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Høyesterettsavgjørelser

Dokument-ID : Rt-2010-812
Dokumentdato : 24.06.2010

Oppnevning av forsvarer i utlendingssak. Straffeprosessloven § 100 andre ledd og utlendingsloven § 92 fjerde ledd.

Anke over lagmannsrettens kjennelse om ikke å oppnevne forsvarer eller prosessfullmektig i utlendingssak, ble tatt til følge. Ankende part ble ikke fremstilt for fengsling, men ble pågrepet og holdt i politiarrest for å sikre rask uttransportering. Ankeutvalget kom til at straffeprosessloven ikke fikk direkte anvendelse og at straffeprosessloven § 98 heller ikke fikk analogisk anvendelse. Imidlertid fant utvalget at utlendingsloven § 92 fjerde ledd første setning ville miste mye av sin betydning hvis den kan omgås ved å utsette fremstilling i strid med § 106. § 92 bør tolkes slik at retten til å få oppnevnt prosessfullmektig oppstår når spørsmålet om fengsling skulle ha vært tatt opp, hvis fristen etter utlendingsloven § 106 andre ledd tredje punktum var blitt overholdt.

(1) Saken gjelder videre anke over lagmannsrettens kjennelse om ikke å oppnevne forsvarer eller prosessfullmektig i utlendingssak, jf. straffeprosessloven § 100 andre ledd og utlendingsloven § 92 fjerde ledd.

(2) Advokat Øivind Sterri begjærte seg 12. april 2010 oppnevnt som forsvarer eller prosessfullmektig for A i medhold av straffeprosessloven § 100 andre ledd eller utlendingsloven § 92 fjerde ledd.

(3) Ved Oslo tingretts beslutning 15. april 2010 ble begjæringen avslått.

(4) A anket over tingrettens beslutning til Borgarting lagmannsrett som 18. mai 2010 avsa kjennelse med slik slutning:

 

«Anken forkastes.»

(5) Lagmannsretten la til grunn at vilkårene for å oppnevne forsvarer eller prosessfullmektig ikke var oppfylt i dette tilfellet:

 

«Det fremkommer ikke av sakens dokumenter hvorfor A ble pågrepet den 7. april 2010. Lagmannsretten legger på bakgrunn av anken til grunn at pågripelsen skyldtes at A hadde oppholdt seg ulovlig i Norge siden november 2009, og at politiet ville sikre at han ikke ville unndra seg vedtak om å forlate landet.

 

I saker om bortvisning og utvisning m.v. har utlendingen rett til fritt rettsråd, jf utlendingsloven § 92 første ledd. Dersom utlendingen fremstilles for fengsling, skal retten oppnevne prosessfullmektig, jf utlendingsloven § 92 fjerde ledd.

A ble ikke fremstilt for fengsling. Han ble heller ikke holdt i politiarrest grunnet straffbare forhold, men for å sikre rask uttransportering. Lagmannsretten er etter dette enig med tingretten at vilkårene for å oppnevne forsvarer etter straffeprosessloven § 100 annet ledd eller § 98 første ledd ikke er tilstede. I og med at A ikke ble fremstilt for fengsling, er heller ikke vilkårene for oppnevning av prosessfullmektig etter utlendingsloven § 92 fjerde ledd til stede.»

 

(6) A har i rett tid påanket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett og har i hovedsak anført:

(7) Lagmannsretten skulle ha oppnevnt forsvarer for A etter analogisk anvendelse av straffeprosessloven § 98. Rettsikkerhetshensyn tilsier at denne bestemmelsen får anvendelse også i utlendingssaker. Det foreligger et reelt behov for den pågrepne i å få overprøvet om vilkårene for frihetsberøvelse er tilstede, og om gjeldende tidsfrister etterleves fra politiets og utlendingsmyndighetenes side. I tillegg er det sprikende praksis på området, og det finnes eksempler på at straffeprosessloven § 98 anvendes analogisk i denne typen tilfeller.

(8) Det er lagt ned slik påstand:

 

«Prinsipalt:

Advokat Øivind Sterri oppneves som forsvarer for A.

Subsidiært:

Advokat Øivind Sterri oppnevnes som prosessfullmektig for A.»

(9) Høyesteretts ankeutvalg bemerker:

(10) Saken gjelder en videre anke, og utvalgets kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens lovtolkning og saksbehandling, jf. straffeprosessloven § 388 første ledd.

(11) Kommer straffeprosesslovens regler om oppnevning av forsvarer til anvendelse?

(12) Etter straffeprosessloven § 100 andre ledd kan retten dersom «særlige grunner» foreligger oppnevne forsvarer for «siktede.» Straffeprosessloven § 82 fastslår at man er siktet «[...] når påtalemyndigheten har erklært ham for siktet eller når forfølging mot ham er innledet ved retten eller det er besluttet eller foretatt pågripelse, ransaking, beslag eller liknende forholdsregler rettet mot ham.»

(13) I Innstilling om rettergangsmåten i straffesaker fra Straffeprosesslovkomiteen (Komiteen til revisjon av straffeprosessloven) avgitt i juni 1969, side 180-181, heter det:

«Uttrykket «rettet mot ham» betyr naturligvis rettet mot mistenkte som sådan. Mistenkte får således ikke stilling som siktet om han f.eks. pågripes for innsettelse på soning av en eldre dom.»

(14) Tilsvarende legger Bjerke/ Keiserud, Straffeprosessloven, kommentarutgave, 2001, side 362 flg. i forhold til tidligere utlendingslov til grunn at en eventuell pågripelse må være av prosessuell art og tvangsmidlet må rettes mot en mistenkt i egenskap av mistenkt i saken, slik at fengsling etter den tidligere utlendingslov § 37 og § 41 ikke ga stilling som siktet. Ble en utlending derimot pågrepet mistenkt for overtredelse av tidligere utlendingslov § 47, er han siktet. Bestemmelsene om tvangsmidler er i dag i all hovedsak videreført i ny utlendingslov § 105, § 106 og § 108, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) punkt 16.1.4.4, punkt 17.2.2.4 og punkt 17.3.3.1.

(15) I Rt-1994-423 slås det fast at fengsling etter tidligere utlendingslov § 37 ikke anses som straffeforfølgning, og at reglene om forsvareroppnevning i straffeprosessloven dermed ikke kommer til anvendelse.

(16) Etter utvalgets syn kommer straffeprosessloven ikke direkte til anvendelse. Den ankende part har imidlertid anført at straffeprosessloven § 98 må gjelde analogisk.

(17) Straffeprosessloven § 98 fastslår at en siktet som er pågrepet, skal «så vidt mulig ha forsvarer straks det er klart at han ikke vil bli løslatt innen 24 timer etter pågripelsen.» Også denne bestemmelsen gjelder altså for en «siktet». I Bjerke/ Keiserud, Straffeprosessloven, kommentarutgave, 2001, side 406 uttales om forholdet til utledningsloven:

«Det skjer ikke oppnevning av forsvarer etter § 98 når en utlending fremstilles for fengslig forvaring etter utlendingslovens regler [...] .»

(18) Ordlyden i straffeprosessloven § 98 første ledd kom inn ved endringslov 28. juni 2002 nr. 55 (i kraft 1. juli 2006). Det framgår av forarbeidene at bakgrunnen for endringen var å sikre den pågrepnes rett til forsvarer i de tilfeller hvor framstilling for fengsling tar noe tid. I høringsnotatet, jf. Ot.prp.nr.66 (2001-2002) punkt 4.2.3, side 27, uttalte departementet blant annet følgende:

«I saker hvor det ikke er et godt nok grunnlag for pågripelsen, vil forsvareren kunne bevirke at den pågrepne blir løslatt. Slik vil forsvareren kunne kompensere for manglende behandling av retten i tiden frem til fremstilling og dermed bidra til at rettssikkerheten ivaretas.»

(19) Utlendingsloven har sine egne bestemmelser og frister ved fengsling og etter utvalgets syn er det ikke grunnlag for å anvende straffeprosessloven § 98 analogisk. Utvalget er enig med lagmannsrettens lovtolkning på dette punktet. As prinsipale påstand om at advokat Sterri skal oppnevnes som forsvarer tas ikke til følge.

(20) Likevel gjør de samme hensynene som begrunner bestemmelsen i § 98 seg gjeldende også ved fengsling etter utlendingsloven. Dette må få betydning ved tolkningen av utlendingslovens bestemmelser.

(21) Skulle det vært oppnevnt prosessfullmektig etter utlendingsloven § 92 fjerde ledd?

(22) A har subsidiært nedlagt påstand om at advokat Sterri oppnevnes som prosessfullmektig.

(23) Etter utlendningsloven § 106 første ledd bokstav b, kan en utlending pågripes og fengsles dersom «det er mest sannsynlig at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket.» Det følger videre av bestemmelsens andre ledd tredje punktum at «[v]il politiet beholde den pågrepne, må vedkommende snarest mulig, og så vidt mulig dagen etter pågripelsen, fremstilles for tingretten med begjæring om fengsling.»

(24) Utlendingsloven § 92 fjerde ledd første setning regulerer utlendingens rett til prosessfullmektig i forbindelse med fengsling. Bestemmelsen lyder:

«Retten skal oppnevne en prosessfullmektig når den prøver spørsmålet om fengsling etter § 106.»

(25) Fordi A ikke ble fremstilt for fengsling, ble det ikke oppnevnt prosessfullmektig etter denne bestemmelsen. Etter utvalgets mening vil utlendingsloven § 92 fjerde ledd første setning miste mye av sin betydning, hvis den kan omgås ved å utsette fremstillingen med strid med § 106. Ut fra de samme hensynene som begrunner 24-timersregelen i straffeprosessloven § 98, bør den tolkes slik at retten til å få oppnevnt prosessfullmektig oppstår når spørsmålet om fengsling skulle ha vært tatt opp, hvis fristen etter utlendingsloven § 106 andre ledd tredje punktum var blitt overholdt.

(26) Lagmannsretten har ikke tatt stilling til om A ut fra kriteriene i § 106 andre ledd tredje punktum, skulle ha vært fremstilt for tingretten for prøving av spørsmålet om fengsling. Dette tyder på at lagmannsretten har tolket utlendingsloven § 92 fjerde ledd første setning feil og kjennelsen må oppheves.

(27) Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Lagmannsrettens kjennelse oppheves.



 

Utlendingsdirektoratet
Norwegian Directorate
of Immigration

Postboks 8108 Dep.
0032 Oslo
Telefon: 23 35 15 00.

Kontakt UDI

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo
Kontakt nettredaksjonen