Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2008-053345-2
Dokumentdato : 27.11.2008

Arbeidstillatelse - Utlendingsloven § 8 annet ledd

Lagmannsretten kom i motsetning til tingretten til at Utlendingsnemndas vedtak om avslag på søknad om arbeidstillatelse var ugyldig. Mye tydet på at nemnda hadde bygget på uriktige eller mangelfulle opplysninger da den la til grunn at den indiske, kasteløse kvinnen, som ble skilt i Norge, ville kunne forsørge seg selv ved retur til landsbygda i Punjab. Andre påberopte saker fra nemndas praksis underbygget konklusjonen.

Red. anm.: se Rt-2009-851 for senere saksgang.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak om avslag på søknad om arbeidstillatelse.

       A er indisk statsborger og ble født *.*.1983 i en landsby i Punjab. Foreldrene ble skilt da A var tre måneder og søsteren to år gammel, og barna bodde etter det sammen med moren i bestefarens hus. A har 12 års skolegang i India.

       A kom til Norge sommeren 2001 etter at hun var innvilget oppholdstillatelse til 31. mai 2002 i forbindelse med at hun skulle gå på Fredheim folkehøyskole. Våren 2002 fikk hun midlertidig arbeidstillatelse. I januar 2002 traff hun B hos sin mors slektning, og de giftet seg i juli 2002. A søkte umiddelbart deretter om ny arbeids- og oppholdstillatelse. Utlendingsdirektoratet - UDI - innvilget 4. mars 2003 søknaden om arbeidstillatelse i ett år under henvisning til utlendingsloven § 9 jf utlendingsforskriften § 22 første ledd jf § 23 første ledd bokstav a. Tillatelsen ble 29. juni 2004 forlenget med ett år i medhold av utlendingsloven § 11 jf utlendingsforskriften § 37 første ledd jf § 22 første ledd og § 23 første ledd bokstav a. Forutsetningen var at ekteskapet besto og at ektefellene bodde sammen.

       I juni/juli 2004 fikk A beskjed om at ektefellen ventet barn med en annen kvinne. Hun flyttet derfor til sin mors fetter i Horten. Ektefellene ble separert, og A søkte 26. november 2004 om arbeidstillatelse i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd jf utlendingsforskriften § 37 sjette ledd jf § 21 femte ledd. Hun anførte at hun som følge av samlivsbruddet ville få store problemer i India, og viste til at hun hadde giftet seg uten foreldrenes samtykke, at hun var fra en mindre landsby i Punjab, at det ikke er akseptert i India at kvinner lever alene, at hun ikke ville ha mulighet for videre skolegang samt også få arbeidsmuligheter. Hun ville bli ansett som uren med fare for å bli utstøtt, og med få muligheter til å gifte seg på nytt. Hun ville møte svært liten forståelse hos familien i hjemlandet, og ville være avhengig av deres forsørgelse.

       UDI avslo søknaden den 1. september 2005 under henvisning til at A ikke har slektninger eller barn som knytter henne til riket og at de sosiale og kulturelle forholdene i India ikke tilsier at hun vil møte urimelige vanskeligheter ved retur til hjemlandet. Det forelå heller ikke andre sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket.

       A påklaget vedtaket den 28. september 2005. Hun viste blant annet til at oppfatningen på hjemstedet hennes vil være at hun er skyld i skilsmissen, at det oppfattes som en stor skam å bli forlatt av ektefellen og at hun som skilt kvinne vil ha lav status. Hun vil ikke kunne forsørge seg selv på landsbygda, og som ung, enslig kvinne uten høyere utdanning har hun ingen mulighet for å etablere seg i en større by og forsøke å leve et mer anonymt liv. Ved retur til India må hun sannsynligvis enten gifte seg med en mann som familien finner til henne eller hun vil bli gratis hushjelp for resten av familien. Hennes søster hadde nettopp giftet seg med en mann familien pekte ut. Hun viste også til at hun er godt integrert i det norske samfunnet med arbeid og egen bolig. I september 2006 oversendte hun til UDI en uttalelse 21. februar 2006 fra Trond Sæbø Skarpeteig om situasjonen for kasteløse kvinner i India, bekreftelse på at moren er skilt og uten inntekt til forsørgelse av datteren, samt skilsmissedokumenter som viser at kvinner etter skilsmisse vender tilbake til foreldrenes hjem og blir økonomisk avhengig av familien.

       Utlendingsnemnda - UNE - vedtok 25. april 2007 å ikke ta klagen til følge. Under henvisning til As påstandsgrunnlag for lagmannsretten finner lagmannsretten det hensiktsmessig å sitere begrunnelsen:

         Etter utlendingsforskriften § 37 sjette ledd kan kvinne som verken fyller vilkårene i tredje, fjerde eller femte ledd, få tillatelse etter bestemmelsene i § 21 femte ledd dersom hun som følge av samlivsbruddet vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forhold der.
         Det at kvinnen vil møte vanskeligheter som følge av samlivsbrudd, er i henhold til praksis alene ikke tilstrekkelig. Vanskeligheter må fremstå som så tyngende at det vil være urimelig å kreve at kvinnen returnerer til hjemlandet. I land med medgiftspraksis, i land der familiens ære og status er knyttet til kvinnens rykte eller ærbarhet, og i land der mannens rettigheter etter skilsmisse er større enn kvinnens, vil kvinners situasjon generelt være vanskeligere etter samlivsbrudd.
         Nemnda er oppmerksom på at forholdene generelt i India er vanskelig for skilte kvinner, ved at de blant annet kan oppleve tap av sosial status, og at dette også kan ramme familien. Det å måtte leve som skilt kvinne i India er imidlertid ikke generelt så vanskelig at det i seg selv er grunnlag for oppholdstillatelse
         Etter en konkret vurdering har nemnda kommet til at det ikke er sannsynliggjort at klageren vil møte så store problemer i hjemlandet at hun ikke bør pålegges å returnere dit når hovedgrunnlaget om familiegjenforening ikke lenger er oppfylt.
         Nemnda har merket seg opplysningene i skrivet fra Skrapteig, men finner ikke at [ det ] direkte gjelder klageren. På bakgrunn av de opplysningene som foreligger i saken og nemndas kunnskap om forholdene i India finner ikke nemnda å kunne legge til grunn at klageren må anses å være kasteløs (dalit) og således oppleve større vanskeligheter enn andre skilte indiske kvinner. Det vises her særlig til at klageren i følge egne opplysninger skal ha 12 års skolegang samt at hun har fått anledning til å reise til Norge for å gå på skole. I henhold til nemndas kjennskap om forholdene i India vil ikke en kvinnelig dalit få slike muligheter. Nemnda har videre merket seg at klagerens mor skal være skilt, men finner ikke å kunne tillegge dette noen avgjørende vekt.
         Ved vurderingen er det lagt vekt på at klageren er ung og uten barn samt at hun har 12-årig skolegang.
         Utlendingsloven § 15 første ledd jf. fjerde ledd er ikke til hinder for at klageren returnerer til hjemlandet. Klageren har ikke lagt frem opplysninger i saken som skulle tilsi annet.
         Nemnda har dessuten vurdert hvorvidt klageren kan innvilges tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, jf utlendingsforskriften § 21 femte ledd. Etter denne bestemmelsen kan tillatelse gis når sterke menneskelige hensyn taler for det eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.
         Bestemmelsen i utlendingsforskriften § 21 femte ledd er ikke ment å omfatte forhold som kan gjøre seg gjelden[ d ]e hos et stort antall søkere[ n ]. Bestemmelsen i utlendingsforskriften § 21 femte ledd er et subsidiært oppholdsgrunnlag og en «sikkerhetsventil» for spesielle tilfeller hvor vilkårene for tillatelse på andre grunnlag ikke er oppfylt, og hvor dette kan sies å medføre et urimelig resultat. Dette tilsier en restriktiv to[ l ]kning av bestemmelsen.
         I vurderingen har nemnda sett hen til opplysningene om at klageren skal ha bodd i Norge i mer enn 5 år samt at hun skal være godt integrert med norske venner og jobb. Nemnda finner imidlertid etter en helhetsvurdering at klageren ikke fyller vilkårene for tillatelse etter denne bestemmelsen.
         Etter fast praksis kreves det oppholdstid på 8-10 år med tillatelse for at oppholdstiden i seg selv kan anses som tilstrekkelig langvarig til at den kan danne grunnlag for en tillatelse i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd jf utlendingsforskriften § 21 femte ledd. Oppholdstid basert på studietillatelse tillegges også mindre vekt i det en slik tillatelse er gitt under forutse[ t ]ning om at klageren skal returnere til hjemlandet etter endt skolegang.

       A begjærte 31. mai 2007 vedtaket omgjort og iverksettelsen utsatt. Det ble anført at vilkåret om sterke menneskelige hensyn var oppfylt, særlig fordi UNE hadde tatt feil ved å legge til grunn at A ikke er kasteløs. Hennes skolegang i India og Norge var ifølge A muliggjort ved økonomisk bistand fra bestefarens søster med familie, som flyttet til Norge på 1970-tallet. Uten fagutdanning, som det heller ikke er mulig å få på hjemstedet, kan hun muligens skaffe seg arbeid som vil gi en daglig inntekt på ca 20 kroner, men det blir umulig for henne å etablere seg i en større by. Hennes familie vil ikke kunne fremskaffe medgift som er nødvendig for at A skal få en ektefelle som familien kan akseptere, og hun vil måtte forbli ugift. Hennes bestefar var nå død. A pekte også på at hun hadde lært flytende norsk og var godt integrert både sosialt og i arbeidslivet.

       Senere framla hun blant annet en erklæring om at hun tilhører den kasteløse gruppen Chamar. Hun framla videre en erklæring 28. mai 2007 fra lege Olga Mikalsen om at hun siden april 2003 hadde vært økende plaget av angst og smerter relatert til det, og at hun i øyeblikket var under aktiv behandling hos psykolog. I psykoterapeut Irene Lind Simonsens uttalelse 13. juni 2007, som A hadde hatt to terapitimer hos, heter det at As ekstreme frykt for hjemsendelse, som også hadde ført til tanker om selvmord, skyldtes hennes families vanskelige situasjon, som vil frata henne enhver mulighet for utdanning og yrkesmessig ervervsevne, med tvangsgifte som sannsynlig utgang.

       UNE utsatte 14. juni 2007 iverksettelsen av vedtaket.

       Deretter besluttet UNE 4. juli 2007 med følgende begrunnelse å ikke ta omgjøringsbegjæringen til følge:

         Nemnda mener at det ikke er grunnlag for å omgjøre det tidligere vedtaket. Saken står etter nemndas vurdering i det vesentlige i samme stilling som ved det tidligere avslaget og det vises til de begrunnelsene som der er gitt.
         Nemnda har merket seg anførslene om at det er lagt feil faktum til grunn i det klageren må anses å komme fra en lav kaste og således være mer utsatt som skilt kvinne ved retur til hjemlandet, men finner ikke at det kan begrunne en omgjøring av nemndas vedtak. Det utelukkes ikke at klageren tilhører den kasteløse gruppen Chamar med undergruppe Ad-Dharmi, men nemnda finner ikke at dette tilsier at en tillatelse gis. Nemnda finner ikke at klageren ved retur til hjemlandet vil møte så store problemer som tilsier at en tillatelse må gis på dette grunnlaget. At skilte kvinner i lavtstående kaster kan bli stigmatisert og på generelt grunnlag ha det vanskelig tilsier ikke at klageren ikke kan returnere. Det vises her til at hun selv er oppvokst med en skilt mor som alene har oppfostret to døtre. Klageren har fått skolegang i India og hun har også gjennom oppholdet i Norge fått videre skolegang samt arbeidserfaring gjennom jobber i helseetaten. Nemnda har videre merket seg at klageren ikke kan forvente å bli forsørget av sin mor. I den forbindelse vises det til at klageren må anses å være voksen og således må kunne forsørge seg selv. Selv om det generelt kan være vanskelig for kvinner i India og da særlig skilte kvinner å skaffe arbeid, må klageren anses å ha et bedre utgangspunkt sett hen til at hun både har skolegang og arbeidserfaring.
         Nemnda viser også til, uten at dette får noen betydning for avgjørelsen, at klageren og øvrig familie i hjemlandet har gjennom hele tiden fått økonomisk bistand av familie i utlandet noe som tilsier at de er i en bedre situasjon enn kasteløse generelt.
         Nemnda har videre merket seg anførslene om at klageren frykter at hun vil bli utsatt for tvangsekteskap, men finner ikke dette sannsynliggjort. Det vises her til at det foreligger motstridende opplysninger rundt det forholdet og det vises her særlig til opplysningene om medgift og at familien vil heller velge at klageren forblir ugift.
         Nemnda har videre sett hen til at klageren har oppholdt seg i Norge i snart 7 år og at hun i følge ulike uttale[ l ]ser er godt integrert med jobb og egen bolig, men finner ikke at dette kan tillegges noen særlig vekt. Det vises for øvrig til vedtaket av 25.4.2007.
         Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har en særlig tilknytning til Norge, kan arbeids- eller oppholdstillatelse gis etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Basert på en konkret vurdering av omgjøringsanmodningen og sakens opplysninger for øvrig, er nemnda kommet til at vilkåret ikke kan anses oppfylt. Det vises her til begrunnelsen over.

       Vestfold politidistrikt satte 8. mai 2008 utreisefrist for A til 22. mai 2008.

       Ved stevning 20. september 2007 reiste A søksmål mot staten v/ Utlendingsnemnda om gyldigheten av UNEs vedtak 25. april 2007. UNE utsatte iverksettelsen av vedtaket til det forelå dom i første instans.

       Oslo tingrett avsa 17. januar 2008 dom med slik domsslutning:

1.

Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.

2.

Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger med kr 19.368 - nittentusentrehundreogsekstiåtte - med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling finner sted.

       A anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Samtidig begjærte hun midlertidig forføyning om utsatt iverksetting av Utlendingsnemndas vedtak. Borgarting lagmannsrett tok ved kjennelse 5. juni 2008 ikke begjæringen til følge. A oppholder seg nå ulovlig i Norge.

       Ankeforhandling ble holdt 11. november 2008 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger - A også med rettslig medhjelper. A avga forklaring. Det ble avhørt sju vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboka.

       Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

       Fire selvstendige grunnlag innebærer at UNEs vedtak er ugyldig. Vedtaket bygger på feil faktum, det representerer usaklig forskjellsbehandling, det er grovt urimelig og det krenker hennes rett til privatliv, jf menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8.

       Det erkjennes at domstolenes kompetanse er begrenset ved prøving av om sterke menneskelige hensyn taler for at hun skal få arbeidstillatelse.

       Lagmannsretten må ved prøving av vedtakets gyldighet etter utlendingslovgivningen bygge på det faktum som forelå da UNE tok standpunkt til omgjøringsbegjæringen. At også staten har lagt det til grunn, følger av statens egen argumentasjon for tingretten. Også senere faktiske omstendigheter kan tillegges vekt, fordi de kaster lys over situasjonen da omgjøring ble vurdert.

       UNE har lagt til grunn feil faktisk prognose om hvilke vanskeligheter hun A møte ved eventuell retur til India. Belastningen vil bli ekstraordinær og uvanlig. Hun er dalit. Som skilt kommer hun lavere på rangsstigen enn kvinner generelt. Hun bringer skam over familien, ekstra mye fordi hun er skilt fra en vestlig mann. Hun er ikke velkommen tilbake, og dermed vil ikke noe mannlig familiemedlem beskytte henne, hvilket er nødvendig for enslige kvinner. Hun vil oppfattes som uren, og menn vil føle seg frie til å voldta henne. Det er også risiko for æresdrap. Skulle hun bli giftet bort, vil det bli med en eldre mann som enten er skilt eller enkemann, og som vil behandle henne som en hushjelp. Hennes mor er nå kastet ut av bestefarens hus. Uten fagutdanning vil det være nærmest umulig for A å klare seg alene på landsbygda. Hennes identitet er blitt mer norsk enn indisk. UNE synes ikke å ha lagt vekt på hennes alvorlige psykiske helsetilstand da omgjøringsspørsmålet ble vurdert. Hennes meget alvorlige helsemessige situasjon nå - som akutt suicidal - kaster lys over situasjonen den gang. Uten penger vil hun ikke få behandling for sin psykiske lidelse i India.

       Vedtaket representerer også usaklig forskjellsbehandling. Hennes situasjon ved retur til hjemlandet er parallell med - og i alle fall ikke enklere enn - situasjonen til kvinnene i sakene omhandlet i UNEs vedtak 6. mai 2002 og 8. desember 2005.

       Av samme grunner som innebærer at UNEs faktiske prognose er feil, er vedtaket også grovt urimelig. Det må tillegges vekt at nemnda da omgjøring ble vurdert ikke tok hensyn til de nye opplysningene om hennes helse, selv om de ble påberopt. Nemnda vurderte heller ikke forholdet til EMK artikkel 8, slik den pliktet å gjøre.

       Eventuell utsendelse fra Norge vil krenke hennes konvensjonsbeskyttede rett til privatliv. At retten til privatliv er en selvstendig rett i henhold til artikkel 8 er forutsatt blant annet i Rt-1998-1795 og i EMDs dom 23. juni 2008 Maslov mot Østerrike (EMD-2003-1638). Denne retten omfatter menneskets fysiske og mentale integritet, jf EMDs dom 12. oktober 2006 Mayeka og Mitunga mot Belgia (EMD-2003-13178). Hennes tilknytning til Norge gjennom snart 8 års botid, venner og fem års arbeid i Horten kommune gir henne en beskyttet rett. Utsendelse til India er ikke nødvendig i et demokratisk samfunn. Ingen innvandringspolitiske hensyn taler for det. Hun har ikke gjort noe straffbart. Hun har hatt sine avgjørende ungdomsår i Norge. Hun er uforskyldt skilt. Lokalsamfunnet i Horten står bak henne. Det er stort behov for hennes arbeidskraft, og en jobb står klar for henne. Det vil få enorme negative konsekvenser for henne om hun må reise tilbake. Ved prøving av om vedtaket er konvensjonsstridig skal legge til grunn faktum på domstidspunktet. Konvensjonsstatene har bare en liten (viss) skjønnsmargin ved prøving av forholdsmessigheten, jf ovennevnte dom Maslov mot Østerrike (EMD-2003-1638) avsnitt 76.

       A har lagt ned slik påstand:

1.

Utlendingsnemndas vedtak av 25. april 2007 vedrørende A kjennes ugyldig.

2. Den ankende part tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

       Ankemotparten, staten v/ Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

       Arbeidstillatelse kan blant annet gis hvis «sterke menneskelige hensyn» taler for det, jf utlendingsloven § 8 annet ledd. Domstolenes kompetanse ved prøving av dette vilkåret er begrenset, jf Rt-2008-681. Et eksempel på sterke menneskelige hensyn er gitt i utlendingsforskriften § 37 sjette ledd. Det er krav om årsakssammenheng mellom samlivsbruddet og de urimelige vanskeligheter kvinnen vil få i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forhold der.

       Det foreligger ingen feil ved det faktiske grunnlaget for UNEs vedtak 25. april 2007. Ved prøving av vedtaket må lagmannsretten bygge på det faktum nemnda den gang kjente eller burde kjenne til, jf Rt-2007-1815 og Rt-2003-460. Endret faktum på tidspunktet for vurdering av omgjøringsbegjæringen skal ikke tillegges vekt. For krav om korrekte fakta må det skilles mellom faktiske kjensgjerninger og prognoser om en fremtidig situasjon. Hvis en skjønnsmessig avgjørelse bygger på prognoser, vil det foreligge feil hvis forutsigelsen var uforsvarlig ut fra det nemnda visste eller burde ha skaffet seg kunnskap om da avgjørelsen ble truffet. Det må ses hen til den spesielle sakskompetanse utlendingsforvaltningen har på dette området, særlig via Landinfo, og dermed utvises varsomhet ved domstolsprøvingen. Vedtaket 25. april 2007 bygget ikke på at A er dalit, men det var den gang heller ikke påberopt. Vedtaket bygget ellers på de samme opplysningene som framkom under ankeforhandlingen. Uansett ble samtlige forhold - herunder opplysningen om at A er kasteløs - vurdert ved behandling av omgjøringsbegjæringen, men ledet ikke til noen annen konklusjon. En eventuell skjønnsmangel leder derfor uansett ikke til ugyldighet.

       Det foreligger ingen usaklig forskjellsbehandling. A har krav på å bli behandlet i samsvar med alminnelig praksis, jf Rt-1998-1795. UNEs praksis i henhold til utlendingsforskriften § 37 sjette ledd er streng og konsekvent. Ved vurdering av As sak er det lagt vekt på relevante hensyn, og vedtaket er i samsvar med UDIs retningslinjer. De to sakene A har vist til er uansett ikke parallelle med hennes.

       Vedtaket er heller ikke grovt urimelig. A er ressurssterk, hun har utdanning fra India og Norge, hun har fem års arbeidserfaring, hun er ung og uten barn, og India er et samfunn i utvikling.

       Vedtaket er ikke i strid med EMK artikkel 8. Konvensjonen gir ingen rett til opphold i fremmed land, og konvensjonsstatene kan regulere utlendingers adgang til og opphold på statens territorium. Vernet etter utlendingsloven § 8 annet ledd går lenger enn det som følger av EMK artikkel 8. Den konvensjonsbestemte retten til privatliv er et overbegrep, og det er mulig at UNEs vedtak representerer et inngrep i As privatliv. Men ved bedømmelsen av om inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn og dermed konvensjonsmessig, har statene vid skjønnsmargin, jf Rt-1998-1795, som gjaldt utvisning. Skjønnsmarginen må være minst like stor i foreliggende sak.

       Staten v/ Utlendingsnemnda har lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2.

Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

       Lagmannsretten bemerker:

       Etter utlendingsloven av 24. juni 1988 nr 64 § 8 annet ledd kan utlending gis arbeidstillatelse når «sterke menneskelige hensyn» taler for det eller utlendingen har «særlig tilknytning til riket». Det er gitt nærmere regler i henhold til bestemmelsens annet punktum i utlendingsforskriften av 21. desember 1990 nr 1028. Forskriften § 21 regulerer adgangen til å gi arbeids- eller oppholdstillatelse til hovedperson. Slik tillatelse kan gis når «andre sterke menneskelige hensyn» - enn dem som for øvrig er regulert i § 21 - taler for det eller utlendingen har «særlig tilknytning til riket».

       Forskriften § 37 regulerer adgangen til fornyelse av arbeids- og oppholdstillatelse for familiemedlemmer. § 37 sjette ledd lyder slik:

         Kvinne som verken fyller vilkårene i tredje, fjerde eller femte ledd, kan få tillatelse etter bestemmelsene i § 21 femte ledd dersom hun som følge av samlivsbruddet vi få urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forhold der. Selv om slike grunner ikke tilsier det, skal tillatelse etter § 21 femte ledd gis dersom kvinnen eller eventuelle barn er blitt mishandlet i samlivsforholdet.

       Det er første punktum i bestemmelsen som er aktuell i foreliggende sak.

       I Rt-2008-681 fastslo Høyesterett følgende om domstolenes kompetanse til å prøve vedtak i henhold til utlendingsloven § 8 annet ledd:

(46)  
         Jeg konkluderer etter dette med at § 8 ikke kan forstås slik at andre ledd åpner for domstolskontroll med forvaltningens anvendelse av vilkårene «sterke menneskelige hensyn» eller utlendingens «særlige tilknytning til riket». Det er således etter min mening ikke grunn til å fravike den rettsoppfatning som er kommet til uttrykk i Rt-1997-1784 og Rt-2003-1287. Jeg tilføyer at Høyesteretts dom 18. april 2008 i sak HR-2008-695-A om gyldigheten av nektelse av tillatelse til innreise etter § 29 fjerde ledd tredje punktum fastslår at slike vedtak ikke kan prøves av domstolene i større utstrekning enn det som følger alminnelige regler om myndighetsmisbruk, jf. avsnitt 48. Også dette underbygger at forvaltingens rettsanvendelse i saker etter § 8 andre ledd ikke kan prøves.
         ---
(48)  
         Den ankende part har ikke gjort gjeldende at vedtaket er basert på feil faktum, feil saksbehandling, usaklige hensyn eller er åpenbart urimelig. ---

       Lagmannsretten bemerker at domstolenes kompetanse må være den samme ved prøving av vedtak i henhold til utlendingsforskriften § 37 sjette ledd, som er et eksempel på når tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd kan gis.

       A har gjort gjeldende at UNEs vedtak er ugyldig fordi det bygger på feil faktum, at det representerer usaklig forskjellsbehandling og at det er grovt urimelig.

       Før lagmannsretten tar standpunkt til påstandsgrunnlagene, må det avklares hvilket faktum den skal bygge på ved gyldighetsprøvingen. As påstand er at UNEs vedtak 25. april 2007 er ugyldig. De faktiske forhold på vedtakstidspunkt er da avgjørende ved domstolsprøvingen, jf Rt-2007-1815 og Rt-2003-460. Det innebærer imidlertid ikke uten videre at lagmannsretten skal se bort fra opplysninger som har kommet senere om hvordan den faktiske situasjonen var på vedtakstidspunktet. Men etterfølgende faktiske omstendigheter - det vil si en etterfølgende faktisk utvikling - skal lagmannsretten se bort fra. For denne saken betyr det at lagmannsretten ved prøving av vedtaket 25. april 2007 må legge vekt på de nye opplysningene i omgjøringsbegjæringen om at A er kasteløs dalit og om hennes bakgrunn i India og om hennes situasjon i Norge fram til 25. april 2007. Men opplysninger om nye faktiske omstendigheter, så som As forverrede helsesituasjon og om at bestefaren er død, skal ikke hensyntas. Det samme gjelder opplysninger A ga under ankeforhandlingen om at moren er kastet ut av bestefarens hus.

       Det første spørsmålet er om vedtaket bygger på feil faktum. Lagmannsretten forstår A slik at hun legger til grunn at UNE ved behandling av omgjøringsbegjæringen ikke utelukket at hun er kasteløs dalit. As anførsel er at UNE ikke har bygget på riktig faktum om hvilke forhold hun vil møte hvis hun vender tilbake til India.

       Under ankeforhandlingen mottok lagmannsretten forklaringer om forholdene i India fra A, og fra vitnet C, som er en kvinne oppvokst i India, men bosatt i Norge i nesten 30 år. Forklaring om det samme ga også rådgiver i Redd Barna Trond Sæbø Skarpeteig og seniorrådgiver Eli Melby i Landinfo, som er utlendingsforvaltningens fagenhet for landinformasjon; et statlig organ administrativt underlagt UDI, men uavhengig i faglige spørsmål.

       Forholdene i India er preget av store sosiale og økonomiske ulikheter. India er fortsatt et samfunn inndelt i kaster, selv om systemet er forbudt ved lov. Ut fra bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at minst 165 millioner mennesker er kasteløse og etter den dominerende religion hinduismen urørbare. De kalles daliter. Også urbefolkninger regnes til dalitene. Til sammen utgjør disse gruppene nesten en fjerdedel av befolkningen. De fleste er fattige og uten utdanning. De blir diskriminert og utnyttet.

       Samfunnet er mannsdominert. Det er opplyst at ca 50% av Indias kvinner og ca 30% av mennene er analfabeter. Flertallet av Indias kvinner har vært utsatt for vold og/eller seksuelle overgrep. India har mange lover som skal verne om kvinners rettigheter, men det er ofte stor avstand til det daglige liv, hvor gamle tradisjoner lever videre. Det er opprettet en egen kommisjon for kvinners rettigheter, men det er store restanser i rettssystemet, og bare de som kan betale får sakene sine behandlet. Dalitkvinner uten inntekt står nederst på rangstigen og er mest utsatt for vold og andre overgrep. Myndighetene har også iverksatt tiltak for positiv særbehandling av dalitene, for eksempel i form av å reservere stillinger til dem, men mange stillinger står ubesatt.

       Skarpeteig og Melby var enige om at det for enslige kvinner - ugifte, skilte og enker, og uavhengig av kaste - er nærmest umulig å klare seg på egen hånd på landsbygda. Ifølge Melby er det spesielt vanskelig i områdene i nord, hvor samfunnene lever etter tradisjonelle og patriarkalske verdier. Skarpeteig og Melby var uenige om betydningen av utdanning og arbeidserfaring for en enslig, kasteløs kvinnes mulighet for å skaffe arbeid og bolig. Melby mente at enslige kvinner med mer enn 10 års utdanning kan få arbeid og klare seg i de 6-7 største byene, og at en kasteløs kvinne med utdanning kommer i samme kategori som andre kvinner med hensyn til muligheten for å skaffe arbeid. Men det er ifølge henne generelt meget vanskelig for enslige kvinner å skaffe bolig i de store byene. Skarpeteig hadde ikke sett rapporter som tilsier at utdanning bedrer kasteløse kvinners jobbmuligheter; etter hans syn er renheten avgjørende, og medfører at deres mulighet på arbeidsmarkedet uansett er meget begrenset.

       Det er opplyst at bare en liten andel av kvinnene - ca 1 % - er skilt. Det er sosialt stigmatiserende. Det knytter seg større skam til å være skilt kvinne enn skilt mann. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke sannsynliggjort at det å være skilt fra en norsk (vestlig) mann er mer stigmatiserende enn å være skilt fra en inder. Det er mer akseptert i byene enn på landsbygda å være skilt. Skilte kvinner flytter normalt tilbake til sin familie. Skilte kvinners mulighet for gjengifte er begrenset; deres «verdi» har sunket. Gjengifte er blitt noe vanligere i middelklassen.

       I henhold til utlendingsforskriften § 37 sjette ledd er det krav om årsakssammenheng mellom samlivsbruddet i Norge og de urimelige vanskeligheter A vil få i India grunnet de sosiale og kulturelle forhold der. Det forhold i seg selv at hun som kasteløs kvinne står nederst på rangstigen i India, med de konsekvenser det har for levestandard og risiko for diskriminering og overgrep, er ikke forårsaket av samlivsbruddet. Spørsmålet er hvilken forskjell det utgjør at hun returnerer til India som skilt kvinne sammenlignet med situasjonen hvis hun hadde reist tilbake uten å ha giftet seg i Norge.

       Ut fra bevisførselen anser lagmannsretten det klart at As situasjon i India vil bli enda vanskeligere som skilt enn den hadde vært om hun kom tilbake som ugift. Hennes familie vil ikke ta henne imot, fordi den motsatte seg hennes ekteskap i Norge - et forhold staten ikke har bestridt. A er fra landsbygda i Punjab nord i India, hvor det etter bevisførselen må legges til grunn at enslige kvinner - uavhengig av kaste - ikke klarer seg alene. Videre er det på det rene at A som ugift ville ha hatt mye større mulighet for å «bli gift» enn hun har som skilt, hvilket er av vesentlig betydning for kvinners livssituasjon.

       Utlendingsnemnda la til grunn at A ikke kan forvente å bli forsørget av sin mor. Den uttalte at A som voksen må kunne forsørge seg selv. Med sin utdanning må hun etter nemndas syn ha et bedre utgangspunkt enn skilte kvinner generelt for å skaffe arbeid.

       Det er uklart for lagmannsretten hvilket faktum nemnda bygget på da den la til grunn at A må kunne forsørge seg selv. Det framgår verken av vedtaket 25. april 2007 eller vedtaket 4. juli 2007 at nemnda har vært oppmerksom på de særlige vanskelighetene for enslige kvinner på landsbygda i nord. Det faktum at nemnda har forutsatt at A med sin utdanning må kunne forsørge seg selv, tilsier at dette ikke har vært kjent for nemnda. Alternativet er at nemnda har lagt til grunn at A må flytte til en av de 6-7 største byene og skaffe arbeid der. Det er imidlertid ingen konkrete holdepunkter for at det var nemndas forutsetning. Under enhver omstendighet er det uklart om nemnda i så fall var kjent med enslige kvinners meget begrensede mulighet for å skaffe bolig - og dermed klare seg - i slike storbyer.

       Slik lagmannsretten ser det er det mye som tyder på at Utlendingsnemnda har bygget sitt vedtak på uriktige eller mangelfulle faktiske opplysninger. Lagmannsretten bemerker at det her ikke dreier seg om forutsigelser om en fremtidig utvikling, men om uriktige eller mangelfulle opplysninger om situasjonen i India på vedtakstidspunktet. Feil faktiske premisser på de nevnte punkter er etter lagmannsrettens syn så vesentlige at de kan ha virket inn på avgjørelsens innhold. Dette innebærer at vedtaket 25. april 2007 må kjennes ugyldig.

       A har også anført at UNEs vedtak representerer usaklig forskjellsbehandling. Lagmannsretten finner grunn til å kommentere også dette påstandsgrunnlaget, fordi det underbygger konklusjonen foran.

       Lagmannsretten er enig med staten i at A bare har krav på å bli behandlet i samsvar med alminnelig praksis, jf Rt-1998-1795. Skulle det forekomme vedtak med ulikt utfall i en sak som synes parallell med As, er det ikke tilstrekkelig til å underkjenne vedtaket. Ifølge staten er UNEs praksis i henhold til utlendingsforskriften § 37 sjette ledd streng og konsekvent. Vedtaket i As sak bygger ifølge staten på relevante hensyn og er i samsvar med UDIs retningslinjer for behandling av saker etter § 21 femte ledd jf § 37 sjette ledd. I henhold til UDIs retningslinjer - som UNE riktig nok ikke er bundet av - kan generelle, relevante forhold blant annet være skilte kvinners mulighet til å kunne gifte seg igjen og skilte kvinners mulighet til å etablere seg i arbeidslivet. Individuelle forhold kan blant annet være kvinnens bosted i hjemlandet - by eller landsbygd - og familiens kastetilhørighet.

       Lagmannsretten har sammenlignet As sak med de to sakene hun påberopte under ankeforhandlingen. Ved UNEs vedtak 6. mai 2002 fikk en kvinne fra Pakistan arbeidstillatelse. Fra nemndas begrunnelse gjengis:

         --- Nemnda er kjent med at den generelle holdningen ved en skilsmisse i Pakistan er at kvinnen har mislykkes i å ivareta familiens behov, uavhengig av om hun har initiert ekteskapsbruddet. Ansvaret for ekteskapets vellykkethet ligger i stor grad hos kvinnen, og en skilsmisse oppfattes både som et uttrykk for at hun ikke bare bringer skam over seg selv, men hele familien. Nemnda legger til grunn at klageren ikke er ønsket i foreldrehjemmet. Familien har etter det opplyste dårlig økonomi. Klagerens far er død for flere år siden, og brødrene har klart gitt uttrykk for at de ikke vil vite av henne. Hun har telefonisk kontakt med sin mor, som heller ikke ønsker at hun skal komme tilbake, blant annet fordi det vil redusere de ugifte døtrenes attraksjonsverdi.
         På denne bakgrunn finner nemnda at vanskelighetene klageren vil møte ved en retur til hjemlandet, må anses som svært tyngende. ---

       For så vidt gjelder vanskelighetene ved retur til hjemlandet, som nemnda beskrev som «svært tyngende», framstår etter lagmannsrettens syn ikke As situasjon som enklere enn den pakistanske kvinnens. Nemnda så imidlertid også hen til at den pakistanske kvinnen trolig ville ha vært kvalifisert til bosettingstillatelse allerede i 1998, men ektefellen hadde forårsaket at hun ikke hadde søkt i tide og på forskriftsmessig måte. Dette skiller saken fra As.

       Vedtaket 8. desember 2005, hvor Utlendingsnemnda også innvilget arbeidstillatelse, gjaldt en sak som etter lagmannsrettens syn ikke er parallell med As. Kvinnen fra Bangladesh hadde inngått tvangsekteskap og bodde under vanskelige forhold hos sin svigerfamilie i hjemlandet. Svigerfamilien nektet henne å flytte til sin mann i Norge. Da hun likevel reiste, ville ikke mannen være sammen med henne, men ville at de skulle være gift i Bangladesh.

       For å underbygge påstandsgrunnlaget om at As sak er avgjort i samsvar med Utlendingsnemndas praksis, viste staten under ankeforhandlingen til en rekke saker hvor arbeidstillatelse ikke var blitt innvilget. Etter lagmannsrettens syn var det i flertallet av sakene viktige omstendigheter som skiller dem fra As sak. Således gjaldt vedtaket med referansenummer 86019087:80 (juridisk utdrag - JU - side 269) en kvinne som kom fra en by hvor det ikke var så konservative holdninger som på landsbygda. Hennes mulighet for å bli gift på nytt var ikke svekket i særlig grad. Vedtaket med referansenummer 187702405909:81 (JU side 271) gjaldt en kvinne som hadde to års universitetsutdanning, og som tidligere hadde arbeidet i hjemlandet som barnehageassistent og undervist på skole. Vedtaket 16. november 2005 (JU side 272) gjaldt en kvinne som hadde hatt lærerjobb før hun forlot hjemlandet. Vedtaket 14. mars 2006 (JU side 287) gjaldt en kvinne med høyere utdanning, som tidligere hadde arbeidet som lærer.

       Disse sakene underbygger etter lagmannsrettens syn ikke at As sak er blitt behandlet i samsvar med alminnelig praksis. Lagmannsretten viker imidlertid tilbake for å fastslå at det er gjort usaklig forskjellsbehandling. Men de aktuelle sakene underbygger lagmannsrettens konklusjon foran om at Utlendingsnemnda har bygget As vedtak på uriktige eller mangelfulle faktiske opplysninger.

       A har etter dette vunnet saken, og har krav på full erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten, jf tvisteloven § 20-2 første jf annet ledd. Det er ikke grunn til å gjøre unntak etter § 20-2 tredje ledd eller § 20-4. Advokat Falch-Koslung har lagt fram kostnadsoppgave på til sammen 125.787,50 kroner. Av dette utgjør 87.000 kroner salær, hvorav 10 timers arbeid knytter seg til tiden fram til inngitt anke, 54 timer fram til ankeforhandling og 8,5 timer knytter seg til ankeforhandlingen, jf tvisteloven § 20-5 tredje ledd. Etter det opplyste er det ikke krevd dobbelt salær for prosessfullmektig og rettslig medhjelper. Salærkravet framstår som noe høyt, men lagmannsretten har under noe tvil kommet til at utgiftene har vært nødvendige, jf tvisteloven § 20-5 første ledd. De øvrige utgiftene gjelder faktisk og juridisk utdrag med til sammen 7.430 kroner samt 6.200 kroner i reiseutgifter og godtgjøring til vitner. I tillegg kommer merverdiavgift. Rettsgebyret for lagmannsretten utgjør 20.640 kroner. Ovennevnte kostnader utgjør totalt 146.427,50 kroner. Meddommerne ble oppnevnt i As interesse, og rettens utgifter til dem dekkes av henne, jf rettsgebyrloven § 2 annet ledd. Også disse utgiftene inngår imidlertid i hennes samlede kostnader med saken, og skal erstattes av staten. Størrelsen på kostnadene til meddommerne er foreløpig ikke avklart.

       Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av sakskostnadene også for tingretten, jf tvisteloven § 20-9 annet ledd, hvilket innebærer at A må anses å ha vunnet saken også der. Med samme begrunnelse som foran skal staten dekke hennes sakskostnader for tingretten, som utgjorde 48.300 kroner, hvorav 44.000 kroner gjaldt salær, mens rettsgebyret utgjorde 4.300 kroner.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1.

Utlendingsnemndas vedtak 25. april 2007 er ugyldig.

 

2.

Staten v/ Utlendingsnemnda betaler innen to uker fra forkynnelsen av dommen til A hennes sakskostnader for tingretten med 48.300 - førtiåttetusentrehundre - kroner.

 

3.

Staten v/ Utlendingsnemnda betaler innen to uker fra forkynnelsen av dommen til A hennes sakskostnader for lagmannsretten med 146.427,50 - etthundreogførtisekstusenfirehundreogtjuesju 50/100 - kroner.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo