Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2008-056144
Dokumentdato : 14.11.2008

Utvisning - Domstolsprøving av forvaltningsbeslutning. EMK artikkel 8

Jente og gutt født 1985 og 1986 kom til Norge med mor i 1989. De fikk oppholdstillatelse i 1991 og bosettingstillatelse i 1995. 1992-96 bodde de i Pakistan. Bosettingstillatelsen ble tilbakekalt i 1999 og det ble truffet utvisningsvedtak mot gutten i 2005. Søksmål for prøving av disse sakene i 2005-2006 førte ikke frem. Nytt søksmål med påstand om at Utlendingsnemndas beslutning i august 2007 om ikke å omgjøre tidligere vedtak var ugyldige, førte frem i tingretten. I lagmannsretten ble imidlertid staten frifunnet. Drøftelse av EMK artikkel 8.
Saken gjelder spørsmålet om to beslutninger truffet av Utlendingsnemnda (UNE) 31. august 2007 er gyldige.

       B, født *.*.1985, og A, født *.*.1986, kom til Norge sammen med sin mor, C, på besøksvisum i 1989. Den 28. februar 1992 ble de innvilget oppholdstillatelse.

       Sommeren 1992 reiste mor sammen med barna tilbake til Pakistan. Barna kom tilbake til Norge i januar/februar 1996. Moren var i denne perioden dels i Pakistan med sine to barn og dels i Norge. Den 2. august 1995 ble moren og de to barna innvilget bosettingstillatelse. Barnas far søkte i 1996 om oppholdstillatelse med sikte på familiegjenforening. Søknaden ble avslått.

       I vedtak 23. januar 1999 tilbakekalte Utlendingsdirektoratet bosettingstillatelsen for mor og barn på det grunnlag at mor hadde fortiet at hun og barna i det vesentlige hadde oppholdt seg i Pakistan som nevnt over. Moren og barna ble i samme vedtak nektet fortsatt opphold i Norge. I Justisdepartementets vedtak 23. august 1999 ble klage over UDIs vedtak ikke tatt til følge.

       I beslutninger 14. september og 13. desember 2000 ble begjæringer om omgjøring av klagevedtaket avslått. Politiet fastsatte utreisefristen til 10. januar 2001. Beslutning om pågripelse av moren og barna ble truffet 22. februar 2001 og forsøkt iverksatt 23. mars 2001. Politiet lyktes imidlertid ikke å komme i kontakt med dem og fikk vite at moren oppholdt seg på ukjent sted. Den 20. april 2001 ble mor og barn etterlyst. Den 27. april 2001 begjærte advokat Arild Humlen på ny omgjøring av klagevedtaket av 23. august 1999 og ba om utsatt iverksetting. Begjæringen omfattet bare barna, ikke moren. I beslutning 3. mai 2001 ble begjæringen ikke tatt til følge. A og B ble pågrepet 2. og 3. mai 2001, men løslatt samme dag, idet uttransportering av barna, uten følge av sin mor, ble ansett å være uheldig.

       Den 16. desember 2003 traff UNE igjen beslutninger om at begjæring om omgjøring for så vidt gjelder B og A, fremsatt 23. november 2001, ikke ble tatt til følge. Som i beslutningen 3. mai 2001 het det i denne beslutningen at « (m)ed mindre det mottas underretning om at det er gitt utsatt iverksettelse av et vedtak som er anmodet omgjort, må dette påregnes å bli effektuert dersom klageren ikke har reist ut av landet innen fristen ». I beslutningene av desember 2003 fremgår det også at klagerne er ansett å ha fått underretning om beslutningene ved at det er sendt kopi til advokat Humlen. Det ble ikke blitt satt noen ny utreisefrist til erstatning for den opprinnelige fristen 10. januar 2001.

       I dom avsagt av Oslo tingrett 5. desember 2003 ble A dømt til fengsel i 75 dager. Straffen var fellesstraff med straff idømt ved Oslo tingretts dom 24. november 2003. Domfellelsene gjaldt overtredelse av straffeloven § 260, legemiddelloven § 31, jf. § 24, straffeloven § 229 1. straffalternativ, jf. § 232 og straffeloven § 257, jf. § 49.

       Den 19. august 2004 traff UDI under henvisning til domfellelsene nevnt over vedtak om at A skulle utvises fra Norge med varig innreiseforbud i medhold av utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c.

       Den 31. desember 2004 traff UNE igjen beslutninger om at vedtaket 31. august 1999 vedrørende B og A ikke skulle omgjøres. Disse beslutningene inneholdt de samme opplysningene om iverksetting og underretning som beslutningene 16. desember 2003.

       UDIs utvisningsvedtak 19. august 2004 ble påklaget. Ved UNEs vedtak 31. mai 2005 ble klagen ikke tatt til følge.

       Den 1. september 2005 ble moren pågrepet. Hun ble uttransportert til Pakistan 3. september 2005.

       Den 24. juni 2005 reiste B og A søksmål med påstand om at vedtaket av 23. august 1999 og vedtaket om utvisning av sistnevnte av 31. mai 2005 ble kjent ugyldige. I Oslo tingretts dom avsagt 13. oktober 2005 (skal vel være 11. oktober 2005, Oslo tingrett TOSLO-2005-91589 , Lovdatas anm.) ble vedtakene kjent ugyldige. Dommen ble anket, og i dom avsagt av Borgarting lagmannsrett 13. oktober 2006 ( LB-2006-2006) ble staten v/Utlendingsnemnda frifunnet. Lagmannsrettens dom ble anket til Høyesterett, men ble ved kjæremålsutvalgets beslutning 16. januar 2007 ( HR-2007-101-U ) nektet fremmet i medhold av tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 1.

       Når det gjelder rammene for prøvingen av vedtaket om oppholdsnektelse, heter det i lagmannsrettens dom på side 10:

       Ankemotpartenes søksmål gjelder gyldigheten av vedtaket 23. august 1999. Retten er dermed avskåret fra å prøve gyldigheten av senere beslutninger truffet av Utlendingsnemnda etter begjæring om omgjøring. Domstolenes prøving av vedtaket er videre begrenset til forhold som forelå da vedtaket ble truffet i august 1999. Disse begrensningene i domstolenes kompetanse ved prøving av skjønnsmessige forvaltningsvedtak følger av rettspraksis, jf. blant annet Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse inntatt i Rt-2003-460 .

       I tilknytningen til utvisningsvedtaket uttaler lagmannsretten på side 12:

       A har ikke lovlig oppholdstillatelse. Utvisningsvedtaket får dermed bare betydning for hans muligheter for igjen å vende tilbake til Norge. Selv om han har bodd mye av sin ungdomstid i Norge, har oppholdet i de senere år ikke vært lovlig. Han snakker urdu. Begge foreldrene bor i Pakistan. Det er imidlertid noe usikkert i hvilken utstrekning han kan forvente bistand fra dem. Vedtaket er etter det opplyste i tråd med forvaltningspraksis i tilsvarende saker, jf. herunder UDIs rundskriv RS 2003-025 pkt. 2.4.5.2 og pkt. 3.4. Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering det klart at utvisningsvedtaket ikke er uforholdsmessig, og at det heller ikke på annet grunnlag må anses ugyldig.

       Den 28. juni 2007 fremsatte advokat Humlen på vegne av B og A ny begjæring om omgjøring av vedtaket om oppholdsnektelse av 23. august 1999 og av utvisningsvedtaket av 31. mai 2005. I beslutninger av UNE 31. august 2007 ble begjæringene ikke tatt til følge. I beslutningene er det vist til at moren avgikk ved døden 28. august 2007.

       Den 26. september 2007 gikk B og A til søksmål med påstand om at beslutningene av 31. august 2007 om ikke å omgjøre vedtakene om oppholdsnektelse og om utvisning kjennes ugyldige. Det ble samtidig fremsatt begjæring om midlertidig forføyning. Denne ble ved Oslo tingretts kjennelse 10. oktober 2007 ikke tatt til følge, idet sikringsgrunn ikke ble ansett å foreligge. Etter kjæremål ble tingrettens kjennelse stadfestet ved kjennelse avsagt av Borgarting lagmannsrett 15. november 2007.

       B og A ble pågrepet 4. januar 2008 og deretter fengslet. De satt fengslet frem til 4. februar 2008, samme dag som nedennevnte dom ble avsagt.

       Oslo tingrett avsa den 4. februar 2008 dom med slik domsslutning:

1. Utlendingsnemndas beslutninger av 31.08.07 kjennes ugyldig.
2. Innen 2 -to- uker regnet fra forkynnelsen av dommen betaler staten v/Utlendingsnemnda 89 350 -åttinitusentrehundreogfemti- kroner i saksomkostninger til A og B med tillegg av forsinkelsesrenter fra oppfyllelsesfrist til betaling finner sted.

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       Staten v/Utlendingsnemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 23. - 24. oktober 2008 i Borgarting lagmannsretts hus. Den ankende part var representert ved sin prosessfullmektig. Ankemotpartene møtte med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Det ble avhørt to vitner, ett av dem ved fjernavhør. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

       Lagmannsretten må ta utgangspunkt i at lagmannsrettens dom av 15. oktober 2006 er rettskraftig og at vedtaket om oppholdsnektelse av 23. august 1999 og utvisningsvedtaket av 31. mai 2005 således er gyldige. Det som etter dette skal vurderes er derfor om det er inntruffet slike forhold i tiden mellom vedtakene av henholdsvis august 1999 og mai 2005 og beslutningene om å nekte omgjøring av 31. august 2007 at disse beslutningene likevel er ugyldige.

       Spørsmålet om oppholdstillatelse for B og A skal avgjøres etter utlendingsloven § 8 andre ledd. Tingretten har feilaktig lagt til grunn at domstolene kan prøve om det foreligger « sterke menneskelige hensyn » og/eller « særlig tilknytning til riket ». Det vises til Rt-2008-681 . Dette gjelder også for den generelle tolkingen av begrepene. Beslutningene kan etter dette bare settes til side hvis det foreligger myndighetsbruk eller feil i det faktiske grunnlaget for skjønnsutøvelsen.

       Avgjørelsen kan ikke karakteriseres som grovt eller åpenbart urimelig. Det skal svært mye til for å sette en avgjørelse til side på dette grunnlaget. Det vises bl.a. til Rt-1997-1784 . Ved vurderingen må det legges stor vekt på at plikten til å forlate landet etter et avslag påhviler utlendingen. Grunnen til den lange oppholdstiden er at verken moren eller de to barna har gjort noe for å oppfylle denne plikten, men tvert om motarbeidet mulighetene for iverksetting. Det innebærer at selv langvarige ulovlige opphold ikke kan tillegges vekt. Utlendingsforskriften § 21 c inneholder en særregulering av et tilfelle der opphold uten tillatelse kan gi rett til opphold. Denne bestemmelsen kan ikke tillegges vekt utenfor ordlyden. Det må for øvrig legges til grunn at ankemotpartene har arvet tre fjerdedeler av et fint hus i Lahore etter sin mor, og at så vel deres far som en onkel, som bryr seg om dem, bor i Lahore.

       UNEs beslutninger er heller ikke bygget på et feilaktig faktisk grunnlag. Premissene i omgjøringsvedtakene må ses i lys av beslutninger om ikke å omgjøre ikke er enkeltvedtak. Dette innebærer at forvaltningslovens regler om utredningsplikt, § 17, og om kravene til begrunnelse, § 25, ikke gjelder. Domstolene kan bare prøve om rene faktaopplysninger som er lagt til grunn, er uriktige. De karakteristikker og vurderinger som er knyttet til faktum kan ikke overprøves.

       Beslutningene om ikke å omgjøre vedtaket om oppholdsnektelse er heller ikke i strid med EMK artikkel 8. Staten bestrider ikke at oppholdsnektelsen griper inn i ankemotpartenes rett til respekt for deres privatliv. Vilkårene for å gjøre unntak etter artikkel 8 nr. 2 er imidlertid oppfylt. Det følger av praksis fra EMD at for personer som er klar over at de oppholder seg i vertslandet uten tillatelse, vil bånd som etableres i en slik situasjon, ikke innebære at en utsendelse vil medføre at artikkel 8 er overtrådt, annet enn i helt eksepsjonelle situasjoner. Heller ikke etter EMDs praksis gir tilknytning etablert under ulovlig opphold rett til opphold. Det er bl.a. vist til EMDs avgjørelse 19. februar 1998 i sak Dalia mot Frankrike og avgjørelse 3. juli 2006 i sak Roderigues Da Silva mot Nederland.

       Det er på det rene at domstolene kan overprøve den forholdsmessighetsvurdering som skal foretas i utvisningssaker. Det er rettskraftig avgjort at hovedvilkåret for utvisning av A etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c er oppfylt. Videre er det avgjort at utvisning ikke var et uforholdsmessig inngrep på vedtakstidspunktet 31. mai 2005. Vurderingen av forholdsmessigheten vil avhenge av om beslutningene vedrørende oppholdsnektelsen anses gyldige.

       Det er normalt at utvisning er svært belastende. Bare hvis situasjonen skiller seg vesentlig ut fra det normale, vil det kunne bli tale om at utvisningen er et uforholdsmessig tiltak, jf. bl.a. Rt-2001-238 (kan vel være Rt-2005-238 , Lovdatas anm.). Ved vurderingen må det legges vekt på at domfellelsen omfatter en alvorlig legemskrenkelse. Vurderingen blir den samme etter EMK artikkel 8, og det vises til de samme avgjørelsene i EMD. Utvisning vil ikke være et uforholdsmessig tiltak og vil heller ikke være i strid med artikkel 8.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten

Ankemotparten, B og A, har i hovedtrekk anført:

       Etter avgjørelsen i Rt-2008-681 frafalles anførselen om at domstolene kan prøve den konkrete rettsanvendelsen i utlendingsloven § 8 andre ledd. Domstolene må imidlertid kunne prøve den generelle forståelsen av uttrykket « særlig tilknytning til riket ».

       Beslutningene om ikke å omgjøre tidligere vedtak om å nekte oppholdstilltaelse er i strid med EMK artikkel 8. Det samme gjelder for utvisningsvedtaket. Beslutningene innebærer et inngrep i retten til respekt for privatliv og hjem. Det vises til EMDs dom 9. oktober 2003 i sak Slivenko mot Latvia, dom 15. juni 2006 i sak Schenadova mot Latvia, og Rt-1998-1795 (1805).

       Artikkel 8 får anvendelse også hvor det ikke foreligger lovlig tillatelse i forkant. I saken Roderigua Da Silva mot Nederland ( EMD-1999-50435 ) ble det konstatert brudd på artikkel 8 til tross for at klageren bodde ulovlig i Nederland. Også EMDs dom 3. juli 2008 i sak Darren Omoregie m.fl. mot Norge ( EMD-2007-265 ) viser at artikkel 8 får anvendelse hvor formalisert oppholdstillatelse ikke foreligger.

       Nødvendighetskriteriet krever at det foretas en konkret avveining, noe som ikke er foretatt her. Det må videre legges vesentlig vekt på at oppholdstiden her er meget lang, og at den omfatter store deler av barnas oppvekst. Videre må det tillegges vekt at den lange oppholdstiden skyldes at politiet har gjort lite for å iverksette vedtakene. Vekten av innvandringspolitiske hensyn reduseres når staten ikke følger opp egne intensjoner. Heller ikke etter at B og A ble myndige i 2003 og 2004 og frem til høsten 2007 gjorde staten noe forsøk på å effektuere vedtakene. For øvrig må det legges vekt på at B og A har sin oppvekst og skolegang her og at deres familiebase reelt sett er her. De har også sin språklige tilhørighet her. Saken er såpass enestående at allmennpreventive hensyn ikke gjør seg gjeldende.

       UNE har videre lagt uriktige faktiske forutsetninger til grunn for omgjøringsbeslutningene. Også faktiske forhold som er inntruffet etter de opprinnelige vedtakene, skal vektlegges i vurderingen, jf. Rt-2007-667 .

       I oppholdssaken er det uriktig lagt til grunn at B og A har nær familie i og relativt sterk tilknytning i hjemlandet. Det er uriktig også lagt til grunn at hele klagers nærmeste familie bor i Pakistan. Det er for øvrig heller ikke grunnlag for å anta at barna vil få tilgang til huset i Lahore, og de kjenner ikke onkelen som bor der.

       Også i utvisningssaken har UNE uriktig lagt til grunn at barna har nær familie i og relativt sterk tilknytning til hjemlandet.

       Disse forholdene er av stor betydning i avveiningen som skal foretas. Beslutningene er derfor ugyldige også på dette grunnlag.

       Beslutningene må dessuten settes til side som grovt urimelige. Det finnes ikke avgjørelser i UNEs praksisbase hvor barn er nektet opphold med så lang botid som her. B og A har oppholdt seg henholdsvis 11 og 12 år i Norge før myndighetsalder. Deres oppholdstid i Norge før de ble myndige ville være tilstrekkelig til å konstatere at det foreligger sterke menneskelige hensyn på grunn av særlig tilknytning til riket etter utlendingsforskriften § 21 b. Det kan ikke legges til grunn at ytterligere botid etter myndighetsalder opphever virkningen av tilknytningen før dette tidspunkt. På tidspunktet for omgjøringsbeslutningene var den totale oppholdstiden i Norge 16 år.

       Ved vurderingen må det legges vesentlig vekt på utlendingsmyndighetenes passivitet med hensyn til å iverksette vedtakene. At statens ansvar for situasjonen inngår i rimelighetsvurderingen, fremgår av Rt-1997-1784 (side 1795). Dette er også tillagt vesentlig vekt i Borgarting lagmannsretts dom 17. juni 2008 ( LB-2008-20660 ). Det må legges vekt på at politiet unnlot å iverksette vedtakene da de hadde muligheten til dette i mai 2001. B og A kunne ikke skaffe seg ID-bevis eller pass før de var myndige. De var derfor avhengige av bistand fra norske myndigheter og kan derfor ikke bebreides at de ikke har innrettet seg på vedtakene. De har hele tiden bodd på kjent adresse.

       Den lange botiden har bl.a. medført at de ikke har noen plattform i Pakistan, at de er fremmede for pakistansk kultur, at de ikke skriver og leser urdu og at de også snakker språket nokså dårlig. De har sitt hjem i Norge, har sin vennekrets og sosiale tilknytning her. Deres skolegang og utdanning er tilpasset norske forhold. De har også nær familie i Norge. Samlet sett er beslutningene så grovt urimelige at de er ugyldige.

       Når det gjelder beslutningen om ikke å omgjøre vedtaket om utvisning av A er de oppbruddsmessige konsekvenser av vedtaket ikke vurdert i lagmannsrettens rettskraftige dom 13. oktober 2006. Denne dommen bygger på at oppholdsnektelsen er gyldig. Dersom lagmannsretten kommer til at oppholdsnektelsen er ugyldig, bygger utvisningsvedtaket på uriktige forutsetninger.

       Omgjøringsbeslutningen er ugyldig både fordi utvisning er et uforholdsmessig tiltak, jf. utlendingsloven § 29 andre ledd, og fordi beslutningen innebærer et brudd med EMK artikkel 8. Det vises til Ot.prp.nr.75 (2006-2007), avsnitt 15.6.4, side 293, Rt-2005-236 (skal vel være Rt-2005-238 , Lovdatas anm.), avsnitt 33 og 34, EMDs dom 23. juni 2008 i sak Maslov mot Østerrike og dom 31. januar 2006 i sak Sezen mot Nederland ( EMD-1999-50252 ). Det skal legges vesentlig vekt på at A har hatt det vesentlige av sin oppvekst her, at lovbruddene er begått i ung alder og den lange oppholdstiden. Også her må det legges vekt på at myndighetene har gjort lite for å forsøke å iverksette vedtaket.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes
2. Ankende part ilegges saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsrettens bemerkninger

       Lagmannsretten legger som partene til grunn at det er adgang til å få prøvet omgjøringsbeslutninger, og at det i den forbindelse skal legges vekt på forhold som er inntruffet i tiden mellom vedtaket og omgjøringsbeslutningen, jf. Rt-2007-667 , avsnitt 29 og 30.

       Spørsmålet om beslutningen om ikke å omgjøre vedtaket om oppholdsnektelse av 23. august 1999 er gyldig, har betydning for vurderingen av gyldigheten av beslutningen om ikke å omgjøre UNEs vedtak 31. mai 2005 om utvisning av A. Lagmannsretten tar derfor først stilling til om beslutningen om ikke å omgjøre vedtaket om oppholdsnektelse for ankemotpartene er gyldig. Lagmannsretten tar utgangspunkt i at det er rettskraftig avgjort at vedtaket var gyldig da det ble truffet. Spørsmålet er om senere omstendigheter - eventuelt vurdert i kombinasjon med de forhold som forelå i august 1999 - kan lede til at omgjøringsnektelsen i august 2007 er ugyldig.

Beslutningen om ikke å omgjøre oppholdsnektelsen

       Vedtaket 23. august 1999 er knyttet til moren, C, men det fremgår at vedtaket også omfatter barna. Vedtaket består dels av et tilbakekall av bosettingstillatelsen innvilget i august 1995, jf. utlendingsloven § 13, og dels av et avslag på oppholdstillatelse. Spørsmålet om å gi oppholdstillatelse ble vurdert etter lovens § 8 andre ledd. Det er ikke bestridt at det var grunnlag for å tilbakekalle bosettingstillatelsen.

       Ankemotpartenes anførsel for tingretten om at vilkårene for opphold i § 8 andre ledd kan prøves, og at vilkårene er oppfylt i dette tilfellet, er frafalt for lagmannsretten under henvisning til avgjørelsen i Rt-2008-681 . Det fremgår ikke eksplisitt av Rt-2008-681 og de avgjørelser det er vist til der, om heller ikke den generelle lovforståelsen kan prøves. Det kan være en flytende overgang mellom generell lovtolking og konkret rettsanvendelse, men lagmannsretten antar at man i prinsippet for eksempel kan prøve om et hensyn som er vektlagt er et sterkt menneskelig hensyn, og om man ved tolkingen av kriteriet særlig tilknytning har adgang til å se helt bort fra faktisk tilknytning. Utlendingsmyndighetene legger til grunn at det utgjør en del av rettsanvendelsen å ta stilling til hvilken vekt faktisk tilknytning opparbeidet gjennom ulovlig opphold skal tillegges, selv om dette like gjerne kunne vært vurdert som et ledd i « kan »-skjønnet. Etter lagmannsrettens syn har imidlertid dette spørsmålet ikke betydning her, idet det ikke kan legges til grunn at UNE ikke har vektlagt den lange tiden ankemotpartene har oppholdt seg i Norge uten tillatelse.

       Ankemotpartene har anført at beslutningen om ikke å omgjøre oppholdsnektelsen bygger på et feilaktig faktisk grunnlag. Uriktige faktiske skjønnsforutsetninger kan på nærmere vilkår medføre ugyldighet. Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at UNE har lagt feil faktum til grunn.

       Om sakshistorikken er det i beslutningene blant annet vist til det opprinnelige vedtaket og til tidligere beslutninger og dommer. Både tingrettens dom av 2005 og lagmannsrettens dom av 2006 inneholder en relativt detaljert redegjørelse for de faktiske forhold. Det fremgår direkte av beslutningene 31. august 2007 at det legges til grunn at moren er død. Det er ellers ingen holdepunkter for at UNE ikke har vært klar over de faktiske forhold vedrørende ankemotpartenes tilknytning til henholdsvis Norge og Pakistan. Det er på det rene at faren og en bror av moren bor i Pakistan. Det er ikke grunn til å tro at UNE ikke har merket seg at an.kemotpartene hevder ikke å ha hatt kontakt med faren på mange år, og hva ankemotpartene for øvrig anfører om forholdet til bl.a. faren. Ankemotpartene har som grunnlag for sin anførsel bl.a. vist til at UNE bygger på at ankemotpartene har relativt sterk tilknytning til hjemlandet. Lagmannsretten er imidlertid enig med staten i at dette gir uttrykk for en skjønnsmessig vurdering fra UNEs side som ikke kan prøves. Påstanden om ugyldighet fører således ikke frem på dette grunnlag.

       Ankemotpartene har videre anført at oppholdsnektelsen representerer et brudd på EMK artikkel 8. Den lyder slik:

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

       Det er etter lagmannsrettens syn på det rene at oppholdsnektelsen innebærer et inngrep i retten til « respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse », jf. artikkel 8 nr. 1. Dette er heller ikke bestridt av staten. Det er alternativene retten til respekt for sitt privatliv og sitt hjem som er aktuelle her. Den nærmere klassifisering har liten betydning i seg selv, jf. Rt-1998-1795, se side 1805 første hele avsnitt. Spørsmålet er om oppholdsnektelsen likevel kan rettferdiggjøres etter artikkel 8 nr. 2.

       Det er på det rene at oppholdsnektelsen er i samsvar med loven. Ankemotpartene faller ikke inn under noen av de bestemmelser i utlendingslovgivningen som gir rett til arbeidseller oppholdstillatelse. Den generelle bestemmelsen i utlendingsloven § 8 andre ledd er en « kan »-bestemmelse og gir ingen rett til opphold.

       De mest relevante hensyn nevnt i artikkel 8 nr. 2 i vår sak er antagelig hensynet til landets økonomiske velferd og hensynet til å forebygge uorden. Det sentrale spørsmålet er om oppholdsnektelsen kan anses som « nødvendig i et demokratisk samfunn ». I dette uttrykket ligger ikke annet enn at det må foreligge et vesentlig samfunnsmessig behov for å utvise utlendingen eller nekte henne opphold. Svært ofte vil det samfunnsmessige behovet ikke først og fremst være knyttet til utfallet i den enkelte sak, men til allmennpreventive og generelle innvandringspolitiske hensyn. Spørsmålet om det foreligger brudd, beror på en bred helhetsvurdering. Det skal foretas en balansert avveining mellom statens interesse i å nekte fortsatt opphold mot utlendingens interesser og behov. Statene innrømmes i denne forbindelse en viss skjønnsmargin (« margin of appreciation »). Om disse alminnelige utgangspunktene vises det bl.a. til Rt-1998-1795 , Rt-2008-560 og EMDs dom 31. juli 2008 i saken Darren Omoregie m.fl mot Norge, avsnitt 56 og 57.

       Det foreligger en rekke avgjørelser i EMD og flere avgjørelser i Høyesterett som drøfter hva som skal til for at en avgjørelse som innebærer at en person må forlate landet, er et brudd på artikkel 8. Avgjørelsene omfatter ulike situasjoner. Både utvisningsvedtak og vedtak om å nekte oppholdstillatelse innebærer at utlendingen må forlate landet. Utvisningsvedtak innebærer i tillegg at utlendingen forbys senere innreise i landet og Schengenområdet for et angitt tidsrom eller på ubestemt tid/alltid. Etter lagmannsretten syn er det sentrale at vedtaket innebærer at utlendingen må forlate landet. Det legges derfor til grunn at spørsmålet om en oppholdsnektelse innebærer en krenkelse av artikkel 8, må vurderes på noenlunde samme måte som om det er tale om en utvisning.

       I rettspraksis trekkes det et skille mellom de tilfelle der utlendingen har etablert sin tilknytning til vertslandet - i form av familieetablering og/eller lang oppholdstid - gjennom et opphold på grunnlag av en gitt tillatelse, og tilfelle der tilknytningen er etablert gjennom et ulovlig opphold eller under forhold hvor oppholdsgrunnlaget er usikkert. Lagmannsretten viser til Rt-2008-560 avsnitt 53 og 54. Videre vises det bl.a. til EMDs dom 3. juli 2006 Roderigues Da Silva m.fl mot Nederland. I avsnitt 38 og 39 i den dommen sondres det mellom « positive and negative obligations ». Videre fremgår det i avsnitt 39 at det - i tilfelle der familielivet er etablert på et tidspunkt hvor de involverte er kjent med at oppholdsgrunnlaget for utlendingen er usikkert - bare er i « the most exceptional cirumstances that the removal of the nonnational family member will constitute a violation of Article 8 ». Det samme fremgår av EMDs dom 31. juli 2008 i sak Darren Omoregie m.fl. mot Norge. I sistnevnte dom brukes uttrykket « exceptional circumstances »

       De avgjørelser som er nevnt foran, gjelder retten til respekt for familieliv. Lagmannsretten antar imidlertid at sondringen mellom lovlige og « ulovlige »/ikke sikrede opphold i utgangspunktet må gjelde også i et tilfelle som i vår sak hvor det er retten til privatliv og hjem som er krenket.

       Historikken i vår sak illustrerer at det i praksis kan tenkes mellomformer hvor ovennevnte sondring kan være vanskelig å anvende. Det er to sett av hensyn som ligger bak denne sondringen. For det første er det ikke grunn til å gi samme beskyttelse til personer som vet at de kan risikere å måtte forlate landet, fordi de ikke har fått avklart sin status eller bare har en midlertidig oppholdstillatelse, som til personer som har fått en ordinær oppholdstillatelse, eventuelt en bosettingstillatelse. De førstnevnte har ikke den samme berettigede forventning om fortsatt opphold som de sistnevnte. Her ligger hovedvekten på at oppholdet ikke er « sikret ». For det andre er det av allmennpreventive hensyn grunner som tilsier at personer som oppholder seg ulovlig i vertslandet, normalt ikke bør være beskyttet av artikkel 8, selv om den faktiske tilknytningen til vertslandet er sterk. Her ligger hovedvekten på at ulovlig opphold ikke bør komme vedkommende til gode. Kravet om « most exceptional circumstances » synes å dekke begge situasjoner, men må ha særlig gjennomslagskraft hvor det er tale om et ulovlig opphold. Her vil situasjonen være at utlendingen ikke kan ha en berettiget forventning om fortsatt opphold, samtidig som allmennpreventive hensyn også tilsier at faktisk tilknytning bør tillegges liten eller ingen vekt.

       I vår sak er det klart at den faktiske tilknytningen til Norge som B og A har opparbeidet etter det gyldige vedtaket i klagesaken i august 1999 i sin helhet er basert på et - iallfall formelt sett - ulovlig opphold her. For så vidt foreligger det her i utgangspunktet en situasjon hvor det etter EMDs praksis må foreligge helt spesielle grunner for å konstatere konvensjonsbrudd. Spørsmålet er om det foreligger « exceptional circumstances ».

       Ankemotpartene kom som nevnt til Norge første gang i 1989. De var da henholdsvis 4 og 3 år gamle. De bodde her noenlunde sammenhengende inntil moren tok dem med seg tilbake til Pakistan sommeren 1992. Barna var da 7 og 6 år. Det er videre på det rene at de ble boende i Pakistan til januar/februar 1996. B og A var således henholdsvis 11 og 10 år da de kom tilbake til Norge. Siden har de bodd i Norge. På tidspunktet for vedtaket i august 1999 var de 14 og 13 år gamle. Vedtaket fra 1999 bygger for øvrig på at ankemotpartenes retur til Pakistan skal gjennomføres sammen med moren.

       Etter lagmannsrettens syn må det i den avveining som skal foretas, legges vekt på når ankemotpartene ble kjent med at de oppholdt seg i Norge uten tillatelse. Det er på det rene at de skjønte at de ikke hadde oppholdstillatelse i Norge senest da de ble pågrepet i begynnelsen av mai 2001. De var da 16 og 15 år gamle. Begge har forklart at de ikke visste noe om sin oppholdsstatus før dette. Lagmannsretten finner å måtte legge ankemotpartenes forklaring på dette punkt til grunn.

       Ankemotpartene har for øvrig forklart at deres mor gikk i skjul rundt årsskiftet 2000/2001 eller kort etter, og at hun holdt seg i skjul helt frem til sommeren 2005, uten at de hadde noen kontakt med henne eller visste hvor hun befant seg. I 2003 fant imidlertid politiet morens veske med hennes pass hjemme hos hennes bror, og generelt finner lagmannsretten det lite sannsynlig at ankemotpartene ikke har hatt kontakt med moren og hatt kjennskap til hennes oppholdssted i perioden fra 2001 til sommeren 2005. At oppholdsnektelsen ikke ble iverksatt må ses i lys av at politiet ikke fikk tak i moren.

       Hvorvidt ankemotpartene i forbindelse med pågripelsen i mai 2001 også ble gjort uttrykkelig kjent med at det var fastsatt en utreisefrist som var oversittet, og at de hadde plikt til å forlate landet, er ikke opplyst. Det vises imidlertid til at i omgjøringsbeslutningen av 3. mai 2001 ble advokat Humlen på vegne av ankemotparteneunderrettet om at vedtaket måtte påregnes effektuert hvis klagerne « ikke har reist ut av landet innen fristen ». Lagmannsretten antar således at ankemotpartene i mai 2001 også ble klar over at utreisefristen var oversittet.

       Etter lagmannsrettens syn er det imidlertid grunn til å anta at politiet i årene etter 2001 i praksis ikke forventet at ankemotpartene skulle forlate landet på egenhånd, og at politiet således anså det som uaktuelt å uttransportere dem uten moren. Iallfall hadde ankemotpartene grunn til å oppfatte det slik. Det vises til at ankemotpartene ble løslatt kort etter pågripelsen i mai 2001 fordi moren ikke var å finne, og fordi det ble ansett som uheldig å uttransportere ankemotpartene uten moren. Det er videre på det rene at ankemotpartene ikke hadde egne pakistanske pass og at politiet ikke gjorde noe for å sørge for at ankemotpartene fikk slike pass. Så vidt lagmannsretten har forstått, ville ankemotpartene frem til myndighetsalder i henholdsvis 2003 og 2004 være avhengige av hjelp fra norske myndigheter for å få pass, siden det ikke var aktuelt med bistand fra moren som hadde gått i skjul. Siden oppholdsnektelsen bl.a. bygger på at ankemotpartene har sin far i Pakistan, kunne det for så vidt vært et alternativ å forberede uttransportering dit uten mor, men dette fant altså politiet uheldig i 2001.

       Som nevnt ble moren uttransportert til Pakistan 3. september 2005. Grunnen til at B og A ikke ble sendt tilbake sammen med moren, var at hovedforhandlingen i saken de hadde reist for Oslo tingrett skulle holdes 19. september 2005, og at utlendingsmyndighetene fant det riktig å gi dem anledning til å være til stede der.

       Som anført av staten, har utlendinger som har fått avslag, en plikt til å etterkomme pålegg om å forlate landet med en gang eller innen en fastsatt utreisefrist, jf. utlendingsloven § 41 første ledd første punktum. Selv om tvangsmessige returer gjennomføres i relativt stor utstrekning, er det således utlendingen som har en aktivitetsplikt. Dette må ses i lys av at uttransportering er svært ressurskrevende og dessuten i mange tilfelle mer inngripende enn nødvendig. Lagmannsretten er enig med staten i at utlendingsmyndighetene normalt ikke kan anses å ha noen form for aktivitetsplikt i forhold til dem som er pålagt å forlate landet. Unnlatelse av å etterkomme pålegg om å forlate landet er på nærmere vilkår i seg selv en utvisningsgrunn, jf. lovens § 29 første ledd bokstav a), og straffbart. Dette er bakgrunnen for at tilknytning til landet opparbeidet gjennom ulovlig opphold som den store hovedregel må være vedkommende utlendings eget ansvar og risiko, selv om myndighetene ikke har foretatt seg noe mer enn å gi et pålegg og sette en utreisefrist.

       Ankemotpartene har anført at utlendingsmyndighetene likevel må bebreides for passivitet i denne saken. Lagmannsretten er ikke enig i det og viser til det som er sagt over om plikten til å forlate landet. Lagmannsretten legger som nevnt til grunn at det med det store antall personer som årlig gis pålegg om å forlate landet, er et ressursspørsmål i hvilken utstrekning den enkelte sak kan følges opp. Dessuten kan utlendingsmyndighetene vanskelig bebreides for at de har latt ankemotpartene bli i Norge mens moren var i skjul, og derfor ikke har foretatt seg noe overfor ankemotpartene i denne perioden. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med at myndighetenes valg etter omstendighetene ikke vil kunne få betydning i favør av utlendingene.

       Lagmannsretten finner at det vanskelig kan tilskrives ankemotpartene noe ansvar for at de for sin del ikke foretok seg noe for å forlate landet i den perioden moren deres holdt seg skjult for politiet. Det vises til at de hadde grunn til å oppfatte myndighetene slik at det ikke ble forventet av dem at de skulle reise til Pakistan alene. Frem til B og A ble myndige i 2003 og 2004, hadde de som nevnt antagelig heller ingen mulighet til å ordne med pass og lignende uten norske myndigheters bistand. At ankemotpartene valgte å bli i Norge istedenfor å reise til Pakistan med sin mor i september 2005 og siden har valgt å oppholde seg her under en ytterligere omgang med forvaltnings- og domstolsbehandling er imidlertid noe de selv må bære risikoen og ansvaret for.

       Generelt taler sterke innvandringspolitiske grunner for å identifisere barn med sine foreldres handlemåte. I motsatt fall er det en stor risiko for at foreldre kan bruke barnas situasjon til å sikre seg oppholdstillatelse for seg selv og barna. Lagmannsretten viser bl.a. til uttalelsene i Ot.prp.nr.59 (2006-2007) om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her, s. 160. Dette kan likevel ikke alltid være et avgjørende hensyn. I dette konkrete tilfellet er det for øvrig ingen slik risiko, idet ankemotpartene er blitt myndige og moren er død.

       Det er på det rene at B og A med tiden har fått en sterk personlig og sosial tilknytning til Norge. De har hatt det alt vesentlige av sin oppvekst og skolegang i Norge. Dette innebærer at de behersker språket fullt ut og at deres utdanning er tilpasset det norske arbeidslivet. Lagmannsretten legger også til grunn at ankemotpartene frem til 2005 stort sett har bodd hos sin onkel og tante (morens bror og søster) med familie i Oslo. B og A må derfor antas å ha en nær følelsesmessig tilknytning til denne delen av familien. Sine venner og sitt øvrige nettverk har de også her. B har gjennomført videregående skole og utdanning som advokatsekretær, og arbeider for tiden i et medieovervåkningsbyrå. A tar for tiden videregående skole som privatist.

       Den 31. januar 2008 foretok to ansatte ved Nordic liaison office in Islamabad et besøk på familiens hjemsted i Lahore. De hadde der samtaler med morens bror og med barnas far. Det foreligger en rapport fra besøket som er dokumentert. Videre avga den ene av de to som foretok besøket, D, forklaring over telefon for lagmannsretten.

       Etter at ankemotpartenes mor døde i 2007 er den personlige tilknytningen til Pakistan i første rekke til deres far. Lagmannsretten legger til grunn at de ikke har sett sin far etter at de kom tilbake til Norge i 1996, da de var henholdsvis 11 og 10 år gamle. Ankemotpartene har begge forklart seg kritisk om faren som person. Lagmannsretten tar ikke stilling til disse utsagnene, men legger til grunn at ingen av dem har et nært forhold til faren.

       Ankemotpartene har også en onkel, mors bror, som bor i samme område i Lahore som faren. Denne onkelen var noen dager i Norge i fjor for å besøke sine to søsken her. Til D forklarte onkelen under besøket at han da også traff ankemotpartene. Ankemotpartene har i sine forklaringer benektet dette. Lagmannsretten legger til grunn at ankemotpartene kjenner denne onkelen og at de traff ham i Oslo i fjor.

       D forklarte at ankemotpartenes mor har etterlatt seg et hus hun sto som eier av, i et velstående område i Lahore. Huset ligger i nærheten av der onkelen bor. Faren bor nå i deler av dette huset, mens resten av huset leies ut. D forklarte videre at ankemotpartene i henhold til pakistanske regler til sammen har krav på tre fjerdedeler av morens hus, mens faren arver en fjerdedel. De nærmere detaljer om eiendomsforholdene er ikke undersøkt, og lagmannsretten anser opplysningene som noe usikre. Lagmannsretten bedømmer dem likevel som såpass pålitelige at de legges til grunn.

       Ankemotpartene har forklart at de ikke kan skrive urdu og at de snakker et « barnslig » urdu. Begge forklarte at de behersker engelsk, som er offisielt språk i Pakistan, brukbart.

       Lagmannsretten legger til grunn at ankemotpartene fortsatt har en viss tilknytning til hjemlandet, men at de kan komme til å møte vanskeligheter sosialt og yrkesmessig ved retur til Pakistan.

       Etter forklaringen til rådgiver i UNE, E, legger lagmannsretten til grunn at man sjelden står overfor saker der det ulovlige oppholdet i Norge har hatt tilnærmet en slik varighet som i denne saken. Det kan derfor reises spørsmål om de sterke, generelle innvandringspolitiske hensyn som normalt gjør seg gjeldende i saker om ulovlige opphold, har en slik styrke i denne saken at oppholdsnektelsen må anses nødvendig i et demokratisk samfunn.

       Lagmannsretten er likevel under tvil blitt stående ved at oppholdsnektelsen ikke er ugyldig som stridende med artikkel 8. Det er lagt avgjørende vekt på at ankemotpartenes sterke tilknytning til Norge er etablert ved ulovlig opphold, at de fortsatt har tilknytning til sitt hjemsted i Pakistan, og at de som voksne vil ha relativt gode muligheter til å etablere seg der. De spesielle omstendighetene lagmannsretten har pekt på foran når det gjelder bakgrunnen for at ankemotpartene har blitt boende i Norge i så mange år, kan etter lagmannsrettens syn ikke anses som « exceptional circumstances », slik dette uttrykket har vært anvendt av EMD.

       Ankemotpartene har atter subsidiært gjort gjeldende at oppholdsnektelsen må kjennes ugyldig som grovt urimelig. Lagmannsretten finner ikke at denne anførselen kan føre frem. Det skal svært meget til for at en avgjørelse kan kjennes ugyldig på dette grunnlag, jf. bl.a. avgjørelsen i Rt-1997-1784 . Etter det som er uttalt i drøftelsen foran kan oppholdsnektelsen ikke anses som grovt urimelig.

Beslutningen om å opprettholde utvisningsvedtaket

       Beslutningen om ikke å omgjøre utvisningen av A skal vurderes med utgangspunkt i at oppholdsnektelsen er gyldig. Det vises i den forbindelse til bemerkningene i lagmannsrettens dom 13. oktober 2006, sitert foran. Utvisningsvedtaket ble truffet 31. mai 2005, og spørsmålet om utvisningsvedtakets gyldighet ble som nevnt rettskraftig avgjort ved kjæremålsutvalgets beslutning om å nekte lagmannsrettens dom 13. oktober 2006 fremmet for Høyesterett.

       Lagmannsretten finner det klart at det mellom 31. mai 2005 og 31. august 2007 ikke er inntruffet slike nye forhold at det er grunnlag for å komme til et annet resultat enn hva lagmannsretten gjorde i sin dom 13. oktober 2006. I og med at lagmannsretten er kommet til at oppholdsnektelsen ikke er i strid med artikkel 8, kan etter lagmannsrettens syn heller ikke utvisningsbeslutningen anses å være i strid med artikkel 8

       Anken har etter dette ført frem, og staten v/Utlendingsnemnda skal frifinnes.

       Etter tvisteloven § 20-2 første ledd har den vinnende part krav på dekning av sine saksomkostninger. Lagmannsretten finner imidlertid at det bør gjøres unntak fra dette i medhold av § 20-2 tredje ledd. Det vises til at saken har vært tvilsom. Saken har også vært av stor velferdsmessig betydning for ankemotpartene, og styrkeforholdet mellom partene tilsier slikt fritak.

Domsslutning

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo