Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2008-125363
Dokumentdato : 20.11.2008

Sivilprosess - Avvisning

UDIs vedtak i oppholdstillatelsessak ble av den private part både påklaget til UNE og brakt inn for tingretten. Tingrettens frifinnelse av staten ble anket til lagmannsretten. Under saksforberedelsen for lagmannsretten fattet UNE stadfestelsesvedtak. Staten krevde lagmannssaken avvist fordi det ikke lenger var rettslig interesse knyttet til UDIs vedtak, mens UNEs vedtak ville være et nytt krav som ikke kunne trekkes inn for lagmannsrett. Staten fikk ikke medhold og saken ble fremmet. Uttalelser om staten som part.
Saken gjelder krav om avvisning.

       A, født *.*.1988, er statsborger. Hun giftet seg med B 5. juli 2006 siden bodd hos hans foreldre i Tyrkia.

       B, født *.*.1971, Norge i 1997. Han er også tyrkisk statsborger og fikk oppholdstillatelse grunnet ekteskap med en norsk kvinne. Da myndighetene mente ektefellene ikke bodde sammen og at ekteskapet ikke var reelt, ble oppholdstillatelsen trukket tilbake. B fikk imidlertid bosettingstillatelse i Norge i 2003 etter at han kunne sannsynliggjøre tilstrekkelig samvær med sine barn.

       Den 21. august 2006 søkte A ambassaden i Ankara arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed. Utlendingsdirektoratet avslo søknaden 23. november 2007 med begrunnelse at ekteskapet med B ikke var reelt derfor ikke kunne danne grunnlag for gjenforening. Vedtaket ble påklaget til Utlendingsnemnda 28. november 2007. Før Utlendingsnemnda hadde behandlet klagen reiste A ved stevning 17. desember 2007 sak mot staten ved Utlendingsdirektoratet.

       Den 9. mai 2008 avsa Oslo tingrett dom med slik domsslutning:

1. Staten v/ Utlendingsdirektoratet frifinnes.
2. A betaler 50 000 - femtitusen - saksomkostinger til staten v/ Utlendingsdirektoratet innen 2 - to - uker med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

       A har i rett tid påanket dom Borgarting lagmannsrett og staten har gitt tilsvar. Under planleggingsmøtet for ankeforhandlingene opplyste statens prosessfullmektig at dersom Utlendingsnemnda behandlet klagen før lagmannsretten hadde avgjort saken, ville lagmannsrettssaken bli påstått avvist. As prosessfullmektig bestred at de være grunnlag for avvisning, men det var enighet om å søke klarlagt når Utlendingsnemnda ville behandle saken og at staten deretter skulle gi en nærmere redegjørelse for avvisningsgrunnlaget.

       Staten har ved prosesskrift 30. september 2008 fremlagt Utlendingsnemndas vedtak 26. september 2008 der klagen ikke ble tatt til følge. Staten gjorde på dette grunnlag gjeldende at det ikke lenger er noen rettslig interesse knyttet til domstolsprøving av Utlendingsdirektoratets vedtak, jf. tvisteloven § 1-3. Det vedtak A har en reell interesse prøvet er vedtaket fra Utlendingsnemnda. Idet rettslig interesse er en absolutt prosessforutsetning mener staten at lagmannsretten ex officio må avvise saken.

       A bestred i prosesskift oktober 2008 at det foreligger grunnlag for avvisning og viste til at det ikke er noen realitetsforskjell mellom de to vedtakene og at det vil være ren rettsfornektelse å avvise saken og derved tvinge A til å ta ut nytt søksmål ved tingretten. Om staten ikke samtykker i utvidelse av kravet må lagmannsretten etter As syn treffe avgjørelse om det.

       Ved brev 9. oktober 2008 til prosessfullmektigene ba forberedende dommer om at det ble utdypet om eventuell manglende interesse i å angripe Utlendingsdirektoratets vedtak kunne repareres ved at kravet ble utvidet / endret til å omfatte Utlendingsnemndas vedtak.

       Etter dette har staten utdypet sine anførsler og særlig gjort gjeldende:

       Tvisteloven § 29-4 annet ledd sammenholdt med § 29-4 fjerde ledd innebærer at retten til å utvide påstanden forutsetter at den opprinnelige tvistegjenstand består og at utvidelsen kommer « i tillegg til » denne.

       Det er ikke tvilsomt at en ugyldighetspåstand rettet mot Utlendingsnemndas vedtak er et annet prosessuelt krav enn tilsvarende påstand rettet mot Utlendingsdirektoratet. Det vises i denne sammenheng til at det er forholdene på vedtakstidspunktet som er avgjørende, jf. Rt-2003-460 avsnitt 14. Vurderingstemaene er derfor ulike i de to instanser.

       Et moment ved vurderingen er at en eventuell endring av påstanden også innebærer endring av part. Det fremgår klart av utlendingsloven § 38a siste ledd at de to organene har selvstendig lovbestemt ansvar for å ivareta partsrollen ved søksmål mot deres respektive vedtak og at partsstillingen skal utøves av det organ søksmålet retter seg mot.

       Utlendingsnemnda har ingen instruksjonsadgang overfor Utlendingsdirektoratet, slik overordnede organer ofte har. Ved å tillate endring av påstanden må Utlendingsnemnda opptre som part uten å ha hatt muligheten til å påvirke saken i tingretten.

       At behov for å innlede ny sak for tingretten kan virke tungvindt var noe ankende parts advokat var klar over da han valgte å anlegge sak samtidig som vedtaket ble påklaget.

       Advokat Svein Duesund har på vegne av ankende part særlig fremholdt betydningen av at ytterligere forsinkelse ikke påføres saken, som gjelder et menneskerettslig spørsmål, nemlig retten for ektefeller til å bo sammen.

       Lagmannsretten bemerker at det er på det rene at A hadde anledning til å Utlendingsdirektoratets vedtak inn for domstolene uten hensyn til at klageadgangen ikke var utnyttet. Når denne fremgangsmåten følges må konsekvensen etter lagmannsrettens syn være at dersom nytt vedtak fattes av overordnet organ, vil den rettslige interesse som isolert sett var knyttet til det opprinnelige vedtak bortfalle.

       Etter tvisteloven § 29-4 første ledd kan en anke i utgangspunket bare gjelde krav som er avgjort ved den avgjørelse som ankes, her Utlendingsdirektoratets vedtak. Unntak fra denne hovedregelen gjøres i bestemmelsens annet ledd der det er bestemt at:

       Når kravet kan behandles etter vesentlig de samme saksbehandlingsregler, kan en anke i tillegg til krav etter første ledd omfatte
a) krav som er knyttet til krav etter første ledd, og som ikke kan fremmes i egen sak
b) krav som har sammenheng med krav etter første ledd når endringen er knyttet til forhold som er inntruffet så sent, eller blitt kjent så sent, at kravet ikke kunne ha vært trukket inn i saken tidligere
c) krav som har sammenheng med krav etter første ledd når motparten ikke motsetter seg utvidelsen og retten ikke finner at vesentlige hensyn taler mot utvidelsen
d) krav ellers som har sammenheng med krav etter første ledd når retten finner at det nye kravet kan behandles forsvarlig i ankesaken, og tungtveiende hensyn tilsier at det bør tillates behandlet,
e) nye krav som settes fram som motregningsinnsigelse når innsigelsen ikke kunne vært fremmet tidligere, eller motparten samtykker.

       Staten ved Utlendingsdirektoratet har gjort gjeldende at annet ledd bare kommer til anvendelse dersom kravet etter første ledd består. Lagmannsretten er enig i at en slik forståelse etter ordlyden kan synes naturlig, jf. formuleringen « i tillegg til krav etter første ledd.» Regelen er imidlertid i vesentlig grad prosessøkonomisk begrunnet og lagmannsretten kan ikke se at det i forarbeidene er noe som tilsier at den prinsipielt ikke får anvendelse i saker som denne, der vedtakene i de to instansene i realiteten og i praksis gjelder samme krav og de øvrige vilkår etter tvisteloven § 29-4 er oppfylt. At det opprinnelige vedtak er uten interesse kan således etter lagmannsrettens syn ikke være en absolutt hindring for anvendelse av § 29-4, men vil kunne inngå i vurderingen av om saken vil kunne behandles forsvarlig i lagmannsretten.

       At grunnvilkåret om at kravene skal behandles etter de samme saksbehandlingsregler er oppfylt, er ikke omtvistet. I tillegg må imidlertid også vilkårene i bokstav ae være oppfylt.

       De alternativer som kan være aktuelle her er alternativene angitt i bokstav b, c og d.

       Bokstav b kan etter lagmannsrettens syn ikke anvendes når, som her, parten selv har valgt å anlegge søksmål før hans egen klage er avgjort, og dette medfører at kravet ikke kunne vært trukket inn i saken tidligere.

       At staten ved Utlendingsdirektoratet har motsatt seg at kravet behandles medfører at bokstav c ikke er aktuelt.

       Tilbake står da alternativet angitt i bestemmelsens bokstav d.

       Etter lagmannsrettens syn er det tungtveiende prosessøkonomiske og menneskelige hensyn som taler imot at ankende part nå skal måtte begynne det som for henne må fortone seg som samme sak om igjen.

       Når problemstillingen har oppstått må det i første rekke tilskrives lang saksbehandlingstid i Utlendingsnemnda. Lovgiver har bevisst valgt å legge opp til et system der vedtak kan påklages og samtidig bringes inn for domstolene. Spørsmålet om hvorvidt det skulle foretas en lovendring slik at klageadgangen måtte vært utnyttet før søksmål kunne anlegges, ble vurdert, men ikke gjennomført i forbindelse med tvisteloven, jf. Ot.prp.nr.51 (2004-2005) punkt 26.3. Departementet uttaler her blant annet:

       Departementet anser det gjennomgående som ønskelig at klageretten er uttømt før det blir reist søksmål. Som oftest vil nok den private part gjøre dette i egen interesse, siden klageadgangen som utgangspunkt er gratis og i motsetning til saksanlegg for domstolene kan medføre en full overprøving av forvaltningsskjønnet. Departementet frykter imidlertid at en alminnelig og absolutt regel om dette kan bli for stivbent, og ser i motsetning til utvalget ikke vesentlige innvendinger mot at forvaltningsorganet, for den enkelte sak eller sakstype, setter krav om uttømming av klageretten før søksmål kan reises. Dette vil ikke være til hinder for at den private part begjærer midlertidig forføyning etter lovforslaget kapittel 34 mot iverksetting av førsteinstansvedtaket. En ordning etter disse linjer - i tråd med tvistemålsloven § 437 første ledd - vil gi mulighet for å foreta en konkret vurdering av om det bør sikres at klagemuligheten blir uttømt. Klagesaken vil i de fleste tilfeller bli effektivt behandlet og skikkelig og ofte bedre opplyst i klageomgangen. Dette er i både partens og forvaltningens interesse. Det harmonerer også med det prinsipielle syn som både utvalget og departementet ellers legger til grunn: Tvister bør avklares før det blir aktuelt å reise søksmål. Departementet viser samtidig til bestemmelsen i tvistemålsloven § 437 første ledd tredje punktum: Søksmål kan i alle tilfelle reises når det er gått seks måneder fra det tidspunkt erklæringen om klage ble satt fram, og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens avgjørelse ikke foreligger. Denne bestemmelsen medfører at forholdet til EMK artikkel 6 med hensyn til kravet om domstolsbehandling innen rimelig tid, bare kan komme på spissen i rene unntakstilfeller. Forvaltningsorganet må ta hensyn til EMK artikkel 6 ved avgjørelsen av om det skal kreves uttømming av klageadgang som vilkår for domstolsprøving.
       Etter dette foreslår departementet å ta inn i forvaltningsloven regler om en adgang for forvaltningsorganet til å stille krav om at klageretten skal være utnyttet før søksmål kan reises.
       Spørsmålet om å sette en søksmålsfrist for saker om gyldigheten av eller erstatning for tap som følge av et forvaltningsvedtak står etter departementets mening i en annen stilling. Departementet mener det kan reises prinsipielle innvendinger mot en alminnelig bestemmelse som gir hvilket som helst forvaltningsorgan adgang til å sette en slik søksmålsfrist, som kan tenkes å avskjære den søksmålsadgang som ellers vil være til stede. I erstatningssaker kan det også tenkes at det økonomiske tap for den private part ikke lar seg fastslå før søksmålsfristen er ute. Departementet mener derfor at behovet for søksmålsfrister bør vurderes i forhold til de enkelte særlover og ikke reguleres i noen alminnelig bestemmelse i tvisteloven eller forvaltningsloven.

       Den tidligere ordning ble etter dette videreført, men er nå inntatt i forvaltningsloven § 27b.

       Det ville etter lagmannsretten syn gi dårlig sammenheng i regelverket om det på den ene side - av hensyn til den private parts behov for rask saksbehandling - åpnes for søksmål parallelt med klage, og på den annen side skulle være slik at dersom klageorganet fattet sin avgjørelse før domstolsbehandling er endelig avsluttet, så må igangværende søksmål avvises og ny sak eventuelt innledes. Spesielt uheldig ville dette være i saker der klagebehandlingen har tatt så lang tid at tingretten har rukket å fatte avgjørelse og det foreligger både anke og anketilsvar for lagmannsretten. Betydelige resurser og kostnader vil da være brukt til liten nytte.

       Lagmannsretten er etter dette kommet til at loven må forstås slik at den ikke generelt sperrer for at ugyldighetspåstanden endres fra å gjelde førsteinstansvedtaket til å gjelde klageorganets vedtak. Forutsetningen er naturligvis at lovens øvrige vilkår er oppfylt.

       Fordi det nye krav og påstandsgrunnlag som trekkes inn for lagmannsretten bare behandles i en instans forutsetter bokstav d at kravet kan behandles forsvarlig i lagmannsretten.

       Utlendingsnemndas vedtak omfatter noen vurderinger av forhold inntrådt etter at Utlendingsdirektoratet fattet sitt vedtak, først og fremst ankende parts graviditet, som Utlendingsnemnda ikke tilla betydning. Lagmannsretten kan ikke se at dette forhold tilsier at saken ikke kan behandles forsvarlig i lagmannsretten, eller at Utlendingsnemnda har en særlig interesse knyttet til å få saken behandlet i to instanser. Heller ikke andre forhold tilsier etter lagmannsrettens syn at kravet ikke skal kunne behandles forsvarlig.

       Staten har gjort gjeldende at det ved endring av påstanden til å gjelde Utlendingsnemndas vedtak også må foretas endring i partsforholdet ved at ankemotparten må endres fra staten ved Utlendingsdirektoratet til staten ved Utlendingsnemnda.

       At Utlendingsnemnda og Utlendingsdirektoratet er tillagt egne funksjoner etter utlendingsloven, at Utlendingsnemnda ikke har instruksjonsadgang over Utlendingsdirektoratet og at Utlendingsnemnda ikke er underlagt departementets instruksjonsmyndighet, endrer ikke det som etter lagmannsrettens syn er det avgjørende, nemlig at det dreier seg om to forvaltningsvedtak i samme sak. Staten er uansett motpart, mens det organ som opptrer i saken, må anses som den instans som utøver den prosessuelle handleevne. jf. Skoghøy, Tvistemål, annen utgave, side 161 flg.

       At Utlendingsnemnda ikke har kunnet påvirke tingrettsbehandlingen kan i dette tilfellet ikke ses å ha hatt noen praktisk betydning.

       Lagmannsretten er etter dette kommet til at avvisningskravet ikke tas til følge og at ugyldighetspåstanden kan endres til å rette seg mot Utlendingsnemndas vedtak. Ankemotparten blir etter dette å benevne Staten ved Utlendingsnemnda.

       Saksomkostninger i avvisningssaken er ikke påstått.

       Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Saken fremmes.
2. Påstanden tillates endret til å rette seg mot Utlendingsnemndas vedtak.
3. Som ankemotpart angis Staten ved Utlendingsnemnda.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo