Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2008-162590
Dokumentdato : 24.06.2009

Utlendingsloven § 8 annet ledd

En HIV-positiv mann, tidligere barnesoldat fra Angola ble av UNE nektet opphold i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd. Forvaltningens frie skjønn. Spørsmål om vedtaket kunne settes til side som kvalifisert urimelig. Lagmannsrettens flertall kom til at vilkårene for å kjenne UNEs vedtak ugyldig, av den grunn at det var kvalifisert urimelig, ikke var til stede. Mindretallet la vekt på usikkerhet vedrørende behandlingsmuligheten for HIV i Angola, herunder hans manglende nettverk.
Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak, herunder beslutning vedrørende omgjøringsbegjæring.

       A, (i det etterfølgende A), ble født i Angola i 1981. Som barn ble han bortført av nasjonalistgruppen UNITA (Union for the Total Independence of Angola) sammen med sin mor. UNITA var part i borgerkrigen som herjet landet etter at kolonimakten Portugal trakk seg ut i 1974. UNITA kjempet mot frigjøringsbevegelsen MPLA, som satt ved makten. Borgerkrigen varte i 27 år, frem til fredsavtale ble inngått i 2002.

       A vokste opp som barnesoldat i UNITA. Han deltok i stridshandlinger, og satt fengslet i 2000 etter å ha skutt en politimann. I fengslet ble han utsatt for overgrep og tortur. Han klarte å rømme sammen med medinnsatte, og flyktet deretter til Uige provinsen, hvor han ble forent med sin stefar. Hans biologiske foreldre døde under krigen. Han har ingen søsken. Han har ikke fått noen skolegang og kan ikke lese og skrive portugisisk.

       I frykt for å bli forfulgt etter fredsinngåelsen, reiste stefaren, som var kaptein i UNITA, og A ut av Angola i 2004. De skilte lag, høyst sannsynlig et eller annet sted i Europa, og A kom alene som asylsøker til Norge i februar 2004.

       Han asylsøknad ble avslått i vedtak av 28. juni 2005. Utlendingsdirektoratet (UDI) mente det ikke var fare for forfølgelse i utlendingsloven § 15 første ledd første punktums forstand, fordi det var gitt en amnestilov i Angola for tidligere UNITA-soldater. Man var heller ikke kjent med at tidligere soldater var utsatt for forfølgelse. Videre mente UDI at den omstendighet at han var HIV-smittet heller ikke ga grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum eller § 8 annet ledd.

       A påklaget vedtaket, som ble opprettholdt av Utlendingsnemnda (UNE) i vedtak av 28. mars 2007 med samme begrunnelse. A begjærte deretter omgjøring og utsatt iverksettelse av UNEs vedtak. Han opplyste at helsesituasjonen hadde endret seg, fordi han snart ville påbegynne medikamentell behandling for HIV og Hepatitt B.

       UNE avslo omgjøringsbegjæringen i beslutning av 18. januar 2008, men innvilget utsatt iverksettelse inntil saken er ferdigbehandlet i tingretten.

       UDI fattet for øvrig utvisningsvedtak den 6. februar 2008 etter domfellelse i Lofoten tingrett den 12. oktober 2005 for overtredelse av straffeloven § 228 første, jf annet ledd. Vedtaket er påklaget.

       A tok ut stevning for Oslo tingrett den 29. februar 2008. Søksmål var varslet den 31. januar i ny omgjøringsbegjæring til UNE. Denne begjæringen ble avslått den 5. februar 2008.

       Oslo tingrett avsa 27. august 2008 dom med slik domsslutning:

1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes ikke sakens omkostninger.

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       Utlendingsnemnda har besluttet å gi utsatt iverksetting av dets vedtak i saken inntil lagmannsrettens dom foreligger.

       A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 7. og 8. mai 2009 i Borgarting lagmannsretts hus. A avga forklaring. Det ble avhørt fem vitner, herav to sakkyndige. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

       Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

       UNEs vedtak av 28. mars 2007, og dets beslutning av 5. februar 2008 om ikke å omgjøre vedtaket, er ugyldige idet han fyller vilkårene for opphold etter utlendingsloven § 8 andre ledd. Det foreligger sterke menneskelige hensyn som taler for at han får arbeids- og oppholdstillatelse i Norge.

       UNEs stornemndsvedtak av 11. mai 2007 er ugyldig og dermed også den praksis som er formalisert på bakgrunn av dette vedtak. Under enhver omstendighet bryter vedtaket og beslutningen med den praksis som er etablert. Den praksisendring som UNE der har lagt opp til må først godkjennes av Stortinget og kan ikke etableres ved vedtak i enkeltsaker.

       Det må foreligge en reell mulighet for at utlending kan få adekvat behandling i hjemlandet for sin sykdom - HIV. Det er ikke tilstrekkelig at muligheten for behandling er hypotetisk.

       A er HIV-positiv og får antiretroviral behandling for sin sykdom. Han har også hepatitt B og medisineres for dette. Sykdommene ble ikke oppdaget før etter ankomst til Norge. I Norge har han også fått behandling for sin posttraumatiske stresslidelse. Han har ikke noe nettverk eller familie i hjemlandet - Angola. Helsevesenet i Angola er rasert etter langvarig borgerkrig. Hans mulighet for å kunne få adekvat behandling for sine lidelser er hypotetisk, hensett til hans økonomiske situasjon og manglende nettverk/familie. Nemnda har lagt et feil faktum til grunn når den har funnet at A kan få adekvat behandling for sine sykdommer i Angola.

       UNE har feilaktig lagt til grunn, både i vedtaket av 28. mars 2007 og i omgjøringsbeslutningen av 18. januar 2008, at det i saken ikke foreligger sterke menneskelige hensyn. As situasjon er tilsvarende den som søker var i som ble avgjort i UNEs stornemnd 11. mai 2007. I det vedtaket ble lagt til grunn at det forelå sterke menneskelige hensyn. Når UNE legger til grunn at det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn, representerer det en usakelig forskjellsbehandling.

       Det foreligger sterke menneskelige hensyn. Innvandringspolitiske hensyn vil ikke veie tungt i denne konkrete saken.

       UNE har gått ut over grensene for sitt frie skjønn. UNE har lagt feil faktum til grunn. Det er ikke mulig for A å få adekvat behandling i Angola. Det er foretatt en feil lovtolking og det er tatt utenforliggende hensyn. Innvandringspolitiske hensyn er i denne saken ikke av en slik tyngde at det tillegges avgjørende betydning. Vedtaket fremstår som sterkt/åpenbart urimelig, idet A med stor sikkerhet vil lide en rask og smertefull død dersom han må returnere til Angola.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 28. mars 2007 og dets beslutning av 5. februar 2008 kjennes ugyldig.
2. A/det offentlige tilkjennes saksomkostninger.

       Ankemotparten, Staten v/ Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

       Avgjørelse av søknad om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utl. § 8 hører under forvaltningens frie skjønn. Vedtak truffet i medhold av bestemmelsen kan bare kjennes ugyldig av domstolene etter læren om myndighetsmisbruk.

       Det bestrides at vedtaket er ugyldig på grunn av myndighetsmisbruk. Vedtaket er basert på en riktig lovforståelse. Vedtaket er ikke grovt urimelig. Det er lagt et korrekt faktum til grunn. Det finnes adekvat og tilgjengelig behandlingstilbud i Angola som A kan nyttiggjøre seg av. Det at helsetilbudet i Angola ikke er like godt som i Norge medfører ikke at vedtaket er ugyldig.

       Det er ikke begått usakelig forskjellsbehandling. Vedtaket er i tråd med forvaltnings- og rettspraksis. HIV-smitte, selv om den er behandlingstrengende, gir i seg selv ikke grunnlag for krav om opphold i Norge elle andre land i vest- Europa for den saks skyld. Det er ikke tatt utenforliggende hensyn. Vedtaket er ikke grovt urimelig.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

       Lagmannsretten bemerker:

       For tingretten gjorde A gjeldende at UNEs vedtak av 28. mars 2007, jf. beslutning av 18. januar 2008, var ugyldig fordi han hadde rett til opphold etter utendingsloven § 15 første ledd annet punktum og/eller etter § 8 annet ledd. Anførselen om rett til opphold etter utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum er ikke oppretthold for lagmannsretten. Spørsmålet for lagmannsretten gjelder således kun spørsmålet om A har rett til opphold i Norge etter utlendingsloven § 8 annet ledd.

       Utlendingsloven § 8 annet ledd har slik ordlyd:

       Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlending har særlig tilknytning til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv om vilkårene ikke er oppfylt. Kongen kan fastsette nærmere regler ved forskrift.

       Slik forskrift ble gitt 21. desember 1990.

       Det har etter hvert utviklet seg en omfattende forvaltningspraksis på utlendingsrettens område. Denne praksis vil være retningsgivende for behandling av enkeltsaker i relasjon til de ulike bestemmelsene i utlendingsloven. UNE behandlet 11. mai 2007, i medhold av utlendingsloven § 36 b annet ledd, i stornemnd en sak hvor sterke menneskelige hensyn - helseproblem - ble veid opp mot innvandringspolitiske hensyn. Ettersom det på området hadde vært tendenser til ulik praksis, fant stornemndas flertall grunn til å knytte presedensvirkninger til vedtaket. Disse er som følger:

1. at anførsler knyttet til HIV/AIDS vurderes på samme måte som andre saker der det anføres alvorlig helsesvikt.
2. at det ikke er avgjørende om smitteoverføringen er skjedd i Norge eller at annet sted. Momentet kan imidlertid være relevant ved vektlegging av innvandringspolitiske hensyn, særlig dersom klageren forutsettes å være kjent med sykdommen før ankomst hit.
3. at det ikke er avgjørende om behandlingen med antiretrovirale medikamenter er påbegynt eller ikke.
4. at et helsetilbud i klagerens hjemland må regnes som tilgjengelig uavhengig av kostnadene forbundet med å nyttiggjøre seg det, med mindre kostnadene er så høye at bare en liten del av befolkningen kan makte å betale for det.
5. at helsetilbudet i hjemlandet må regnes som tilgjengelig, selv om det ikke er lokalisert i klagerens hjemområde, med mindre det foreligger spesielle omstendigheter ved klagerens situasjon.

       A har gjort gjeldende at dette vedtak, og den praksis som med dette er formalisert, er ugyldig. Det er anført at slik praksisendring først må godkjennes av Stortinget, og at den ikke kan etableres ved vedtak i enkeltsaker.

       Lagmannsretten finner at denne anførsel ikke kan føre fram. I utlendingsloven § 5 er forvaltningen gitt myndighet til utøvelse av loven. Etter lagmannsrettens syn er de presedensvirkningene, som stornemnda har fastsatt i sitt vedtak av 11. mai 2007, ikke i strid med hovedprinsippene for regulering av innvandring, som det i følge lovens § 5 første ledd er opp til Stortinget å godkjenne. Lagmannsretten legges således til grunn at presedensvirkningene, i den grad de er av betydning, kommer til anvendelse i denne saken.

       A har ikke gjort gjeldende at han har en særlig tilknytning til riket. Det er alternativet sterke menneskelige hensyn som er vurderingstemaet i saken.

       Utlendingsloven § 8 annet ledd er en kanbestemmelse. Det følger av dette, jf. alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, at det må foretas en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering av om tillatelse skal gis. § 8 må ses i sammenheng med de øvrige bestemmelsene i loven. Lovens formål er angitt i § 2:

Loven skal gi grunnlag for kontroll med inn- og utreise og med utlendingers opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk.
Loven skal ivareta rettssikkerheten til utlendinger som reiser inn eller ut av riket, som oppholder seg her eller som søker en tillatelse etter loven.
Loven skal gi grunnlag for vern mot forfølgelse for flyktninger og andre utlendinger som er forfulgt.

       Skjønnsutøvelsen etter § 8 hører under forvaltningens frie skjønn, som bare i begrenset utstrekning kan prøves av domstolene, jf. bemerkninger om dette nedenfor. Lovens formålsbestemmelse gir klare føringer om at innvandringspolitiske hensyn står helt sentralt i den skjønnsmessige helhetsvurdering som skal foretas etter § 8 annet ledd.

       Etter lagmannsrettens syn har UNE foretatt en tilstrekkelig helhetsvurdering av de forhold som det etter loven, forarbeidene og praksis er relevante å tillegge vekt ved avgjørelsen. Hvilke momenter som skal tillegges vekt, og hvor stor betydning de enkelte momenter skal tillegges i den enkelte sak, vil også høre under det frie skjønn, så lenge det ikke er tale om myndighetsmisbruk, jf. nærmere om dette nedenfor.

       UNE må ved behandlingen av saker om opphold etter utledningsloven § 8 annet ledd ta stilling til om det forligger sterke menneskelige hensyn, og i så fall om disse hensyn kan medføre at arbeids- eller oppholdstillatelse skal gis.

       I omgjøringsbeslutningen av 18. januar 2008 heter det følgende på side fire i avsnitt tre:

       Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har en særlig tilknytning til Norge, kan arbeidseller oppholdstillatelse gis etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Det må etter denne bestemmelse først tas stilling til om det foreligger sterke menneskelige hensyn, deretter må det tas stilling til om tillatelse bør innvilges. Basert på en konkret vurdering av omgjøringsanmodningen og sakens opplysninger for øvrig, er nemnda kommet til at vilkåret ikke kan anses oppfylt.

       Lagmannsretten forstår UNEs vedtak av 28. mars 2007 slik at det også den gang ble lagt til grunn at det i saken ikke foreligger sterke menneskelige hensyn. Det vises til første avsnitt sammenholdt med andre avsnitt på side 7 i vedtaket.

       Spørsmålet blir om domstolene kan prøve om vilkåret sterke menneskelige hensyn i lovens § 8 annet ledd foreligger. Lagmannsretten viser til Rt-2008-681 hvor dette spørsmål er nærmere drøftet. I avsnitt (43) heter det:

De interne veiledende retningslinjer 10. desember 2007 basert på Utlendingsnemndas praksis ved behandling av utlendingsaker med anførsel om helsemessige forhold viser til at lovgiver har satt rammer for skjønnsutøvelsen i utlendingsloven § 2 og § 5. Det framgår av § 2 første ledd at loven skal gi grunnlag for kontroll med inn- og utreise og med utlendingens opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk, og av § 5 første ledd at hovedprinsipper for regulering av innvandringen er godkjent av Stortinget. Innvandringspolitiske hensyn er således sentrale både i forhold til vurdering av om det foreligger sterke menneskelige hensyn og om det skal gis tillatelse til opphold på dette grunnlag. Om helhetsvurderingen i asylsaker uttales:
       Utlendingslovens § 8 annet ledd gir anvisning på en todelt skjønnsmessig vurdering: først vurderes om det foreligger « sterke menneskelige hensyn », og i så fall om det bør innvilges tillatelse. I praksis går vurderingene over i hverandre. Det foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering.
       Med helhetsvurdering menes at man vurderer alle sider av saken. Det foretas en pro- et contravurdering der man ikke bare vurderer forhold knyttet til den konkrete saken, men også ser hen til mer generelle hensyn, slik som innvandringspolitiske hensyn, konsekvenshensyn og hensynet til likebehandling. Helhetsvurderingen innebærer at man ser ut over den enkelte sak. Relevante momenter vurderes både hver for seg og samlet, og både konkrete og generelle hensyn for og mot innvilgelse veies mot hverandre.
       Det er ikke noe krav om at det i en asylsak må foreligge ett avgjørende forhold for at det skal innvilges tillatelse. Tillatelse kan også gis der man etter en samlet vurdering av flere forhold i saken finner at vilkårene er oppfylt. »

       I avsnitt (46) heter det:

Jeg konkluderer etter dette med at § 8 ikke kan forstås slik at andre ledd åpner for domstolskontroll med forvaltningens anvendelse av vilkårene « sterke menneskelige hensyn » eller utlendingens « særlige tilknytning til riket ». Det er således etter min mening ikke grunn til å fravike den rettsoppfatning som er kommet til uttrykk i Rt-1997-1784 og Rt-2003-1287 . Jeg tilføyer at Høyesteretts dom 18. april 2008 i sak HR-2008-695-A om gyldigheten av nektelse av tillatelse til innreise etter § 29 fjerde ledd tredje punktum fastslår at slike vedtak ikke kan prøves av domstolene i større utstrekning enn det som følger alminnelige regler om myndighetsmisbruk, jf. avsnitt 48. Også dette underbygger at forvaltingens rettsanvendelse i saker etter § 8 andre ledd ikke kan prøves.

       Det vises for øvrig til Rt-2003-1287 avsnittene (25) og (26), jf. sitatet nedenfor.

       Lagmannsretten legger etter dette til grunn at avgjørelsen av hvorvidt det foreligger sterke menneskelige hensyn hører under forvaltningens frie skjønn, som bare i begrenset utstrekning kan prøves av domstolene etter læren om myndighetsmisbruk.

       A har gjort gjeldene at han er blitt utsatt for usakelig forskjellsbehandling. Han har vist til avgjørelsen i UNEs stornemnd av 11. mai 2007, hvor det ble lagt til grunn at det i den saken forelå sterke menneskelige hensyn. Han gjør gjeldende at hans situasjon er tilsvarende den som søker i stornemndsaken var i.

       Avgjørende for om domstolene skal kunne kjenne et forvaltningsvedtak ugyldig på grunnlag av usakelig forskjellsbehandling, må være resultatet for den som påberoper usakelig forskjellsbehandling og ikke den nærmere begrunnelse som er gitt for vedtaket. Skal et forvaltningsvedtak kjennes ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling må det påvises at like tilfelle er blitt behandlet ulikt uten at det foreligger saklig grunn for forskjellsbehandlingen.

       Det sentrale vurderingstemaet knyttet til usaklig forskjellbehandling er om noen ikke har oppnådd et gode fra forvaltningen som andre i tilsvarende situasjon har fått. A har ikke påvist at UNE har innvilget arbeids- og oppholdstillatelse til personer med tilsvarende lidelser og tilsvarende situasjon som han i tiden etter stornemndsvedtaket av 11. mai 2007.

       Lagmannsretten finner imidlertid grunn til å bemerke at det i omgjøringsbeslutningen heter at « [ n ]emnda mener at det må legges vekt på innvandringspolitiske hensyn i denne saken,... » I dette ligger etter lagmannsrettens syn at nemnda har foretatt den helhetsvurdering som skal gjøres etter utlendingsloven § 8 annet ledd. De forhold som er påberopt fra A om at det foreligger sterke menneskelige hensyn må sies å være veid opp mot innvandringspolitiske hensyn.

       UNE har i sin omgjøringsbeslutning lagt « avgjørende vekt » på innvandringspolitiske hensyn under henvisning til det tidligere nevnte stornevmndsvedtak.

       A har gjort gjeldende at det er tatt utenforliggende hensyn ved at innvandringspolitiske hensyn er tillagt betydning. Etter hans syn er ikke dette et relevant moment i denne saken. Om han innvilges arbeids- og oppholdstillatelse vil det ikke det føre til noen massetilstrømning av HIV-positive til Norge som søker om arbeids- og oppholdstillatelse.

       Lagmannsretten finner at denne anførsel åpenbart ikke kan føre fram. Det vises til Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 153, hvor det blant annet heter:

       Departementet vil bemerke at vekten av innvandringsregulerende hensyn er helt grunnleggende ved vurderingen av om det skal gis oppholdstillatelse etter de skjønnsmessige unntaksreglene i loven. På samme måte som ved praktiseringen av dagens lov, vil innvandringsregulerende hensyn ha stor praktisk betydning når praksis skal utvikles under en ny lov.
       Et sentralt hensyn det siktes til når det henvises til innvandringsregulerende hensyn, er betydningen i forhold til omfanget av innvandringen. Når man for eksempel vurderer i hvilken utstrekning vanskelige humanitære returforhold skal gi grunnlag for opphold, er det blant annet sentralt for vurderingen at det ikke er mulig å gi opphold til alle som kommer fram områder som er preget av sosial og økonomisk nød.. Et annet relevant hensyn er de samfunnsøkonomiske utfordringene som er knyttet til ulike innvandringsgrunnlag. Når man for eksempel vurderer i hvilken grad det skal gis oppholdstillatelse til personer med behov for helsehjelp, må det legges vekt på at det ikke kan tilbys behandling av norsk helsevesen til alle som kan få et bedre helsetilbud her enn i hjemlandet. ...
       Departementet vil understreke at det først og fremst er konsekvenser som kan knyttes til terskelen for innvilgelse og avslag, blant annet grunnet likebehandlingsprinsipper, som kan være av innvandringsregulerende betydning. I denne vurderingen skal det ellers anlegges et ikkediskrimingsprinsipp. Om en tillatelse skal innvilges på grunn av sterke menneskelige hensyn skal ikke bero på søkerens nasjonalitet eller etniske opphav som sådan.

       Innvandringspolitiske hensyn er ikke et utenforliggende hensyn. Hvor stor vekt innvandringspolitiske hensyn skal tillegges i den enkelte sak er det opp til forvaltningens frie skjønn å avgjøre. Den skjønnsmessige avveiningen mellom sterke menneskelige hensyn og innvandringspolitiske hensyn kan domstolene ikke prøve, med mindre denne avveiningen leder til et for A kvalifisert urimelig vedtak.

       A har gjort gjeldende at vedtaket/beslutningen hviler på et feil faktum når det er lagt til grunn at han vil få et « adekvat » behandlingstilbud i Angola. Han gjør gjeldende at helsevesenet i Angola er rasert etter en langvarig borgerkrig, og at hans mulighet til å kunne få adekvat behandling for sine lidelser er hypotetiske hensett til hans økonomiske situasjon og manglende nettverk/familie.

       UNE har i sitt vedtak/beslutning lagt til grunn at den behandling som tilbys i Angola er tilgjengelig for A, at behandlingstilbudet er gratis og at det gis via det offentlige helsevesenet. Det er vektlagt at det tilbys behandling i Uige- provinsen, som A kommer fra.

       Lagmannsretten viser til punkt 4 og 5 i stornemndsvedtaket av 11. mai 2007, inntatt ovenfor, hva gjelder forhold knyttet til helsetilbudet i hjemlandet.

       Lagmannsretten har mottatt forklaring fra ministerråd Lise Stensrud ved den norske ambassaden i Angola. Ambassaden har stående instruks fra utenriksdepartementet om å følge HIV/AIDS-situasjonen i landet. Det gjøres regelmessige besøk rundt om i Angola, og hun har i anledning denne saken nylig besøkt Uigeprovinsen og innhentet informasjon om behandlingen av HIV/AIDS-pasienter der. I Angola er det er nasjonalt AIDS-råd, og HIV/AIDS-arbeidet er integrert i den ordinære helsetjenesten. Det drives i tillegg arbeid av frivillige organisasjoner. Det globale fondet er inne og støtter det arbeid som gjøres. I tillegg er det etablert et nettverk for HIV-positive.

       Stensrud forklarte at alle HIV-positive som ønsker det får behandling, og at det er tilfredsstillende tilgang på medisiner. ARV-medisiner er gratis, og også såkalt annenlinje medisiner er det tilgang på. I enkelte områder av Angola kan der være problemer med å få medisiner ut til helsestasjoner/sentre, men i Uigeprovinsen er det, etter det hun kjenner til, ikke logistikkproblemer.

       Sakkyndig vitne, professor Stig Frøland, har for lagmannsretten forklart at de medisinene som A i dag behandles med står på medikamentlista i Angola. As sykdom er gjennom adekvat medisinering meget velregulert, og han ligger meget gunstig an, også hva gjelder virusmengde. A vil være avhengig av medisiner resten av livet. Dersom han tar sine medisiner på forskrevet måte vil prognosen være god. Når det gjelder CD 4-målinger, som måler immunforsvaret og medisineringens virkning, opplyste han det kan gjøres ved to laboratorier i Luanda (hovedstaden i Angola) .

       Lege Vegard Skogen, som har vært As behandlende lege for HIV og Hepatitt B, forklarte at behandlingen av Bladidi har vært vellykket. Han fryktet residensfare ved retur til Angola ettersom A er avhengig regelmessig inntak av de medisinene han i dag står på. Han forklarte videre at behandlingen er avhengig av jevnlige CD 4-målinger for å kontrollere immunforvaret.

       Lege Asgeir Johannesen forklaret at han i en seks måneders periode i 2003 arbeidet for Leger uten grenser i Angola. På det tidspunktet var helsevesenet ikkeeksisterende etter borgerkrigen. Han hadde ingen kjennskap til helsestellet i Angola i dag. Basert på senere års arbeid blant annet i Tanzania og Kongo, ga han uttrykk for skepsis til opplysninger fra myndighetene om helsestellets kvalitet, idet de ofte skjønnmaler situasjonen.

       Sakkyndig vitne Johan Bruun forklarte at han var med på å etablere et HIV/AIDS -program i Tanzania i 2003, og han har siden fulgt opp dette. Hans inntrykk var at situasjonen i Angola og Tanzania ligner mye på hverandre. I følge han fremstiller offisielle rapporter behandlingtilbudet for HIV/AIDS-paienter bedre enn hva det faktisk er. Også frivillige hjelpeorganisasjoner gjør dette, idet de er interessert i å tegne et bilde av at deres program er vellykkede. Hans største bekymring knyttet til fortsatt behandling av A i Angola knyttet seg til muligheten for jevnlige CD 4 - målinger av immunforsvaret.

       Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder synet på om det vil være et tilfredsstillende tilgjengelig behandlingstilbud for A i Angola. Flertallet, lagdommerne Wahl og Engstrøm, finner på grunnlag av bevisførselen at det i Angola vil være et tilgjengelig behandlingstilbud for A på lik linje med det andre borgere i landet får. Dette gjelder både for HIV og hepatitt B. De medisiner han behandles med for disse sykdommene - Kaletra og Truvada - er tilgjengelige i Angola. Hva gjelder As posttraumatiske stresslidelse- PTSD - er det i henhold til UNEs praksis en diagnose som normalt ikke anses som en alvorlig sinnslidelse.

       Flertall viser til at det i omgjøringsbeslutningen er lagt til grunn at A ved retur til Angola vil få med seg journalopplysninger om behandlingen her i Norge til bruk for helsevesenet i Angola, slik at de vil få de nødvendige medisinske opplysninger om sykdomsforløp og behandlingsopplegg. Videre er det lagt til grunn at A får medta tilstrekkelig mengder medikamenter fra Norge slik at hensynet til kontinuitet i behandlingen ivaretas inntil det stedlige helsevesen overtar behandlingen. Lagmannsretten legger også dette til grunn.

       Etter flertallets syn har UNE lagt et korrekt faktum til grunn hva gjelder den behandling A kan forventes å få ved retur til Angola. I stornemndvedtaket av 11. mai 2007 er det uttalt at « HIV er en så alvorlig sykdom at det bør kreves at det foreligger et adekvat og tilgjengelig behandlingstilbud i hjemlandet ». Videre framgår det av dette vedtaket at « [ f ]or så vidt gjelder tilgjengeligheten av et behandlingstilbud, tar flertallet utgangspunkt i at praksis (og retningslinjene) gir anvisning på en objektiv vurdering av tilbudet i det enkelte land, og om behandlingstilbudet er tilgjengelig for den alminnelige befolkning med tilsvarende lidelse ».

       Under henvisning til punkt 5 i presedensvirkningene av stornemdsvedtaket, bemerkes at det etter flertallets syn ikke foreligger spesielle omstendigheter ved As situasjon som tilsier at behandlingstilbudet i Angola ikke er tilgjengelig for han.

       Mindretallet, sorenskriver Andreassen, mener at det foreligger slike spesielle omstendigheter ved As situasjon at behandlingstilbudet i Angola ikke vil være tilstrekkelig tilgjengelig for han. Mindretallets syn fremkommer nærmere nedenfor i dissensen vedrørende vedtakets gyldighet.

       A har gjort gjeldende at vedtaket om å nekte han arbeids- og oppholdstillatelse i Norge er så kvalifisert urimelig at det av den grunn må kjennes ugyldig. Det er anført at han med stor sikkerhet vil lide en rask og smertefull død dersom han må returnere til Angola.

       Det skal meget til for at domstolene kan kjenne et forvaltningsvedtak ugyldig alene av den grunn at det framstår som urimelig. Det vises i så måte til innstillingen fra Forvaltningskomiteen, hvor det på side 377 blant annet heter:

Høyesterett har i saken fra 1951 prøvet skjønnets rimelighet, og man kan kanskje si at dette er å gå lenger enn å prøve om skjønnet er vilkårlig. Det er klart at man beveger seg på usikker grunn når spørsmålet er å oppheve et skjønn fordi det et « støtende » eller « urimelig ». Men så « åpenbart urimelig » kan et skjønn være at det ikke er et virkelig skjønn, men et vilkårlig vedtak, og domstolene har da adgang til å sette det til side. Dommen er senere lagt til grunn i en tilsvarende sak inntatt i Rt. 157 s. 824. Jfr. også dom i Rt-1957-824 .

       Lagmannsretten viser videre til Rt-2003-1287 , hvor det blant annet er uttalt:

(25) Lagmannsretten har formulert domstolenes prøvelseskompetanse på denne måten:
       « Lagmannsretten finner grunn til å presisere at domstolene, ved den prejudisielle prøvelse av vedtakets gyldighet, ikke har kompetanse til å sette seg i forvaltningens sted og overprøve om det i saken foreligger sterke menneskelige hensyn. Avgjørelsen av en søknad om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag ligger innefor forvaltningens frie skjønn og er i utgangspunktet unndratt domstolenes prøvingsrett. Det skal etter rettspraksis svært mye til for å sette et forvaltningsvedtak til side alene på det grunnlag at vedtaket er urimelig. Det kan bare skje hvis vedtaket er så kvalifisert (grovt) urimelig, at det må anses ugyldig etter alminnelige forvaltningsrettslige regler, jf. blant annet Rt-1997-1784 .
(26) Denne forståelse av utlendingsloven § 8 annet ledd og den ulovfestede regel om tilsidesettelse av forvaltningsvedtak som bygger på fritt skjønn, på det grunnlag at vedtaket er grovt eller sterk urimelig, er etter kjæremålsutvalgets oppfatning riktig. Den konkrete avveiningen av de hensyn som går inn i vurderingen av om vedtaket er grovt eller sterkt urimelig, kan utvalget ikke prøve ved videre kjæremål.

       Lagmannsretten har delt seg i et flertall og mindretall når det gjelder spørsmålet om vedtaket må kjennes ugyldig som kvalifisert urimelig.

       Flertallet, lagdommerne Wahl og Engstrøm, er kommet til at vedtaket om å nekte A arbeids- og oppholdstillatelse ikke kan kjennes ugyldig av den grunn at det er kvalifisert urimelig.

       Etter flertallets syn er det ingen tvil om at A kan nyte godt av en bedre behandling for sine sykdommer i Norge enn hva som vil være tilfelle ved retur til Angola. Flertallet legger videre til grunn at A er sterkt traumatisert etter hans opplevelser som barnesoldat i Angola hvor han ble mishandlet og voldtatt. Han har mistet begge sine foreldre i borgerkrigen, og han har et begrenset nettverk i sitt hjemland.

       Når det gjelder den behandling A kan forventes å få for sine sykdommer i Angola, viser flertallet til bemerkningene ovenfor vedrørende behandlingstilbudet for HIV-smittede i den del av Angola som han har tilhørlighet til. Flertallet legger til grunn at det vil være et tilgjengelig behandlingstilbud for han. Det finnes etter flertallets syn ikke holdepunkter for å legge til grunn at A vil » lide en rask og smertefull død » etter retur til Angola.

       Etter en slik helhetsvurdering som Rt-1997-1784 gis anvisning på, er lagmannsrettens flertall kommet til at det ikke kan konkluderes med at UNEs vedtak er så grovt eller sterkt urimelig at det av den grunn kan settes til side. UNE har behandlet As sak i samsvar med den praksis som er etablert på området, og i samsvar med de politiske føringer som er kommet til uttrykk i Ot.prp.nr.75 (2006-2007).

       Rettens mindretall, sorenskriver Andreassen, har kommet til at UNEs vedtak må kjennes ugyldig.

       UNE legger i sine vedtak til grunn at A har et nettverk i hjemlandet. Dette er etter mindretallets syn å legge inn et faktum i saken som ikke eksisterer. A har måttet leve som barnesoldat det meste av sin barndom og ungdom, og kom tidlig bort fra sin storfamilie. Han redegjorde i retten for sin familiesituasjon slik han kjenner til den nå. De eneste familiemedlemmer han kjenner til er en eller to kusiner. Han husket fornavnet på den ene, men vet ikke om de er i live i dag, eller hvor de oppholder seg. Øvrige kjente familiemedlemmer er døde. Det kan etter mindretallets syn da ikke legges til grunn at han har et nettverk i hjemlandet som vil kunne bistå ham der.

       Etter oppveksten som barnesoldat har han heller ingen skolegang, og sliter med posttraumatisk stresslidelse. Selv om hans psykiske problemer i seg selv ikke er tilstrekkelig alvorlige til å begrunne opphold i Norge, gjør denne lidelsen og manglende skolegang ham ekstra sårbar overfor de problemene han vil møte ved retur til hjemlandet.

       I vedtaket av 18.01.2008 fremgår det at A på det tidspunktet ikke hadde fremlagt opplysninger om at han hadde behov for behandling for Hepatitt B. Av legeerklæring som også siteres fremgår imidlertid at han skulle påbegynne behandling også for dette. Det sies videre i vedtaket at dette for øvrig ikke ville vært avgjørende for saken. Under rettsmøtet 07.03.09 opplyste det sakkyndige vitnet Johan Bruun at A vil være avhengig av fortsatt behandling for Hepatitt B for å unngå å utvikle leverbetennelse.

       Medisinene han får for dette er annenlinjemedisiner, som er mindre tilgjengelige i Angola enn førstelinjemedisiner. Mindretallet viser i denne sammenheng til forklaringene fra vitnene Johannesen og Bruun om det som kan antas å være den reelle situasjon med hensyn til tilgjengelighet av ulike medisiner. At et medikament står oppført på en offentlig liste er ikke ensbetydende med at det er alment tilgjengelig. As mulighet for jevnlige CD-4 målinger synes også uklar, ettersom dette gjøres ved laboratorier i Luanda.

       I As livssituasjon vil disse forholdene by på ekstra problemer, og det er liten garanti for at han til enhver tid vil være i posisjon til å få den nødvendige behandling han vil trenge. Hans manglende nettverk er også av vesentlig betydning i denne sammenheng.

       I UNEs vedtak i stornemnd 11. mai 2007 ble det i en noe tilsvarende sak lagt vekt på at søkeren hadde et nettverk i hjemlandet som ville kunne ta vare på henne.

       Når det ikke kan legges til grunn at A har et slikt nettverk, bygger UNEs vedtak etter mindretallets syn på et uriktig faktum. På bakgrunn av de øvrige forholdene i saken fører dette til at vedtaket blir så åpenbart urimelig at det må settes til side som ugyldig.

      

       Med det resultat flertallet har kommet til, blir anken å forkaste.

       Saksomkostninger.

       Staten har vunnet saken og har i medhold av tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader. Lagmannsretten er kommet til at det i saken foreligger tungtveiende grunner, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd som gjør det rimelig at A frifinnes helt for erstatningsansvar. Det er lagt vekt på at saken for A har vært av velferdsmessig betydning og at styrkeforholdet mellom partene tilsier fritak, jf. § 20-2 tredje ledd bokstav c.

       Fristen for avsigelse av dommen, jf. tvisteloven § 19-4 femte ledd, har ikke latt seg gjøre å overholde. Dette har sin årsak i at sorenskriver Andreassen har hatt feriefravær.

       Dommen er avsagt med slik dissens som framgår ovenfor.

Domsslutning:

1. Anken forkastes.
2. Hver av partene bærer sine egne omkostninger

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo