Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2009-043245
Dokumentdato : 03.07.2009

Midlertidig forføyning

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning med krav om å få bli i Norge inntil rettskraftig dom foreligger i sak om iverksettelse av Utlendingsnemndas vedtak 31. juli 2008. Vedtaket innebar endelig avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag
 Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning med krav om å få bli i Norge inntil rettskraftig dom foreligger i sak om iverksettelse av Utlendingsnemndas vedtak 31. juli 2008. Vedtaket innebar endelig avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag.

       A, C, D og B (heretter A) sendte 22. august 2008 stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse til Oslo tingrett. Påstanden i hovedsaken var at vedtaket 31. juli 2008 var ugyldig, og i den midlertidige begjæring at familiens plikt til å forlate landet ikke ble iverksatt før hovedsaken var endelig avgjort.

       I kjennelse 26. september 2008 avslo Oslo tingrett begjæringen om utsatt iverksettelse av vedtaket.

       I hovedsaken avsa Oslo tingrett 23. desember 2008 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger.

       A, C, D og B (heretter A) påanket dommen til lagmannsretten 22. januar 2009. Staten v/Utlendingsnemnda innga anketilsvar og motanke vedrørende saksomkostningsavgjørelsen. Ankeforhandling er berammet 10. september 2009.

       Lagmannsretten gjengir følgende fra tingrettens dom om sakens bakgrunn:

       A (heretter saksøker eller far) er født i Kosovo den *.*.1969. Han og barnas mor flyttet til Tyskland i 1991 og bodde der i 9 år. De var gift, og fikk alle de tre barna mens de bodde i Tyskland. C er født *.*.1992, D den *.*.1994 og B den *.*.1999 (heretter barna, eller fornavn). Foreldrene ble skilt i Tyskland i 1998, og i 2000 flyttet de tilbake til Kosovo hver for seg før saksøker flyttet til Norge i 2001. Barnas mor flyttet til Norge med de tre barna i 2002. Begge søkte om asyl ved ankomst, og det fremgår av saksdokumentene at barna ikke var kjent med at faren var i Norge. Mor og de tre barna slo seg ned i X, dit saksøker etter hvert også flyttet slik at de igjen fikk kontakt. Den 28. juni 2004 tok barnas mor sitt eget liv ved at hun hengte seg på badet. Det var C som fant henne, noe som førte til at hun utviklet et posttraumatisk stressyndrom. En venninne av moren, som tok seg mye av barna etter tilbakekomsten til Norge i 2006, forklarte i retten at C slet med psykiske problemer og selvmordstanker. Hun ble blant annet beskrevet som svært innesluttet og taus. Vitnet forklarte blant annet at hun ikke turte å la C gå alene på badet av frykt for at hun kunne begå selvmord. Etter behandling hos psykolog er hun blitt mye bedre, og både dette vitnet og en barnevernpedagog som kjenner C godt forklarte i retten at hun er blitt mer utadvendt. Cs problemer var også knyttet til at hun har en hornhinnesykdom som har gjort henne engstelig for å miste synet. Nå er hun operert en gang, og skal til ny operasjon i januar 2009. Begge vitnene uttrykte bekymring for hvordan C vil reagere på å bli sendt tilbake til Kosovo. Bekymringen gjaldt også D, selv om hun ikke har hatt en så alvorlig diagnose som søsteren.
       Etter tragedien med moren bodde barna hos fars søster i Y inntil avdødes bror tok dem med til Kosovo til morens begravelse. De har både bestemødre og onkler og tanter med familie i Kosovo. Far opplyste i retten at barnas utreise var mot hans vilje, og betegnet avdødes brors handling som kidnapping. Både han og hans niese, som også forklarte seg i retten, opplyste at de var klar over at barna etter utreise ikke kunne regne med få komme tilbake til Norge. Far reiste etter, og fikk etter hvert omsorgen for barna. De ble boende i Kosovo i ca. 2 år før de igjen reiste til Norge og søkte asyl den 21. august 2006. Den 6. september 2006 fikk de avslag på søknaden fra Utlendingsdirektoratet, i det saksøkerne ikke ble ansett å være flyktning etter utlendingsloven (utlendl) § 16 første ledd. De fikk heller ikke arbeids- og oppholdstillatelse etter utlendl § 8 annet ledd. Avslaget ble opprettholdt av UNE i vedtaket som nå prøves.
       Både A, C og D forklarte seg i retten og bekreftet at de ønsker å bo i Norge. Alle tre snakket norsk, og både de selv og øvrige vitner forklarte at de nå betraktes som godt integrert i miljøet. C hadde hatt en venninne fra første gang hun var i Norge som hun holdt kontakt med da hun var i Kosovo i perioden 2004 til 2006. Hun har nå flere venner. D opplyste at hun hadde to gode venninner. Begge trives på skolen, noe de ikke gjorde i Kosovo der de ble mobbet på grunn av morens selvmord. Far jobber på Zs bryggeri i X, og det ble fremlagt et opprop fra hans kolleger, der de ber om at han og hans barn må få oppholdstillatelse i Norge.

       A har under saksforberedelsen for lagmannsretten fremsatt begjæring om midlertidig avgjørelse 18. mars 2009 med slik påstand:

1. A, C, D og B gis opphold i Norge inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.
2. Saksøkte dømmes til å betale sakens omkostninger.

       Staten v/Utlendingsnemnda har inngitt tilsvar og nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning avvises.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger.
Subsidiært:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger.

       Partene fikk anledning til å utdype sine syn under planleggingsmøtet. Ingen av partene har begjært muntlige forhandlinger, og lagmannsretten finner ikke at det er nødvendig med muntlige forhandlinger for å ta stilling til kravet.

       Når det gjelder sakens faktum for øvrig, vises det til saksfremstillingen i Oslo tingretts dom i hovedsaken og til lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       A, C, D og B har i hovedsak begrunnet begjæringen om midlertidig forføyning slik:

       Partene begjærte omgjøring og utsatt iverksettelse av UNEs vedtak 31. juli 2008. Dette ble imidlertid avslått ved vedtak 4. februar 2009.

       Situasjonen er nå at familien bor i X og barna går på skole. De er imidlertid svært nedbrutte, og personer i omgivelsene er redde for suicid. Barna er i en desperat situasjon og har en betydelig psykisk påkjenning ved at familien på den ene siden har fått rett til å få saken behandlet på nytt ved Borgarting lagmannsrett, samtidig som de frykter at vedtaket kan bli effektuert før saken kommer opp.

       Barna har hatt tilknytning til Norge siden 2002, og de har nå oppholdt seg i Norge i tre år etter oppholdet i Kosovo fra juli 2004 til august 2006. De har en tragisk bakgrunn ved at moren begikk selvmord, og ved at hennes familie kidnappet barna ut av Norge.

       Det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b, ved at en midlertidig avgjørelse er nødvendig for å « avverge en vesentlig skade eller ulempe ». Det må vektlegges at barna i lang tid har vært i en viktige rehabiliterings - og sosialiseringsprosess. Dessuten må faren for suicidalitet og behovet for å beskytte barna mot langvarig og omfattende usikkerhet, vektlegges. I denne type saker skal det særlig vektlegges at man har med barn å gjøre.

       Det foreligger ikke avvisningsgrunn da grunnlaget for denne begjæringen er et annet enn ved tidligere begjæring, da barna nå har et lengre opphold i Norge og fått ytterligere tilknytning til landet.

       Staten v/Utlendingsnemnda har i hovedsak gjort gjeldende:

       Prinsipalt anføres at begjæringen skal avvises da kravet allerede er rettskraftig avgjort ved Oslo tingretts kjennelse 26. september 2008. Det er ikke pretendert å foreligge faktiske omstendigheter av en slik karakter at det kan anses som et annet krav, se nærmere Schei mfl Tvisteloven: Kommentarutgave (2007) side 868 ff.

       Subsidiært anføres at begjæringen ikke kan føre frem.

       Hovedkravet er ikke sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, idet det vises til at staten ble frifunnet ved tingrettens dom. Dessuten anføres at det er åpenbart at det ikke foreligger noen sikringsgrunn, da det er fastslått i rettspraksis at det skal mye til for at det foreligger sikringsgrunn i denne type saker.

       Lagmannsretten bemerker:

       Etter tvisteloven § 34-2 første ledd jf. § 34-1 første ledd kan midlertidig forføyning besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for, og en sikringsgrunn, er sannsynliggjort.

       Staten har prinsipalt påstått begjæringen avvist da kravet allerede er rettskraftig avgjort ved tingrettens kjennelse. Lagmannsretten behandler denne problemstillingen først.

       Utgangspunktet må være at begjæringen skal avvises dersom den gjelder det samme kravet eller rettsforholdet som ble avgjort i kjennelsen 26. september 2008. Det legges til grunn at påstandene i de to begjæringene er likelydende, nemlig at familien gis opphold i Norge inntil rettskraftig avgjørelse foreligger. Dernest kommer at sikringsgrunnlaget er det samme, dvs at det er nødvendig å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for « å avverge en vesentlig skade eller ulempe », jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b.

       Spørsmålet blir dernest hvorvidt det nå pretenderes å foreligge faktiske omstendigheter av en slik karakter at det kan anses som et annet krav. I utgangspunktet skal retten legge til grunn saksøkers pretensjon om at det har inntrådt nye forhold etter den første avgjørelsen. Problemstillingen er formulert slik i Schei m.fl.: Tvisteloven. Kommentarutgave. Bind I, side 868:

       Grensen mellom nye krav og nye rettsgrunnlag må trekkes etter generelle kriterier, ikke konkret med forankring i partens påstand og argumentasjon i den enkelte sak, jf. Rt-2000-199 . ....

       Lagmannsretten bemerker generelt at når det gjelder begjæringer om midlertidig avgjørelser mens hovedkravet står for domstolene, er det ikke uvanlig at det faktiske grunnlaget for begjæringen endres over tid selv om rettsgrunnlaget og påstanden ikke endres. I denne type saker vil det derfor være behov for å se konkret på hvorvidt situasjon har endret seg etter tingrettens kjennelse. Det er lagmannsrettens syn at situasjonen for familien i dag - slik den er beskrevet i begjæringen - har endret seg tilstrekkelig til at lagmannsretten ikke finner at begjæringen skal avvises. Det vises også til at det kan virke urimelig i denne type saker å avvise en ny begjæring i de tilfellene hvor situasjonen lå slik an at en tidligere kjennelse ikke ble påanket.

       Påstanden om avvisning tas således ikke til følge.

       Lagmannsretten behandler dernest spørsmålet om hovedkravet er sannsynliggjort.

       Problemstillingen i hovedsaken er hvorvidt familien skal gis opphold på humanitært grunnlag etter utlendlendingsloven § 8 annet ledd med tilhørende forskrifter. Det som skal vurderes er om det foreligger særlige sterke menneskelige hensyn, eller om familien har en særlig tilknytning til riket. Vilkårene skal vurderes i lys av utlendingsforskriftens § 21 b, barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 og hensynet til barnets beste. Høyesterett har i Rt-2008-681 fastslått at domstolenes prøvelsesadgang er begrenset til om vedtaket er basert på feil faktum, feil i saksbehandlingen, usaklige hensyn eller er åpenbart urimelig. Ugyldighet av vedtaket er således betinget at det nemnda har begått en feil som kan ha hatt betydning for vedtakets innhold.

       Lagmannsretten finner ikke at hovedkravet er sannsynliggjort, og viser til tingrettens begrunnelse som lagmannsretten i denne midlertidige forføyningssaken kan slutte seg til. Det bemerkes at selv om det skal legges særskilt vekt på hensynet til barnas beste i en sak som denne, vil dette hensynet alene ikke kunne være avgjørende.

       Lagmannsretten kan heller ikke se at vilkårene for midlertidig forføyning er til stede etter tvisteloven § 34-2 annet ledd. Det er antatt at det i tillegg til at vilkårene etter § 34-1 første ledd må være oppfylt, må være tale om en kvalifisert grad av fare ved opphold. Det kan ikke ses at noen av de forhold som er påberopt i begjæringen, tilsier at det foreligger slik kvalifisert grad av fare dersom begjæringen ikke tas til følge.

       Etter dette tas begjæringen om midlertidig forføyning ikke til følge.

       A har ikke fått medhold og skal da etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd jf. § 32-2 erstatte statens sakskostnader. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å anvende unntaksregler.

       Advokatfullmektig Kyrre W. Kielland har fremsatt et salærkrav på kr 4 500 med tillegg av merverdiavgift. Lagmannsretten har muntlig orientert Kielland om at den vurderer å nedsette kravet. Kielland har fastholdt kravet idet han har vist til at kostnadene har vært nødvendige. Lagmannsretten finner at salærkravet er for høyt sett hen til hva som har vært nødvendig for å ivareta statens interesser på en god og forsvarlig måte. Lagmannsretten reduserer salærkravet til kr 2 000 med tillegg av merverdiavgift, til sammen kr 2 500 etter prinsippet i tvisteloven § 20-5 første ledd. Partene hefter felles for hele beløpet, jf. tvisteloven § 20-6 annet ledd.

       Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Begjæringen om midlertidig forføyning avvises ikke.
2. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
3. A, C, D og B betaler i fellesskap til staten v/Utlendingsnemnda 2.500 -totusenfemhundre- kroner innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo