Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2009-51140
Dokumentdato : 01.12.2009

Gyldighet av UNEs vedtak om tilbakekall av innvilget asyl jf. § 18.2 (§ 37 ny Utl) og § 15.1 (§ 73 1.-3. ledd ny Utl) samt § 8.2 (§ 38 ny Utl) jf. §15.2 (§ 28.7 ny Utl)

Det foreligger Høyesterettsdom i denne saken, se  Rt-2010-858 (red.anm.)

Lagmannsretten fant at Utlendingsnemndas vedtak om tilbakekall av innvilget asyl var ugyldig. Med mulig unntak for utvisningssakene er det ikke tilstrekkelig for tilbakekall at flyktningen faller utenfor flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen artikkel 1A (2). I tillegg må en av opphørsgrunnene i flyktningkonvensjonen artikkel 1C være til stede. Artikkel 1C (5) får ikke anvendelse med mindre det foreligger endringer i flyktningens hjemland. Saken kunne ikke sammenlignes med utvisningssakene.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak om ikke å ta til følge klage over tilbakekall av innvilget asyl, jf. utlendingsloven § 18 annet ledd. Subsidiært gjelder saken gyldigheten av vedtaket om ikke å ta til følge klage over nektelse av returvern etter utlendingsloven § 15 første ledd samt nektelse av arbeids- og oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn, jf. utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. § 15 annet ledd.

       A (heretter også A) ankom Norge 2. april 2004. Ved Utlendingsdirektoratets vedtak 13. juni 2005 ble hun innvilget asyl, jf. utlendingsloven § 17 første ledd første punktum. Tillatelsen ble gitt « på grunnlag av søkerens seksuelle legning og de problemer hun som lesbisk kan risikere ved retur til Iran. »

       Ved rapport fra Nedre Buskerud politidistrikt ble Utlendingsdirektoratet (heretter også UDI) informert om at A den 13. september 2006 hadde inngått ekteskap med en mann - iransk statsborger B.

       UDI vedtok 15. mars 2007 å tilbakekalle As asyl i Norge, jf. utlendingsloven § 18 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 64 første ledd. Utlendingsnemnda vedtok 18. september 2007 ikke å ta hennes klage til følge.

       A gikk 11. juni 2008 til søksmål mot staten ved Utlendingsnemnda med krav om at vedtaket 18. september 2007 er ugyldig.

       Oslo tingrett avsa 14. januar 2009 dom med slik domsslutning:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 18. september 2007 om å nekte A oppholdstillatelse i Norge etter utlendingsloven § 8 annet ledd kjennes ugyldig.
2. A tilkjennes saksomkostninger med kr 120.800, inklusive MVA - etthundreogtjuetusenåttehundre -, og med tillegg av rettsgebyr på kr 6.880,- sekstusenåttehundreog åtti -.
         Oppfyllelsesfrist er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

       Staten v/Utlendingsnemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder bevisvurderingen og lovanvendelsen for så vidt gjelder tingrettens avgjørelse om at UNEs vedtak om å nekte oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd er ugyldig. I avledet anke har A angrepet bevisvurderingen og lovanvendelsen for så vidt gjelder tingrettens avgjørelse om gyldigheten av tilbakekallet av innvilget asyl, jf. utlendingsloven § 18 annet ledd, samt nektelsen av vern mot retur til hjemlandet, jf. utlendingsloven § 15 første ledd.

       Ankeforhandling ble holdt 29. og 30. september 2009 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Som partsrepresentant for UNE møtte Arild Hjelmervik sammen med statens prosessfullmektig. Han fikk anledning til å følge forhandlingene, jf. tvisteloven § 24-6 første ledd første punktum, og han avga vitneforklaring. Det ble for øvrig avhørt fire vitner, hvorav ett sakkyndig. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       Staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

       I anken:

       Utlendingsnemndas vedtak 18. september 2007 er gyldig.

       Tingretten la feil norm til grunn, og foretok også feil subsumsjon ved anvendelsen av den uskrevne regel om domstolskontroll med vedtak som beror på fritt skjønn, der vedtaket er sterkt urimelig. Etter Rt-2008-681 kan ikke domstolen underkjenne vedtak av rimelighetshensyn etter en skjønnsmessig totalvurdering av faktafeil, saksbehandlingsfeil og usaklige vurderinger, slik tingretten synes å ha lagt til grunn. Utlendingsforvaltningens overveielser lider ikke av grove feil som kan medføre ugyldighet på grunn av vilkårlig saksbehandling. Resultatet av vedtaket kan ikke sies å være grovt urimelig. Det foreligger ikke saksbehandlingsfeil som kan lede til ugyldighet.

       Det er ikke grunnlag for å hevde at A vil bli møtt med overgrep fra myndighetene eller lide overlast fra faren eller andre familiemedlemmer ved retur til Iran. Det er ikke grunnlag for at hevde at iranske myndigheter ikke vil kunne gi A beskyttelse mot eventuelle overgrep fra As far eller andre. Det er ikke grunnlag for å hevde at A vil møte problemer fordi hun har konvertert til kristendommen. As helsetilstand er ikke av en slik karakter at retur ikke skal skje. Helsetilbudet i Iran er tilstrekkelig godt, også med tanke på datterens behov. A har ikke et omfattende nettverk i Norge.

       I avledet anke:

       Utlendingsnemndas vedtak om tilbakekall av innvilget asylstatus er ikke i strid med Flyktningkonvensjonens regulering av vilkårene for tilbakekall av flyktningstatus.

       Prinsipalt anføres at utlendingsloven § 18 annet ledd, jf. forskriften § 64, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) gir tilstrekkelig hjemmel for tilbakekall. Hvis A faller utenfor flyktningdefinisjonen, kan asylstatus tilbakekalles. Subsidiært anføres at flyktningkonvensjonen artikkel 1C ikke innebærer krav om innskrenkende tolkning av utlendingsloven § 18 annet ledd. Det er uansett ikke i strid med ordlyden i flyktningkonvensjonen artikkel 1C(5) å tilbakekalle innvilget asyl i dette tilfellet. Det er opp til traktatstatene å tolke konvensjonen, jf. Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 1. Dette har sammenheng med suverenitetsprinsippet. Formålet med asylinstituttet er å gi midlertidig vern. Ordlyden i artikkel 1C(5) lest i sammenheng med formålet tilsier at innvilget asyl kan tilbakekalles i dette tilfellet. A har ikke til hensikt å leve ut sin lesbiske legning. Det foreligger en varig og stabil endring. Hensynet til flyktningbegrepets integritet taler også for tilbakekall.

       Uttalelsene i UNHCRs håndbok har en viss vekt, men de er ikke bindende for norske myndigheter. UNHCR adresserer uansett ikke den situasjon vi står overfor i denne saken, nemlig endrede forhold hos flyktningen selv. Dette kan ha sammenheng med at håndboken først og fremst adresserer masseflyktningene, noe som er naturlig siden konvensjonen ble til i en tid da det først og fremst var masseflyktningenes problemer som måtte finne en internasjonal løsning. Håndboken kan ikke anses som en fullstendig og endelig tolkning av konvensjonen.

       Vedtaket om tilbakekall av innvilget asylstatus er gyldig. Det samme gjelder vedtaket om å nekte returvern etter utlendingsloven § 15 første ledd. A har ikke sannsynliggjort de anførte risikomomenter, og momentene er uansett av en slik karakter at terskelen for hva som er vernet etter EMK artikkel 3, ikke overstiges. EMK er derfor heller ikke til hinder for retur til hjemlandet.

       Staten v/Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

  I anken:
  Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
  Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for begge rettsinstanser.

  I avledet anke:
  Anken forkastes.
  Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger.

       A har i hovedtrekk gjort gjeldende:

       I anken:

       Oslo tingretts dom er i det vesentlige korrekt når det gjelder slutningen om ugyldighet på grunn av sterk urimelighet.

       Når vedtak er beheftet med mange feil - både feil i saksbehandlingen og faktum - og resultatet fremstår som åpenbart urimelig, er det ikke grunnlag for domstolen til å være tilbakeholden med å overprøve blant annet de faktavurderinger som utlendingsmyndigheten har foretatt. De feil i faktum og saksbehandling som retten vektla, må lede til at vedtaket kjennes ugyldig.

       Det er en saksbehandlingsfeil at UNE ikke hadde sørget for å opplyse saken i tilstrekkelig grad før vedtak ble truffet, jf. forvaltningsloven § 17. Det var også en saksbehandlingsfeil at bevisreglene ikke ble korrekt anvendt, ettersom det på flere områder ikke er lagt til grunn det faktum som alle forhold tatt i betraktning fremstår som det mest sannsynlige. Disse feil gjelder:

- Risikoen for æresdrap og Irans manglende vilje til å beskytte kvinner som er utsatt for slik trussel.
- Betydningen av konvertering til kristendommen og risikoen for overgrep fra både myndigheter og familien, og i alle tilfeller diskriminering, stigmatisering og utestengelse.
- Situasjonen for A og barnet når det ikke kan forutsettes at ektemannen returnerer med dem.
- As psykiske sykdom, som hun allerede hadde før ankomsten til Norge.
- Hensynet til barnet og den merkbare forverringen av omsorgssituasjonen som vil oppstå ved retur, jf. Barnekonvensjonen artikkel 3.
- As etablering og tilknytning til Norge.

       Når saken ikke er tilstrekkelig utredet og/eller feil faktum er lagt til grunn for forvaltningens vedtak, er også subsumsjonen feil fordi de konkrete momentene er tillagt mindre vekt enn de reelle forhold tilsier.

       Til støtte for tingrettens avgjørelse om at vedtaket er ugyldig på grunn av sterk urimelighet, anføres det også at adgangen til tilbakekall av innvilget asyl vanligvis ikke benyttes utenom i misbrukstilfellene. Tilbakekallet av As asylstatus fremstår derfor som usaklig forskjellsbehandling.

       I avledet anke:

       Tingrettens avgjørelse er ikke korrekt for så vidt gjelder gyldigheten av tilbakekall av asylstatus og nektelse av returvern. Også ved disse deler av UNEs vedtak er det feil ved lovanvendelsen, saksbehandlingen og faktum.

       De samme faktafeil og feil i saksbehandlingen som i anken, påberopes.

       Hva gjelder lovanvendelsen, gjøres det gjeldende at tilbakekallsbestemmelsen i utlendingsloven § 18 på grunn av Flyktningkonvensjonen artikkel 1C(5) må tolkes innskrenkende slik at innvilget asylstatus for A ikke kan tilbakekalles med mindre det foreligger varige endringer i situasjonen for lesbiske i Iran. Tilbakekall kan ikke foretas med mindre en av opphørsgrunnene i flyktningkonvensjonen artikkel 1C foreligger og flyktningen i tillegg faller utenfor flyktningdefinisjonen. For A ble tilbakekallet begrunnet i endrede forhold hos A selv. Dette er konvensjonsstridig. Anvendelse av artikkel 1C(5) forutsetter at det har skjedd varige og vesentlige endringer for lesbiske i Iran. Dette er ikke tilfellet. Tilbakekallet er derfor ugyldig.

       Det er ikke en overvekt av hensyn som taler for tilbakekall. Vedtaket er derfor uansett i strid med den alminnelige læren om tilbakekall. Det er et inngripende vedtak i en etablert rettighet.

       Tilbakekallet er uttrykk for usaklig forskjellsbehandling. Det er ikke praksis for tilbakekall i en sak som denne.

       Tingretten har ikke vurdert returvernet i forhold til EMK artikkel 3. Ordlyden i utlendingsloven § 15 første ledd, første og annet punktum er snevrere enn praksis i Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). Tingretten har vurder de flykningelignende forhold. EMK omfatter mer, nemlig risikoen for overgrep fra private og sykdom og alvorlige humanitære forhold. Det fremgår dessuten ikke klart hva tingretten konkret har vurdert.

       Vurderingstemaet er om det foreligger gode grunner (substantial grounds) til å tro at utlendingen ved retur vil bli utsatt for en reell risiko (real risk) for en behandling som rammes av EMK artikkel 3 (tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff). Jo mer alvorlig reaksjon som risikeres, desto lavere bevisterskel foreligger i relasjon til vurderingen av om EMK artikkel 3 er til hinder for utsendelse. Det gjøres gjeldende at det i saken her foreligger en i høy grad reell fare for æresdrap fra familiens side, for forfølgelse fra myndighetene for allerede utførte lesbiske handlinger, for samfunnsmessig utstøtelse og forfølgelse på grunn av konverteringen til kristendommen, samt økt suicidalfare ved manglende behandling for psykiske lidelser og derfor betydelig fare for barnets omsorgssituasjon.

       A har nedlagt slik påstand:

  I anken:
  Anken forkastes.

  I avledet anke:
  Prinsipalt:
  Utlendingsnemndas vedtak av 19. september 2007 om å tilbakekalle As asylstatus kjennes ugyldig.
  Subsidiært:
  EMK art 3 er til hinder for uttransport av A.

  I begge ankesakene:
  A tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

      

Lagmannsretten bemerker:

       Lagmannsretten vurderer først om vedtaket er ugyldig i henhold til utlendingsloven § 18 annet ledd, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 1 - reglene om tilbakekall av innvilget asyl.

       Lagmannsretten har kompetanse til en fullstendig prøving både av det faktum som er lagt til grunn, og lovanvendelsen. Vurderingen må ta utgangspunkt i situasjonen på vedtakstidspunktet. Etterfølgende omstendigheter er relevante i den grad de kaster lys over situasjonen da vedtaket ble fattet, jf. Rt-2007-1815 avsnitt 32-34. Som lagmannsretten skal komme tilbake til, blir adgangen til tilbakekall svært lite benyttet i praksis. Tilbakekall i en sak som denne reiser spørsmål om en ny praksis. Det er da liten grunn til tilbakeholdenhet når det gjelder prøvingen. Etter lagmannsrettens oppfatning står de hensyn som talte for tilbakeholdenhet i Rt-1991-586 (Abdisaken) ikke sentralt i vår sak.

       A fikk i sin tid asyl på grunn av sin lesbiske legning og de problemer hun av den grunn kunne risikere ved retur til Iran. Dette var i tråd med asylkriteriter som ble fastsatt av Justisdepartementet i 1998 - på et tidspunkt da departementet var øverste klageorgan på utlendingsfeltet - hvoretter personer som var forfulgt på grunn av sin seksuelle legning, skulle anses omfattet av forfølgelseskriteriet sosial gruppe. A falt således inn under flyktningdefinisjonen i utlendingsloven § 16, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) fordi det forelå « wellfounded fear of being percecuted for reasons of ... membership of a particular group ».

       Tilbakekallet av asylstatus er begrunnet slik:

         Direktoratet innvilget asyl og reisebevis i vedtak av 13.06.2005. Direktoratet la i sin vurdering til grunn at A var lesbisk, og at hun av den grunn kunne risikere problemer ved retur til Iran.
         Vurderingen i direktoratets vedtak av 13.06.2005 var i tråd med direktoratets praksis på vedtakstidspunktet. Direktoratets praksis på vedtakstidspunktet innebar at asyl skulle innvilges dersom det ble lagt til grunn at søker var homofil, og at vedkommende kunne risikere forfølgelse dersom han/hun ville leve ut sin legning ved retur til hjemlandet.
         Den 13.01.2006 giftet A seg med iransk borger B i Eiker, Modum og Sigdal tingrett. Ekteskapsinngåelse med person av motsatt kjønn samsvarer etter direktoratets vurdering dårlig med As tidligere opplysninger om at hun er lesbisk.
         Skulle direktoratet likevel legge til grunn at A er lesbisk, er grunnlaget for tidligere gitte tillatelse uansett falt bort. Det vises til at ekteskapsinngåelse med person av motsatt kjønn etter direktoratets vurdering tilsier at A ikke har intensjoner om å leve ut sin lesbiske legning i Iran.
         På denne bakgrunn tilbakekalles As asyl i Norge.

       UNE vurderte klagen over tilbakekallet slik:

         Vilkårene for tilbakekalling av innvilget asyl etter utlendingsloven § 18 annet ledd og utlendingsforskriften § 64 første ledd er oppfylt. I likhet med direktoratet finner nemnda at klageren ikke lengre går inn under flyktningdefinisjonen i loven § 16. Nemnda er enig i direktoratets begrunnelse og det vises til at klageren etter å ha fått innvilget asyl på grunnlag av sin lesbiske legning og de problemene hun som lesbisk kan risikere ved retur til Iran, har inngått ekteskap med en mann. Selv om det legges til grunn at klageren fortsatt har en lesbisk, eventuell biseksuell legning, er grunnlaget for tidligere gitte tillatelse uansett falt bort da ekteskapsinngåelse med person av motsatt kjønn tilsier at klageren ikke har intensjoner om å leve ut sin eventuelle lesbiske legning i Iran.

       I sin forklaring for lagmannsretten bekreftet A at hun ikke har intensjoner om å leve ut sin lesbiske legning nå. Hun elsker sin ektemann, hun har fått en datter med ham, og hennes ønske er å ha et familieliv sammen med mannen og barnet.

       Det fremgår av vedtaket at UNE legger til grunn at A ikke risikerer forfølgelse alene på grunn av sin (eventuelle) lesbiske legning. Risikoen for forfølgelse er knyttet til lesbiske handlinger. UNEs vedtak inneholder ingen vurdering av om de generelle forholdene for lesbiske og homofile i Iran er endret. UNEs vedtak bygger således på at det er tilstrekkelig for tilbakekall at A ikke lenger faller inn under noen av inklusjonskriteriene i flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2).

       Når det gjelder de generelle forhold for homofile og lesbiske i Iran, legger lagmannsretten til grunn at det ikke skjedde endringer av betydning i tiden fra innvilgelse av asyl til tilbakekall av asylstatus. Lesbisk praksis - i iransk lov definert som kontakt mellom kvinnelige genitalier - er fortsatt straffbart. Straffen for lesbisk praksis er 100 piskeslag. Hvis man dømmes for fjerde gang, er straffen henrettelse, jf. iransk straffelov artikkel 129 og 131. Annen lesbisk adferd som kyssing eller lignende i det offentlige rom blir ikke tolerert. Homofile og lesbiske kan ikke organisere seg, stille politiske krav eller eksponere seg i iransk offentlighet uten å utløse en personlig risiko, jf. temanotat fra Landinfo 27. april 2009.

       Lagmannsretten skal først vurdere om det er tilstrekkelig for tilbakekall at A faller utenfor flyktningdefinisjonen i § 16, eller om det i tillegg må kreves at en av opphørsgrunnene i flyktningkonvensjonen artikkel 1C foreligger, slik A har anført. Ved vurderingen forutsettes det at A ikke risikerer forfølgning ved retur til hjemlandet på grunn av sin legning eller for tidligere lesbiske handlinger i offentlighet, som er begrenset til å gjelde berøring og kyssing.

       Utlendingsloven § 18 annet ledd lyder slik:

         Innvilget asyl kan tilbakekalles når flyktningen ikke lenger går inn under flyktningedefinisjonen, jf. § 16, eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Vedtak om tilbakekall treffes av Utlendingsdirektoratet.

       Utlendingsloven § 16 lyder slik:

         Flyktning etter loven er utlending som går inn under flyktningekonvensjonen 28. juli 1951 art. 1 A, jf. protokoll 31. januar 1967.
         Flyktning som går inn under flyktningekonvensjonen art. 1 C-F kan helt eller delvis utelukkes fra de rettigheter og det vern som er fastsatt i dette kapittel og som ikke gjelder saksbehandlingen. Flyktning som går inn under art. 1 C-E kan likevel ikke utelukkes fra vernet mot forfølgelse etter § 15.

       Flyktningkonvensjonen artikkel 1 A og artikkel 1 C-F er således inkorporert i utlendingsloven.

       I norsk oversettelse lyder artikkel 1C slik:

  Denne konvensjonen skal ikke lenger ha anvendelse på en person som omfattes av bestemmelsene i avsnitt A, hvis:
1. han frivillig på nytt har søkte det lands beskyttelse han er borger av; eller
2. han etter å ha mistet sitt borgerskap, frivillig har gjenervervet det; eller
3. han har ervervet nytt statsborgerskap og nyter beskyttelse av det land han er blitt borger av; eller
4. han frivillig på nytt har bosatt seg i det land han forlot, eller som han oppholdt seg utenfor på grunn av frykt for forfølgelse; eller
5. han ikke lenger kan nekte å nyte godt av det lands beskyttelse, i hvilket han har statsborgerrett, fordi de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning ikke lenger er til stede. Bestemmelsene i dette punkt skal dog ikke ha anvendelse på flyktninger som omfattes av denne artikkels avsnitt A, punkt 1, og som kan påberope tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse for å avvise beskyttelse fra det land i hvilket han har statsborgerrett;
6. han ikke er borger av noe land, og på grunn av at de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning ikke lenger er til stede, er i stand til å vende tilbake til det land hvor han tidligere hadde sin vanlige bopel. Bestemmelsene i dette punkt skal dog ikke ha anvendelse på flyktning som omfattes av denne artikkels avsnitt A, punkt 1, og som kan påberope tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse for å nekte å vende tilbake til det land hvor han tidligere hadde sin vanlige bopel.

       Inkorporeringen av artikkel 1C i utlendingsloven § 16 annet ledd skal forstås som en begrensning i anvendelsen av reglene i flyktningkapittelet, det vil si også § 18 annet ledd, jf. Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 203 -204. Dette kommer også til uttrykk i Ot.prp.nr.38 (1995-1996) i forbindelse med vurderingen av om § 18 annet ledd burde endres slik at Utlendingsdirektoratet fikk kompetanse til å vedta tilbakekall. I punkt 3.2.3 heter det:

         I § 18 annet ledd er det gitt hjemmel for tilbakekall av asyl, jf. også forskriftens § 64. Dette kan besluttes på grunnlag av endrede forhold i hjemlandet, gjenerverv av hjemlandets pass eller at innehaveren har fått asyl på grunnlag av uriktige opplysninger.

       De to første grunnene det her vises til er blant opphørsgrunnene i flyktningkonvensjonen artikkel 1C. Det skytes her inn at det må sondres mellom disse og den siste av grunnene som nevnes, nemlig at innehaveren har fått asyl på grunnlag av uriktige opplysninger. I slike tilfeller har han eller hun ikke rettigheter etter flyktningkonvensjonen. Det er ikke anført at A har gitt uriktige opplysninger om sin lesbiske legning eller praksis, og dette var heller ikke grunnlaget for tilbakekallet.

       Ny utlendingslov ble vedtatt 15. mai 2008. Loven er ikke trådt i kraft. I den nye utlendingsloven er flyktningkonvensjonens opphørsgrunner gjengitt i lovteksten i tilbakekallsregelen. Meningen er å videreføre gjeldende rett og praksis, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 105 og NOU 2004:20 side 401 .

       I den nye loven er alternativet « eller for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler » utelatt. Lagmannsretten legger til grunn at dette alternativet etter gjeldende rett har liten selvstendig betydning. Det er bare plass for dette alternativet dersom tilbakekall ikke strider mot Norges internasjonale forpliktelser, jf. utlendingsloven § 4. Alternativet er trolig bare aktuelt dersom det blir gitt flyktningstatus til personer som faller utenfor flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen.

       Etter dette legger lagmannsretten til grunn at tilbakekall av innvilget asyl etter § 18 annet ledd ikke kan skje med mindre en av opphørsgrunnene i flyktningkonvensjonen artikkel 1C foreligger. I utgangpunktet er det således ikke tilstrekkelig at flyktningen faller utenfor inklusjonskriteriene i flyktningdefinisjonen i artikkel 1A(2). Dette er en nødvendig, men ikke en tilstrekkelig, betingelse for opphør. Lagmannsretten kommer tilbake til spørsmålet om unntak fra dette når det gjelder saker der vilkårene for utvisning er til stede.

       Lagmannsretten går over til å vurdere om artikkel 1C er anvendelig i vår sak. Spørsmålet er altså om det foreligger en opphørsgrunn. De fire første opphørsgrunnene er primært begrunnet i søkerens egne handlinger. Partene er enige om at ingen av disse opphørsgrunnene er anvendelige i vår sak. Spørsmålet i vår sak er om artikkel 1C(5) er anvendelig, og særlig er det spørsmål om artikkelen åpner for at individuelle omstendigheter i seg selv kan medføre opphør av flyktningstatus, eller om det alltid er et vilkår at det har skjedd vesentlige og varige generelle endringer i flyktningens hjemland. Siden meningen med den nye utlendingsloven § 46 er å videreføre gjeldende rett, finner lagmannsretten holdepunkter for tolkningen av artikkel 1C(5) i NOU 2004:20 side 140 flg. hvor det uttales følgende:

         Flyktningkonvensjonen artikkel 1C(5) fastsetter at flyktningstatus bortfaller dersom utlendingen ikke lenger kan nekte å nyte godt av det lands beskyttelse, i hvilket han har statsborgerrett, fordi de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning ikke lenger er til stede. Unntak gjelder for flyktning som kan påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse for å avvise beskyttelse fra det land i hvilket han har statsborgerrett.
         Det er tilfluktsstaten som har adgang til og ansvar for å vurdere om opphørsklausulen i artikkel 1C(5) kommer til anvendelse. UNHCR kan imidlertid fatte beslutninger i forhold til sitt mandat som vil være av stor interesse på dette feltet, jf Note on the Cessation Clauses 1997, kapittel VIII, UNHCR's Role:
  « UNHCR may declare that its competence ceases to apply in regard to persons falling within situations spelled out in the Statute. The situations specified are akin to the cessation clauses of the 1951 Convention. On this basis, UNHCR has, over the past years, declared cessation of refugee status in regard to certain nationality groups of refugees under its mandate. The declaration of cessation of UNHCR's competence is undertaken essentially to provide a legal framework for discontinuation of UNHCR's protection and material assistance to the refugees and to promote with States of asylum concerned the provision of an alternative residence status to the former refugees. UNHCR normally assists in the repatriation of former refugees who wish to go home but who may not have the necessary resources to do so. »
         UNHCR har videre utarbeidet nye Guidelines om anvendelsen av artikkel 1C(5) og (6). Retningslinjene gjelder i første rekke de tilfeller hvor opphørsklausulen i artikkel 1C(5) og (6) anvendes i forhold til grupper av flyktninger. Man gjentar i denne sammenheng tidligere synspunkter om at situasjonsendringen i flyktningenes hjemland må være av « fundamental character », « enduring nature » og « effective », jf ExComkonklusjon nr. 69 1992.
         Når det gjelder synspunktet om at situasjonen i flyktningens hjemland må ha gjennomgått endringer av en fundamental karakter, kan det særlig vises til kommentarene i ExComkonklusjon nr. 69 1992:
  « (I)n taking any decision on application of the cessation clauses based on « ceased circumstances », States must carefully assess the fundamental character of the changes in the country of nationality or origin, including the general human rights situation, as well as the particular cause of fear of persecution, in order to make sure in an objective and verifiable way that the situation which justified the granting of refugee status has ceased to exist »
         Tradisjonelt har det vært bred støtte i litteraturen for det Terje Einarsen omtaler som en effektiv dobbeltgaranti mot for tidlig opphør av flyktningstatus:
         « Fortsatt oppfyllelse av kriteriene i den generelle definisjonen i art. 1A(2) vil alltid stenge for opphør, men i tillegg må det kreves en vesentlig endring av den demokratiske og menneskerettslige situasjonen i hjemlandet for at søkerens flyktningstatus skal opphøre etter art. 1C(5). »
         I UNHCRs nye Guidelines synes kravet om fundamentale endringer som et generelt vilkår å være noe mer dempet:
  « Where indeed a « particular cause of fear of persecution » has been identified, the elimination of that cause carries more weight than a change in other factors. Often, however, circumstances in a country are interlinked, be these armed conflict, serious violations of human rights, severe discrimination against minorities, or the absence of good governance, with the result that resolution of the one will tend to lead to an improvement in others. All relevant factors must therefore be taken into consideration. An end to hostilities, a complete political change and return to a situation of peace and stability remain the most typical situation in which Article 1C(5) or (6) applies. »
         I EUs statusdirektiv opereres det med løsere kriterier for opphør enn i anbefalingene fra UNHCR, jf direktivet artikkel 11 nr. 2:
  « In considering points (e) and (f) of paragraph 1, [ merknad: tilsvarende flyktningkonvensjonen artikkel 1C(5) og (6) > - > , Member States shall have regard to whether the change of circumstances is of such a significant and nontemporary nature that the refugee's fear of persecution can no longer be regarded as wellfounded. »
         Direktivet krever derfor ikke at det har funnet sted endringer av fundamental karakter, men retter oppmerksomheten mot om det foreligger en fortsatt oppfyllelse av kriteriene i den generelle definisjonen i artikkel 1A(2).
         Mens UNHCRs retningslinjer i første rekke retter seg mot de tilfeller hvor det foretas en vurdering av mulig opphør i forhold til en hel gruppe av flyktninger, har opphørsklausulen i artikkel 1C(5) som nevnt bare hatt anvendelse i enkeltsaker i norsk praksis, og så godt som alltid bare i tilfeller hvor et spørsmål om utvisning har vært til vurdering.
         I UNHCRs nye Guidelines er det inntatt et eget punkt om opphør i individuelle sammenheng:
  « A strict interpretation of Article 1C(5) and (6) would allow their application on an individual basis. [ .. ] Yet Article 1C(5) and (6) have rarely been invoked in individual cases. States have not generally undertaken periodic reviews of individual cases on the basis of fundamental changes in the country of origin. These practices acknowledge that a refugee's sense of stability should be preserved as much as possible. They are also consistent with Article 34 of the 1951 Convention, which urges States « as far as possible (to) facilitate the assimilation and naturalization of refugees ». Where cessation clauses are applied on an individual basis, it should not be done for the purposes of a rehearing de novo. »
         Det må klart kunne legges til grunn at norsk praksis med hensyn til å foreta individuelle vurderinger av opphør i utvisningstilfeller ikke er i strid med de begrensninger som følger av artikkel 1C(5), selv om man i disse tilfellene opererer ut fra en forutsetning om at ikkeoppfyllelse av inklusjonskriteriene i artikkel 1A(2) er tilstrekkelig for opphør. Så lenge det er en straffbar handling fra flyktningens side som har aktualisert spørsmålet om opphør, kan det ikke anses som noen krenkelse av et berettiget behov for forutberegnelighet at det foretas en ny bedømmelse av flyktningspørsmålet.

       Lagmannsretten bemerker at selv om lovutvalget i utredningen fremholder at kravet til fundamentale endringer i hjemlandet er dempet, legger utvalget til grunn at opphør etter artikkel 1C(5) forutsetter endringer i hjemlandet. Lovutvalget forutsetter imidlertid at det i utvisningstilfellene kan foretas individuelle vurderinger av opphør selv om forholdene i hjemlandet ikke er endret. Her er det etter utvalgets syn tilstrekkelig at flyktningen ikke lenger tilfredsstiller inklusjonskriteriene i flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2). Lovutvalgets begrunnelse er ikke at artikkel 1C(5) også åpner for opphør der det bare er endringer hos flyktningen selv (alvorlig kriminalitet), men at det i disse tilfellene er tilstrekkelig at vedkommende faller utenfor inklusjonskriteriene i artikkel 1A(2). Eksempler fra praksis er LB-2008-134299 og LB-1998-2486 . Ingen av dommene innholder noen vurdering av forholdet til artikkel 1C(5). Opphørsgrunnene ble heller ikke påberopt i noen av sakene. I LB-1998-2486 forutsettes det at flyktningen ikke kan utvises med mindre vilkårene for tilbakekall av asylstatus er til stede. Kun forholdet til inklusjonskriteriene i artikkel 1A(2) er vurdert. Dommen ble anket til Høyesterett, men anken ble nektet fremmet. Norsk utvisningspraksis er kritisert i litteraturen, jf. Terje Einarsen, Retten til vern som flyktning, side 528 flg.

       Det nevnes at kriminalitetstilfellene har en særstilling også etter flyktningkonvensjonen. Artikkel 32 og 33 punkt 2 åpner for at utvisning av en flyktning ikke krever tilbakekall hvis vedkommende representerer en reell sikkerhetstrussel eller har fått en rettskraftig dom for en særlig alvorlig forbrytelse, og utgjør en fare for samfunnet. Bestemmelsen om utvisning i utlendingsloven § 30 annet ledd gjelder imidlertid ikke bare slik svært alvorlig kriminalitet.

       Praksis når det gjelder utvisning av personer med asylstatus omtales likevel innenfor rammen av artikkel IC(5) i utredningen. På side 139 i utredningen står det at i relasjon til artikkel 1C(5) er det utelukkende i utvisningssaker at tilbakekall blir vurdert. Og videre heter det: « Ellers foretas i praksis ingen vurdering av om det har inntruffet endringer i hjemlandet eller det tidligere oppholdslandet som gjør at opphørsgrunnene i artikkel 1C (5) og (6) kommer til anvendelse.» Det er i det hele tatt ingen automatikk i at norske myndigheter følger opp med tilbakekall dersom de blir kjent med forhold som tilsier at flyktningen har opphørt å være flyktning i konvensjonens forstand. Tilbakekallsadgangen etter utlendingsloven § 18 annet ledd er fakultativ. Hvis myndighetene blir kjent med frivillige handlinger fra utlendingen selv - for eksempel at flyktningen har besøkt hjemlandet - blir tilbakekall vurdert. Hvis det er endringer i hjemlandet som gjør at forfølgelseskriteriene ikke lenger er til stede, gjøres det nesten aldri bruk av tilbakekallsadgangen. Unntak gjelder som nevnt situasjoner hvor det er grunnlag for utvisning, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 103. As sak er ikke en utvisningssak. Den har heller ikke likhetstrekk med utvisningssakene i den forstand at hun på noen måte kan bebreides for sin opptreden.

       Spørsmålet er så om artikkel 1C(5) kan tolkes slik at bortfall av individuelle omstendigheter kan medføre bortfall av asylstatus, eller om det alltid også må kreves en endring av den generelle situasjonen i flyktningens hjemland. Staten har anført at artikkel 1C(5) etter sin ordlyd kan forstås slik at bortfall av individuelle omstendigheter er tilstrekkelig. Det er ikke fremlagt eksempler på at artikkel 1C(5) er tolket slik i retts- eller forvaltningspraksis. Lagmannsretten er enig i at ordlyden isolert sett kan tolkes slik som anført av staten, men retten har ikke funnet holdepunkter for at denne tolkning er korrekt verken i forarbeidene til gjeldende rett eller den nye utlendingsloven. I omtalen av artikkel 1C(5) legges det gjennomgående til grunn at bestemmelsen gjelder endringer i hjemlandet. Dette kommer til uttrykk i det som er sitert foran, der det diskuteres hvor omfattende og varige endringer som må kreves. Det vises dessuten til merknadene til ny utlendingslov § 37 - Ot.prp.nr.75 side 419-420 - hvor det innledes med at tilbakekall « kan » skje om minst et av vilkårene i bestemmelsen foreligger. Vilkårene reflekterer som nevnt opphørsgrunnene i artikkel 1C. Det heter: « Det tas ikke sikte på omfattende anvendelse av bestemmelsen i tilfeller der forholdene i utlendingens hjemland er forbedret og beskyttelsesbehovet av den grunn er bortfalt. Tilbakekall i slike situasjoner vil likevel være aktuelt i spesielle tilfeller, for eksempel der det foreligger et utvisningsgrunnlag. »

       I merknadene til § 18 annet ledd, jf. Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 208 flg., er ikke artikkel 1C(5) nevnt, men det heter: « Departementet er enig med utvalget i at innvilget asyl bør kunne tilbakekalles når flyktningen ikke lenger går inn under flyktningkonvensjonen. En foreslår imidlertid at det settes flyktning definisjonen istedenfor -konvensjonen, samt at det vises til § 16. Dette medfører ingen reell endring i forhold til utvalgets forslag. Grunnen til at flyktningen ikke lenger går inn under flyktningdefinisjonen, vil som regel være at situasjonen i hjemlandet har endret seg. »

       Lagmannsretten vil også vise til UNHCRs Håndbok om prosedyrer og kriterier for å fastsette flyktningers rettsstilling (heretter håndboken). I punkt 112 understrekes det at en person som har fått status som flyktning, skal beholde denne status med mindre han eller hun kommer inn under en av opphørsgrunnene. Grunnene til opphør er uttømmende regulert i håndboken. Det fremgår av punkt 115 at opphørsgrunnene (5) og (6) er basert på den vurdering at « internasjonal beskyttelse ikke lenger er berettiget på bakgrunn av forandringer i det landet hvor vedkommende fryktet for forfølgelse, siden årsakene som gjorde vedkommende til flyktning har opphørt å eksistere. »

       I punkt 135 presiseres det hva som menes med circumstances (omstendigheter, forhold) i artikkel 1C(5). Her heter det:

         Forhold refererer til grunnleggende forandringer i landet som kan antas å oppheve grunnlaget for frykten for forfølgelse. Simpelthen en - muligens forbigående - forandring i de faktiske omstendighetene rundt den enkelte flyktnings frykt som ikke innebærer slike store forandringer i forholdene, er ikke tilstrekkelig til anvendelse av denne klausulen. En flyktnings status skal i prinsippet ikke være underlagt stadige granskninger, som kan skade den trygghetsfølelsen som internasjonal beskyttelse har til hensikt å gi.

       Det er opptil traktatpartene å tolke konvensjonen. Håndboken er ikke bindende for norske myndigheter, men den bør tillegges atskillig rettskildemessig vekt. I forarbeidene til ny utlendingslov uttales det at håndbokens stilling som rettskilde styrkes av at den er utarbeidet av UNHCRs Executive Committee. Norske myndigheter har lagt til grunn at både uttalelser i håndboken og UNHCRs prinsipielle uttalelser gir relevant veiledning om fortolkningen, og bør veie tungt, jf. NOU 2004:20 side 102 . Lagmannsrettens inntrykk for øvrig er at det som diskuteres i relasjon til forståelsen av artikkel 1C(5), ikke er om det må kreves endringer i hjemlandet, men hvor omfattende og varige endringer som må kreves i hjemlandet.

       Spørsmålet om artikkel 1C(5) kan tolkes slik at bortfall av individuelle omstendigheter alene kan medføre bortfall av asylstatus drøftes i Terje Einarsen, Elin Skar og Vigdis Vevstad, Flyktningkonvensjonen artikkel 1 C-F, R 2006:2, Christian Michelsens institutt, side 76. Her heter det at spørsmålet er viktig blant annet i norsk asylpraksis, fordi det er sjelden at personer blir anerkjent som flyktninger av norske myndigheter utelukkende eller hovedsakelig på grunn av den generelle situasjonen i asylsøkerens hjemland. Forfatterne antar at gjeldende folkerett stadig må antas å være at en stat alltid må vurdere om det er skjedd grunnleggende og stabile endringer i hjemlandet, og i tillegg om det er skjedd vesentlige endringer i eventuelle spesifikke risikofaktorer for den enkelte flyktning.

       Staten har pekt på at formålet med asylinstituttet ikke er til hinder for den forståelse UNE har lagt til grunn. Det er fremhevet at asylvernet er av midlertidig karakter, og at formålet er å sikre vern mot forfølgelse i hjemlandet. Det strider ikke mot formålet å la vernet falle bort hvis flyktningen trygt kan vende hjem. Om årsaken til at behovet for vern faller bort er generelle endringer i hjemlandet eller spesielle forhold mellom flyktningen selv og hjemlandet, bør ikke være avgjørende. Staten har også vist til at hensynet til flyktningbegrepets integritet taler for tilbakekall i en sak som den foreliggende.

       Til dette bemerker lagmannsretten at siden tilbakekallsadgangen i praksis benyttes svært sjelden, vil det være slik at en rekke personer med asylstatus beholder denne selv om de ikke lenger risikerer forfølgelse i hjemlandet. Det foretas ingen rutinemessig kontroll med tanke på tilbakekall av asyl. Blant annet taler ressurshensyn og hensynet til forutberegnelighet for flyktninger mot en slik praksis. Hensynet til flyktningbegrepets integritet synes derfor å ha liten - om noen - plass i tilbakekallspraksis.

       Etter en helhetsvurdering må lagmannsretten konkludere med at anvendelse av artikkel 1C(5) forutsetter at det har skjedd en endring i flyktningens hjemland. Det er ikke tilfellet i vår sak, ettersom lagmannsretten som nevnt over legger til grunn at den generelle situasjonen for lesbiske i Iran ikke var endret på tilbakekallstidspunktet. Noen slike generelle endringer er heller ikke anført av staten. Vilkårene for tilbakekall av innvilget asyl er etter rettens syn ikke oppfylt. Selv om det skulle være slik at A ikke lenger faller inn under inklusjonskriteriene i artikkel 1A(2) (flyktningdefinisjonen), foreligger det uansett ingen opphørsgrunn.

       Lagmannsretten har etter dette kommet til at Utlendingsnemndas vedtak om tilbakekall av innvilget asylstatus er ugyldig.

       Sakskostnader

       Statens anke har ikke ført frem. A har fått fullt medhold i både anken og den avledete anken og har vunnet saken fullstendig, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd. Hun skal derfor tilkjennes full erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd.

       Full erstatning skal dekke alle partens nødvendige kostnader. Det skal legges vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. As prosessfullmektig, advokat Jensen, har lagt frem kostnadsoppgave på til sammen 102 600 kroner, hvorav 100 800 kroner utgjør salær. I tillegg kommer merverdiavgift med 25 650 kroner og rettsgebyr med 20 640 kroner. Statens prosessfullmektig har bemerket at kostnadene er noe høye.

       Lagmannsretten er enig med staten i at kostnadene er noe høye. Saken gikk over to rettsdager. Advokat Jensen hadde saken også da den gikk for tingretten i januar i år. På den annen side har saken reist rettslige spørsmål av en viss kompleksitet, og den er av stor viktighet for A. Under en viss tvil finner lagmannsretten at det har vært rimelig å pådra kostnadene.

       Det er ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse.

       Dommen er enstemmig.

       Dommen er avsagt etter fristen i tvisteloven § 19-4 femte ledd. Dette har sammenheng med reisefravær for to av dommerne, stor arbeidsbelastning og sakens kompleksitet.

Domsslutning

       I anken:

       Anken forkastes.

       I avledet anke:

       Utlendingsnemndas vedtak 18. september 2007 er ugyldig.

       Sakskostnader:

       I erstatning for sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda til A 148.890 - etthundreogførtiåttetusenåttehundreognitti - kroner.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo