Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2010-49694
Dokumentdato : 09.02.2011

Asyl- og flyktningerett. FNs flyktningkonvensjon av 1951, jf. utlendingsloven §§ 16 og 17

Saken gjaldt forståelsen av artikkel 1 D annet ledd i flyktningkonvensjonen av 28. juli 1951. Den ankende part – statsløs palestiner- kom opprinnelig fra Gaza under beskyttelse av UNRWA. Han forlot Gaza som 1-åring,og mistet derved UNRWAs beskyttelse. Etter 25 års opphold i De Forente Arabiske Emirater, kom han til Norge og søkte asyl. Han påberopte seg automatisk rett til flyktningstatus i samsvar med ordlyden i art 1D annet ledd. Lagmannsretten var enig med tingretten i at denne bestemmelsen ikke kunne fortolkes slik. Hans eventuelle flyktningestatus måtte vurderes etter kriteriene i flyktningkonvensjonen artikkel 1 A på lik linje med andre asylsøkere.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNE's) vedtak av 20. oktober 2005, som innebar at A fikk endelig avslag på sin søknad om asyl og om opphold i Norge på humanitært grunnlag.

       Sakens bakgrunn er i hovedsak følgende:

       A (heretter benevnt A) er født i Gaza i Palestina den 9. desember 1977.

       Etter opprettelse av staten Israel i 1948, ble Gaza administrert av Egypt frem til 1967, da Israel erobret Vestbredden og Gazastripen. Israel foretok en folketelling i områdene i 1967 og opprettet et folkeregister. Palestinere som deretter har reist fra de okkuperte områdene til andre land, ble etter en tid strøket fra dette folkeregisteret. Disse nektes retur til Gaza av israelske myndigheter, i all fall hvis de har vært borte i mer enn ett år. Det er noe uklart for lagmannsretten om unntak forekommer, men lagmannsretten legger til grunn at A og hans familie er i en situasjon der de vil bli nektet retur til Gaza. Det forhold at palestinerne i 1994 fikk et visst indre selvstyre i Gaza, har ikke endret denne situasjonen.

       Egypt har forpliktet seg til å utstede egyptiske reisedokumenter til palestinere bosatt i Gaza ved behov, forutsatt at de er uten muligheter for å skaffe seg pass eller andre reisedokumenter. Denne ordningen gjelder også i dag.

       As far bodde i Gaza som internflyktning, etter at hans far i 1948 hadde flyktet med hele familien til Gaza fra en tidligere palestinsk landsby som nå er innlemmet i Israel. As far fikk i voksen alder arbeid i De forenede Arabiske Emirater (Emiratene), og han flyttet dit med sin familie i 1979, da A var ett år gammel.

       Det er opplyst at det i dag bor mellom 100.000 – 150.000 palestinere i Emiratene. De har status som midlertidig bosatt arbeidskraft og kan ikke få statsborgerskap eller varig opphold. Det er opplyst at de må fornye sin oppholdstillatelse en gang i året, og denne er betinget av at de kan dokumentere arbeidskontrakt fra en « sponsor » som dermed garanterer for deres opphold. Garantien/oppholdstillatelsen omfatter ektefelle og barn under 18 år. Palestinere over 18 år uten arbeid og sponsorkontrakt oppholder seg i Emiratene på ulovlig grunnlag dersom de ikke reiser.

       A har vokst opp i Emiratene, og han har fått sin skolegang der. Han har opplyst at han som utlending var nektet å studere medisin i Emiratene, men han gjennomførte medisinstudiet i Litauen fra 1995 til 2001. Ved å besøke Emiratene en gang pr år, fikk han fornyet sponsorkontrakt og dermed oppholdstillatelse. Han har hatt oppholdstillatelse der i tilsammen ca 25 år.

       Høsten 2003 forlot han Emiratene og reiste via Tyrkia til Norge, hvor han ankom 10. januar 2004. Han hadde reisedokumenter for palestinere utstedt av egyptiske myndigheter, og han søkte asyl samme dag som han kom til Norge. I forbindelse med søknaden opplyste han at han ikke lenger hadde oppholdstillatelse i Emiratene. Han hadde heller ikke pass eller andre reisedokumenter, og kunne derfor heller ikke reise til Egypt eller andre land. A har forklart at han kastet det originale egyptiske reisedokumentet da han kom til Norge.

       Ved vedtak av 14. oktober 2004 avslo Utlendingsdirektoratet asylsøknaden. Avslaget var begrunnet med at A ikke fylte vilkårene for asyl i henhold til utlendingsloven § 16 første ledd, jf FN's Flyktningkonvensjon av 28. juli 1951 artikkel 1 A.

       A påklaget vedtaket til Utlendingsnemnda, som fattet vedtak i klagesaken 20. oktober 2005 der klagen ikke ble tatt til følge.

       Utlendingsnemndas vurderinger kan sammenfattes slik:

       Nemnda begrunnet sitt vedtak med at for at en utlending skal ha rett til asyl etter utlendingsloven § 17 første ledd, første punktum, må vedkommende fylle vilkårene for å kunne anses som flyktning etter utlendingsloven § 16 første ledd, jf. flyktningkonvensjonen av 28. juli 1951 artikkel 1A. Nemnda uttalte at den var enig i Utlendingsdirektoratets vurderinger og tiltrådte dets vedtak i all hovedsak.

       Retur skal ikke finne sted til et område hvor klageren kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning, jf utlendingsloven § 15 første ledd første punktum. Selv med det noe senkete bevis- og risikokrav som gjelder etter denne bestemmelsen, kan ikke nemnda se at klageren er omfattet av vernet mot retur til hjemlandet. Det vises til asylvurderingen.

       Retur skal heller ikke finne sted til område hvor klageren av lignende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling, jf. utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum. Nemnda så ikke noen fare for det.

       Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har en særlig tilknytning til riket, kan arbeids- eller oppholdstillatelse innvilges med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd og forskriftens § 21 annet ledd.

       Nemnda har merket seg anførselen om at A som statsløs palestiner ikke har noe land å returnere til. Nemnda er enig i direktoratets vurderinger av at klageren kan returnere til Emiratene. Han har hatt sammenhengende oppholdstillatelse i Emiratene i 25 år, og det er ikke holdepunkter for at hans tillatelse ikke kan fornyes ved en retur til Emiratene.

       Etter at Utlendingsnemnda traff sitt vedtak har A senere fremsatt tilsammen fem begjæringer om omgjøring, men ingen av disse er tatt til følge. Nemndas siste vedtak i anledning slik begjæring ble fattet den 5. januar 2010, etter at « aksjons og prosedyregruppen » i Den Norske Advokatforening hadde vedtatt å bistå A.

       A har pr i dag oppholdt seg i Norge i 6 år. I september 2008 fikk han en datter. Dette barnet følger etter det opplyste farens status og er derfor også statsløst. Barnets mor var opprinnelig iransk asylsøker. Hun er innvilget opphold i Norge og er i arbeid, mens A har opplyst at han – som er uten arbeid – har den daglige omsorgen for barnet.

       Ved stevning av februar 2009 reiste A søksmål for Oslo tingrett med påstand om at Utlendingsnemndas vedtak er ugyldig. Det er opplyst at saken, etter begjæring fra staten, ble stanset noen måneder slik at nemnda kunne innhente oppdatert landinformasjon. Saken fortsatte i august 2009.

       Oslo tingett avsa 1. februar 2010 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

       A har rettidig anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt i Oslo den 13. januar 2011. Det ble avhørt ett vitne, landrådgiver B fra Landinfo. Om forhandlingene for øvrig vises til rettsboken.

       As påstandsgrunnlag er i hovedsak følgende:

       A er opprinnelig statsløs borger av Palestina. Så lenge han og familien oppholdt seg i Gaza var de under beskyttelse av FN-organisasjonen UNRWA, FNs hjelpeorganisasjon for palestinske flyktninger. Så lenge de er under denne beskyttelsen, gjelder ikke FNs Flyktningkonvensjon av 28. juli 1951, jf konvensjonens artikkel 1 D.

       Da A og familien forlot Gaza i 1979, mistet de vernet under UNRWA. Men det anføres da at de i stedet oppnådde automatisk beskyttelse etter Flyktningkonvensjonen med status som flyktninger og derav følgende rettigheter. Dette følger av konvensjonens artikkel 1 D annet ledd, hvor det fremgår at den som forlater området – uansett av hvilken grunn – skal « ipso facto be entitled to the benefits of this Convention.» Beskyttelsen er ubetinget. Det kreves ikke at personen også oppfyller vilkårene i konfensjonen artikkel a ! for å få status som flyktning.

       Til støtte for denne forståelsen vises til uttalelser fra UNCHR – FN's Høykommisær for flyktninger. Det vises i denne forbindelse til Høyesteretts dom av 30. juni 2010 ( Rt-2010-858 ) med uttalelser om vektlegging av UNCHR's anbefalinger.

       Videre vises til en avgjørelse fra en tysk forvaltningsdomstol i 1991, nærmere omtalt i Einarsen side 552. I « UDI Regelverk: Asylpraksis – Statsløse palestinere fra Vestbredden og Gaza » har direktoratet lagt til grunn at asylsøkere fra Gaza og Vestbredden har et generelt behov for vern. Her er også særlig omhandlet Flyktningkonvensjonen artikkel 1 D og vist til Høykommisærens forståelse av bestemmelsens annet ledd som ifølge sistnevnte innebærer at søkeren vil få innvilget asyl uavhengig av konvensjonens artikkel 1 A. UDI følger Høykommisærens anbefalinger og innvilger asyl til søkere fra disse palestinske områdene. Dette kan dokumenteres ved tidligere vedtak fra Utlendingsnemnda.

       Einarsen, « Retten til vern som flyktning », redegjør for mulige fortolkninger av artikkel 1 D annet ledd. Han peker på at As forståelse av denne bestemmelsen er en fullt mulig fortolkning etter bestemmelsens ordlyd.

       Subsidiært påberopes flyktningkonvensjonens artikkel 1 A(2). A viser til at han ikke har noe land å returnere til. Staten erkjenner at han skal anses som flyktning dersom han skal returnere til Gaza. Slik retur er uaktuelt, men når det også er på det rene at han heller ikke er returnerbar til Emiratene, eller at dette iallfall vil være svært vanskelig, skal han anses som flyktning. Staten har bevisbyrden for at asylsøkeren kan returnere, jf statens egne anførsler og lagmannsrettens bemerkninger i Borgarting lagmannsretts dom av 8. juni 2009. Staten har med andre ord bevisbyrden for at A kan returnere til Emiratene, dersom Emiratene skal anses som hans « habitual residence ».

       A anfører at han ikke er returnerbar til Emiratene. Han har ikke pass, verken vanlig pass eller spesialpass (00pass). Dette har han ingen mulighet for å få utstedt. Spesialpass utstedes bare helt unntaksvis, og han vil ikke kunne få det, noe bl.a. International Organization for Migration har bekreftet. Den samme organisasjonen har fastslått at han heller ikke lenger vil kunne få utstedt egyptiske reisedokumenter for retur til Emiratene. Dette bygger særlig på at myndighetene i Emiratene vil nekte å motta ham så lenge han ikke kan vise til arbeidskontrakt, noe det har vist seg umulig å få.

       Utlendingsnemndas vedtak bygger på feil faktum når det er lagt til grunn at han vil kunne returnere til Emiratene. Dette er en feil som kan ha hatt betydning for vedtakets innhold, noe som medfører at det er ugyldig.

       Atter subsidiært anfører A at han har krav på opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Selve forvaltningsskjønnet, « sterke menneskelige hensyn », kan domstolene ikke prøve. Men nemndas grunnlag for vurderingen av om slike hensyn er til stede, lider av de samme mangler som anført foran. I tillegg vises til at nemnda i denne forbindelse burde vurdert forholdet til FNs overenskomst av 1954 om statsløses stilling. Statsløse er i en særskilt stilling selv om de ikke uten videre er å betrakte som flyktninger. Dette hensynet har nemnda ikke vurdert. Hadde nemnda gjort det, kunne utfallet av vurderingen om « sterke menneskelige hensyn » blitt en annen.

       A nedlegger slik påstand

1. Utlendingsnemndas avslagsvedtak av 20. 10. 2005 overfor A, f. *.*.1977, vedrørende søknad om asyl og opphold er ugyldig.
2. A, f. *.*.1977, tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

       Staten v/Utlendingsnemndas påstandsgrunnlag er i hovedsak følgende:

       A har fått avslag på søknaden, og han har dermed utreiseplikt. Han må selv gjøre det som er mulig for å reise ut av landet, han har m.a.o. risikoen for at han rent praktisk kan returneres. Dette er en helt annen vurdering enn når spørsmålet gjelder risikoen for forfølgelse ved retur til hjemlandet. Normalt er påstander om praktiske hindringer et effektueringsspørsmål, som ikke hører inn under domstolene.

       Flyktningkonvensjonens artikkel 1 A (2) stiller krav om at søkeren med rette må frykte forfølgelse ved retur til sin vanlige bopel, og i As tilfelle er dette Emiratene, hvor han har vokst opp. De vansker han har anført at han opplever som palestiner bosatt i Emiratene, problemer med opphold og arbeidstillatelse, utgjør ikke forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand.

       Når det gjelder flyktningkonvensjonens artikkel 1 D annet ledd, er ordlyden uklar. Den kan tas til inntekt for flere tolkingsalternativer. Utgangspunkt for tolking av traktater, er Wienkonvensjonen fra 1969 artikkel 31.

       Formålet med flyktningkonvensjonen er blant annet retten til likebehandling. Det kan neppe være i tråd med konvensjonens formål å gi særskilte nasjonaliteter sterkere rettigheter enn andre.

       Sammenhengen i artikkel 1 tilsier at artikkel 1 D annet ledd må tolkes slik at personer som omfattes av 1 D annet ledd ikke automatisk får flyktningstatus, men må vurderes etter konvensjonens øvrige bestemmelser, i dette tilfellet artikkel 1 A. Det vil få store utlendingsrettslige konsekvenser hvis alle statsløse palestinere som befinner seg utenfor UNRWAS mandatområde automatisk skal innrømmes flyktningstatus.

       FN's Høykommissær har kommet med uttalelser og anbefalinger som åpner for begge tolkingsalternativer. Høykommisærens anbefalinger har vært formulert på ulike måter i årenes løp. De er ikke direkte bindende i norsk rett, og det er ikke uvanlig at uttalelsene går lenger enn det som følger av norsk rett.

       En dom fra European Court of Justice 17. juni 2010 støtter statens forståelse av artikkel 1 D annet ledd (Bolbol v Ungarn, særlig avsnitt 29).

       As familie forlot frivillig UNRWA's mandatområde i 1979 og har bodd i Emiratene i mer enn 25 år. A tilfredsstiller ikke kravene til flyktningstatus etter Flyktningkonvensjonen artikkel 1 A nr 2, og han har dermed ikke vern som flyktning etter utlendingsloven § 16.

       Når det gjelder As subsidiære anførsel om at det foreligger « sterke menneskelige hensyn » etter utlendingsloven § 8 annet ledd, hører denne vurderingen under forvaltningens frie skjønn. Dette kan ikke overprøves av domstolene med mindre det foreligger grov urimelighet.

       Overenskomsten om statsløses stilling av 1954 er opprettet for å sikre de personer som faller under flyktningkonvensjonen de samme grunnleggende rettigheter og friheter som tilkommer andre. Denne ble først ratifisert av Norge i 2008, men uansett fremgår det av Utlendingsnemndas vedtak at det er tatt hensyn til de vanskeligheter A møter som statsløs.

       Under ingen omstendighet kan nemndas vedtak anses å være grovt urimelig.

       Når det gjelder sakens faktum, har A ikke sannsynliggjort at han ikke har mulighet for å få fornyet sitt egyptiske reisedokument. Videre har han selv forårsaket problemene ved å kaste sine gyldige reisedokumenter da han ankom Norge. Det aksepteres at det kan være vanskelig for ham å få et spesialpass (oopass) fra de palestinske selvstyremyndighetene, men dette er uansett ikke være noe sentralt moment.

       Staten finner det heller ikke sannsynliggjort at A er uten mulighet til å få sponsor og dermed arbeidstillatelse i Emiratene.

       Oppsummeringsvis anføres at Utlendingsnemnda har foretatt en korrekt rettsanvendelse, og de har lagt riktig faktum til grunn.Vilkårene for å kunne anses som flyktning i henhold til utlendingsloven § 17 jf § 16 jf Flyktningkonvensjonens artikkel 1 A eller 1 D er ikke til stede.

       Staten v/Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

       Lagmannsretten bemerker innledningsvis at domstolene har begrenset prøvingsadgang når spørsmålet om gyldigheten av forvaltningsvedtak bringes inn for overprøving.

       Domstolene kan prøve saksbehandlingen, om forvaltningsorganet har lagt riktig faktum til grunn og rettsanvendelsen. Forvaltningens frie skjønn kan ikke overprøves. Det innebærer f eks at domstolene ikke kan prøve spørsmålet om hvorvidt « sterke menneskelige hensyn », jf utlendingsloven § 8 annet ledd, er til stede, jf bl.a. Rt-2008-681 . Høyesterett har også fastslått at forvaltningens spesialkompetanse tilsier at domstolene bør være varsomme med overprøvingen for øvrig, jf Rt-1991-586 .

       Det er faktum på vedtakstidspunktet som er avgjørende, jf Rt-2007-1815 . Det innebærer at det er faktum pr oktober 2005 som må vurderes av domstolene i denne saken.

       Tvistetema i denne saken er først og fremst om Utlendingsnemnda har lagt korrekt faktum i saken til grunn, og om nemnda har foretatt korrekt rettsanvendelse etter utlendingsloven §§ 17, jf 16 jf FN's Flyktningkonvensjon av 28. juli1951 artikkel 1 A og D. Det sentrale rettslige spørsmålet saken reiser er forståelsen av konvensjonens bestemmelser, først og fremst konvensjonens artikkel 1 D annet ledd. Saken skal avgjøres etter utlendingsloven av 26. juni 1988 nr 64 som gjaldt på vedtakstidspunktet

       Innledningsvis bemerkes at en flyktning som befinner seg i Norge, etter utlendingsloven § 17 første ledd har rett til asyl. Som flyktning etter loven regnes ifølge § 16 en « utlending som går inn under flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 art. 1 A, jfr. Protokoll 31. januar 1967 ». Konvensjonens artikkel 1A gir nærmere regler om hvilke kriterier som må være oppfylt for at en utlending skal ha status som flyktning, og det er forståelsen av 1 A (2) som er omtvistet.

       Artikkel 1 A « Definition of the term « refugee""lyder slik:

         A. (1) For the purposes of the present Convention, the term « refugee » shall apply to any person who....
         (2) As a result of events occurring.. ., and owing to wellfounded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality..... is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; or who, not having a nationality and being outside the country of his former habitual residence as a result of such events, is unable or, owing to such fear, is unwilling to return to it.

       Artikkel 1 D første ledd fastslår imidlertid at konvensjonen ikke gjelder for Persons who are at present receiving from organs or agencies of the United Nations other than the United Nations High Commissioner for Refugees protection residence.

       Bestemmelsen tar bl.a. sikte på palestinere som står under beskyttelse av UNRWA (United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East) som er FN's hjelpeorganisasjon for palestinske flyktninger. Under www.fn.no/FN-informasjon ..../FN's hjelpeorganisasjoner gis pr 14. januar 2011 følgende omtale:

         Organisasjonen ble opprettet som en midlertidig organisasjon i 1949, men for å ta vare på palestinske flyktninger etter den arabiskeisraelske krigen i 1948. Organisasjonen er operativ den dag i dag. I fravær av en permanent løsning har UNRWA fått forlenget mandatet en rekke ganger, senest til 2011.
         Organisasjonen begynte sitt arbeid i 1950, og utfører sitt arbeid på Gazastripen, på Vestbredden, i Libanon, Jordan og Syria. Organisasjonen arbeider for de nevnte samfunnene i roller som eksempelvis sykepleiere, lærere og som sosial- og helsearbeidere.

       Mandatområdet dekker altså Gaza, der A og familien bodde som palestinske internflyktninger frem til 1979. Lagmannsretten forstår det slik at organisasjonen fortrinnsvis gir sosial bistand, jf foran. Da familien forlot området for å ta opphold i Emiratene, mistet de beskyttelsen eller bistanden fra UNRWA. Dermed kommer konvensjonens artikkel 1 D annet ledd til anvendelse. Etter denne bestemmelsen oppnås beskyttelse etter flyktningkonvensjonen når

         ... such protection or assistance has ceased for any reason, without the position of such persons being definetivly settled in accordance with the relevant resolutions adopted by the General Assembly of the United Nations, these persons shall ipso facto be entitled to the benefits of this Convention.

       I den offisielle norske oversettelsen er bestemmelsen gitt slik ordlyd:

         Når slik beskyttelse eller bistand av en hvilken som helst grunn er bortfalt uten at vedkommende personers forhold er blitt endelig ordnet...... .. skal de uten videre ha krav på å nyte godt av denne konvensjonens bestemmelser.

       Men – som også påpekt i tingrettens dom – er det med hensyn til siste del av setningen ikke foretatt noen direkte oversettelse av den engelske teksten « be entitled to the benefits of this Convention ».

       Det tolkningsspørsmålet saken reiser, er om en person som omfattes av konvensjonens artikkel 1 D annet ledd regnes som flyktning etter konvensjonen, og dermed av utlendingsloven § 16, uavhengig av om vilkårene i flyktningdefinisjonen i konvensjonen artikkel 1 A annet ledd er oppfylt.

       I utgangspunktet er det spørsmål om en fortolkning av konvensjonens bestemmelser. Utgangspunktet for fortolkning av konvensjoner og traktater er Wienkonvensjonen av 1969 artikkel 31 « General rule of interpretation »:

         A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose (....) »

       Lagmannsretten legger til grunn at det skal foretas en objektiv fortolkning ut fra bestemmelsens ordlyd, jf « ordinary meaning ». Videre skal tolkingen skje i lys av konvensjonens formål, jf « object and purpose ».

       Spørsmålet om fortolkning av traktater var oppe i Høyesteretts dom av 29. juni 2010 ( Rt-2010-858 ). Den saken gjaldt forståelsen av flyktningkonvensjonens artikkel 1 C (5), men i avsnitt 37 uttaler førstvoterende følgende:

         Jeg bemerker først at Høyesterett har kompetanse til å prøve det aktuelle tolkningsspørsmålet fullt ut. Staten har – særlig under henvisning til avgjørelsen i Rt-1991-586 – anført at det i tvilstilfelle bør bygges på den tolkning forvaltningen har lagt til grunn i saken, mens ankemotparten har anført at det bør velges en tolkning som helt sikkert ikke krenker konvensjonen. Jeg kan ikke gi min tilslutning til noen av disse synspunktene. Et tolkningsspørsmål som det foreliggende må domstolene avgjøre på selvstendig og uavhengig grunnlag, basert på gjeldende prinsipper for tolkning av traktater......

       I avsnitt 43 i samme dom fremgår det at Høyesterett tillegger konvensjonens ordlyd og formål stor vekt, og at disse bare unntaksvis kan tenkes å måtte vike for andre rettskilder.

       As prinsipale anførsel er at han nå – etter å ha forlatt Emiratene – har automatisk rett til vern som flyktning etter artikkel 1 D annet ledd. Han anfører at årsaken til at familien forlot Gaza er uten betydning, jf « for any reason », og at han har krav på flyktningestatus « ipso facto ». Han anfører med dette at det ikke skal foretas noen skjønnsmessig vurdering av beskyttelsesbehovet etter artikkel 1 A annet ledd.

       Lagmannsretten legger til grunn at palestinerne i de nærmere omtalte områdene er unntatt fra retten til vern som flyktning etter 1951-konvensjonen fordi de mottar beskyttelse eller bistand fra andre FN-organer enn FN's Høykommisær for flyktninger, i dette tilfellet UNRWA. Dette følger direkte av artikkel 1 D første ledd.

       Når det gjelder artikkel 1 D annet ledd er ordlyden etter lagmannsrettens oppfatning uklar.

       I « Retten til vern som flyktning » av Terje Einarsen (Cicero Publisher, Bergen 2000) skriver Einarsen på side 551 flg om dette:

         Spørsmålet er hva rettsvirkningen i så fall er (rettsvirkningen av faktisk bortfall – opphør eller eksklusjon – av UNRWAs beskyttelse, lagmannsrettens anm.). En bokstavlig tolkning av annet ledd på dette punkt ( « these persons shall ipso facto be entitled to the benefits of this Convention ») tilsier muligens at personer som har vært omfattet av ordningen dermed skal anses som « flyktninger » i 1951-konvensjonens forstand, uavhengig av om de oppfyller eller har oppfylt kriteriene i art. 1 A (2). Det vil i så fall innebære en form for kompensasjon for at gruppen som sådan tidligere har vært utelukket fra flyktningestatus. Dette blir imidlertid en nokså pussig konstruksjon, som i sin konsekvens betyr at art. 1 D blir en inklusjonsklausul sui generis. Det er nok tvilsomt om en slik mulighet var ment å ligge implisitt i bestemmelsen. Såvidt kan ses er ikke denne muligheten nevnt i forarbeidene. Den fremstiller seg heller ikke som noen nødvendighet ut fra ordlyden, siden det ikke er urimelig å innfortolke en alminnelig forutsetning om at søkeren må kunne oppfylle de alminnelige kriterier for flyktningestatus for å være « entitled to the benefits of this Convention ». Det er derfor mulig at den tyske forvaltningsdomstolen på dette punkt ikke tolket – eller presiserte – art. 1 D på den mest naturlige måten i en avgjørelse fra 1991, jf referat nedenfor i neste avsnitt (3.1.2.3). En annen løsning er at den enkelte som unnslipper eksklusjonsvirkningen må behandles som andre asylsøkere.
         En tredje løsning er imidlertid også mulig, og bedre i samsvar med det underliggende synet på palestinere som prima facie « flyktninger » – det var derfor de på generelt grunnlag ble utelukket gjennom art. 1 D. Svaret på spørsmålet blir dermed at palestinske flyktninger som ikke lenger omfattes av eksklusjonsvirkningen skal behandles som konvensjonsflyktninger, inntil deres presumptive flyktningestatus eventuelt er blitt klart nok avkreftet gjennom en individuell vurdering i samsvar med art. 1 – eventuelt på grunnlag av en opphørs- eller eksklusjonsgrunn. Denne løsningen er også fullt forenlig med ordlyden i art. 1 D annet ledd; de blir ipso facto « entitled to the benefits of the Convention », og dette er en folkerettslig stilling som vedvarer inntil det etter en nærmere vurdering skulle vise seg klart at en person likevel ikke oppfyller kriteriene for flyktningestatus.

       Den tyske avgjørelsen Einarsen her viser, ble avsagt av en tysk forvaltningsdomstol i 1991. Vedkommende palestiner reiste direkte fra Gaza til Vest-Tyskland som student, og søkte deretter om flyktningestatus. Søknaden ble avslått i 1983. I 1991-avgjørelsen fikk han medhold i et krav om utstedelse av reisedokument som konvensjonsflyktning da forvaltningsdomstolen kom til at han var « flyktning » etter art. 1 D. Domstolen fortolket flyktningkonvensjonen artikkel 1 D annet ledd slik at han automatisk fikk flyktningstatus. Saken er ikke helt parallell med nærværende. Palestineren kom direkte fra Gaza til Tyskland, han ble nektet retur til Gaza av israelske myndigheter og han fikk opphold i Tyskland.

       A har vist til at Utlendingsnemnda i utgangspunktet følger anbefalingene fra FN's Høykommisær for flyktninger, og at de i tidligere vedtak vedrørende statsløse palestinere har lagt dennes anbefalinger til grunn i samsvar med As forståelse av artikkel 1D annet ledd.

       Høykommisæren har i 2002 avgitt uttalelser som fastholder denne forståelsen og senest i oktober 2009 er det avgitt en « Revised Note on the Applicability of Article 1D of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees to Palestinian Refugees ». Under pkt 9 uttales følgende:

9. The following should be noted:
a) The term «benefits of the 1951 Convention» refers to the standard of treatment that States parties to the 1951 Convention are required to accord to refugees under Articles 2 to 34 of that Convention;
b) In the case of persons falling within paragraph 2 of Article 1D, no separate determination of wellfounded fear under Article 1A(2) of the 1951 Convention is required to establish that such persons are entitled to the benefits of that Convention.

       Denne uttalelsen synes langt på vei å støtte opp om As prinsipale anførsel og forståelse av artikkel 1 D annet ledd. Høykommisærens uttalelser er imidlertid ikke direkte bindende i norsk rett, selv om man nok vil tillegge dem vekt. Lagmannsretten viser i den forbindelse til Høyesteretts dom av 29. juni 2010 ( Rt-2010-858 ) hvor det i avsnitt 44 uttales at Høykommissærens uttalelser «generelt sett bør tillegges atskillig vekt». Lagmannsretten oppfatter det likevel slik at uttalelsene ikke skal tillegges ubetinget vekt.

       Landrådgiver B, som avga vitneforklaring under ankeforhandlingen, har opplyst at nesten ingen europeiske land følger Høykommisærens syn på dette spørsmålet. De behandler palestinere som alle andre asylsøkere.

       Lagmannsretten finner at forståelsen av flyktningkonvensjonen artikkel 1 D annet ledd ikke er helt uproblematisk. Ordlyden er uklar, det er flere tolkingsalternativer, jf Einarsens gjennomgang.

       Formålet med bestemmelsen må antas å være at det skal skapes en garanti for at de som etter artikkel 1D første ledd automatisk er ekskludert fra konvensjonens område, ikke skal bli stående som rettsløse dersom de forlater UNRWA's mandatområde. Men dette formålet behøver ikke strekke seg lenger enn til å ivareta det beskyttelsesbehov og krav på vurdering etter konvensjonen som enhver har, som påberoper seg flyktningestatus og derved rett til asyl.

       Einarsen har vist til tre mulige tolkningsalternativer. Lagmannsretten er enig med ham når han omtaler det som en « pussig konstruksjon » dersom de som tidligere har vært beskyttet av UNRWA automatisk skal anses som flyktninger i 1951-konvensjonens forstand, uavhengig av om de oppfyller eller har oppfylt kriteriene for flyktningestatus etter artikkel 1 A. Rent konkret skulle det medføre at en palestiner som opprinnelig kommer fra et område under UNRWA's mandatområde, som har forlatt området og deretter bodd trygt i et tredjeland i lang tid, skulle ha automatisk krav på asyl i et hvilket som helst land han velger å reise til (forutsatt at landet har tiltrådt 1951-konvensjonen) uavhengig av årsaken til at han reiser. Etter lagmannsrettens syn er formålet med bestemmelsen tilstrekkelig ivaretatt ved at A nå sikres den retten til vurdering av beskyttelsesbehovet på vedtakstidspunktet, som enhver annen som påberoper seg rett til asyl har.

       European Court of Justice har i en dom av 17. juni 2010 (Bobol v/Ungarn) lagt samme forståelse til grunn. I avsnitt 29 uttaler domstolen bl.a. følgende:

         ......The refusal of Ms Bolbol's application for asylum is based on.... According to the grounds for refusal of the application, the second subparagraph of Article 1D of the Geneva Convention does noe require unconditional recognition as a refugee but defines the category of persons to whom the provisions of the Geneva Convention apply. It follows that Palestinians must also be given access to the asylum procedure and that it is necessary to examine whether they meet the definition of « refugee » for the purposes of Article 1A of that convention.

       Denne dommen gir uttrykk for samme rettsforståelse som Utlendingsnemnda har lagt til grunn. Og den bekrefter at slett ikke alle land føler seg forpliktet til ubetinget å følge Høykommisærens anbefalinger.

       Etter dette konkluderer lagmannsretten med at A ikke har automatisk krav på flyktningestatus etter artikkel 1 D. Han behandles på lik linje med andre asylsøkere og må gjennom samme prosedyre som andre for å få konstatert om han er berettiget til flyktningestatus i samsvar med 1951-konvensjonen.

       A har subsidiært anført at han ikke har mulighet for retur til sitt « habitual residence » og at han derfor uansett har krav på flyktningestatus etter flyktningkonvensjonen artikkel 1 A (2).

       Lagmannsretten er enig med tingretten i at det er Emiratene som i utlendingslovens og flyktningkonvensjonens forstand er As « habitual residence ». Han har hatt sammenhengende oppholdstillatelse der i 25 år, også i de 5-6 årene han studerte medisin i Litauen. Dertil kommer at han har sine foreldre og søsken der, og familien bor der fortsatt. Det er derfor unødvendig for lagmannsretten å gå nærmere inn på As forhold til Gaza, men for ordens skyld bemerkes likevel at retten etter bevisførselen finner det tilstrekkelig sannsynliggjort at retur til Gaza er umulig.

       Det følger av artikkel 1 A(2) at som flyktning regnes den utlending som:

         « owing to wellfounded fear of being persecuted...... is outside the country of his nationality... or who, not having a nationality and being outside the country of his former habitual residence as a result of such events, is unable .... to return to it.

       Lagmannsretten tar først for seg spørsmålet om A vil ha mulighet for å returnere til Emiratene.

       A har påberopt at dette ikke er mulig. Han har opplyst at han har undersøkt mulighetene for reisedokument tilbake dit, noe som eventuelt må utstedes av egyptiske myndigheter. IOM ville imidlertid ikke fortsette prosessen med å få fornyet de egyptiske reisedokumentene, under henvisning til at Emiratene likevel ikke vil motta ham. Han har ikke lenger noen sponsor med tilbud om arbeidskontrakt, og da vil han heller ikke få opphold. Det spiller ingen rolle at han fortsatt har foreldre og søsken der. Han har opplyst at en bror som nå er fylt 18 år, er uten arbeid. Denne broren oppholder seg illegalt i landet. Selv anfører A at han i sin tid forsøkte å få arbeid som lege i Emiratene, men at de prioriterer sine egne statsborgere.

       Lagmannsretten legger til grunn at A ikke vil få ordinært palestinsk pass. Årsaken til dette er at han ikke er registrert i det palestinske folkeregisteret med ID-nummer, og Israel nekter selvstyremyndighetene å utstede pass til palestinere som har vært utenfor området i mer enn ett år.

       Det er opplyst for lagmannsretten at palestinere som er bosatt utenfor de palestinske selvstyreområdene og ikke har ID-nummer, i visse situasjoner kan få utstedet et såkalt eksternpass, eller 00-pass. Dette er reisedokumenter som ikke gir rett til innreise i Palestina. Utstedelse av slike pass skjer på skjønnsmessige kriterier. Sliken pass gis bare til palestinere som ikke kan få reisedokumenter fra et annet land.

       A har fremlagt et brev av 1. oktober 2007 fra International Organization for Migration (IOM) Det fremgår innledningsvis av brevet at det er et svar på en anmodning om bistand eller søknad om « voluntary return to your country of origin with IOM ». IOM svarer at de ikke har anledning til å hjelpe ham, og uttaler følgende:

         Everyone traveling under the IOM programme needs to have a valid travel document. You have applied for one at the Embassy of Egypt, which could issue a travel document for you. But in order for you to enter United Arab Emirates, you must have a passport, as no one is allowed to enter United Arab Emirates with the travel document. The only passport you can apply for is the Palestinian one, but as the Palestinian Delegation in Norway has informed us, this requires national ID number, which you have to apply for, and to get which one must be out of Palestine for no longer than one year. Further, in case you would be able to get a Palestinian passport, your family in the United Arab Emirates would have to contact Ministry of Foreign Affairs in order to arrange for a visa for you to enter the country. As of today, IOM can not assist you with the return to the United Arab Emirates because of the abovestated.....

       A anfører at ovennevne brev dokumenterer at han overhodet ikke vil få utstedt pass fra palestinske myndigheter, verken ordinært pass eller 00-pass. For lagmannsretten fremstår dette som helt åpent. Slik IOM formulerer seg, tyder alt på at det er muligheten for å få utstedt et vanlig palestinsk pass de uttaler seg om. Denne forståelsen er også bekreftet av landrådgiver B som avga forklaring under ankeforhandlingen.

       A har videre fremlagt et brev av 21. januar 2008 fra PLO's delegasjon i Norge, « Diplomatic Mission » til UDI. Her opplyses det at

         Based on Oslo Agreement; Palestinians without national identification numbers (which issued in cooperation between Palestinian and israeli Authorities) are not entitled to obtain Palestinian Passports.

       Lagmannsretten oppfatter også dette brevet som kun gjeldende ordinært pass, ikke eksternpass/00-pass.

       Det er A som etter lagmannsrettens syn har bevisbyrden for at han ikke er returnerbar av de praktiske årsaker han anfører, herunder at han ikke kan få pass eller reisedokumenter. Lagmannsretten kan ikke se at han har sannsynliggjort at han i sin situasjon ikke vil enten få fornyet sine egyptiske reisedokumenbter, eller få utstedt det såkalte 00-passet fra palestinske myndigheter. Dette er såvidt skjønnes nettopp et pass til palestinere som ikke fyller vilkårene for ordinært pass. Det må være As risiko at han ikke har klargjort nærmere i hvilken utstrekning vilkårene for å få slikt pass er til stede.

       Riktignok opplyser landrådgiver B at slike spesialpass ikke utstedes til de som søker asyl i andre land. Men dersom asylsøknaden avsluttes med avslag, vil han kunne søke på nytt. Vitnet var ukjent med hvor mange som fikk innvilget slike spesialpass i 2005, men praksis har i flere år vært restriktiv. Han opplyste at av ca 100 søknader i Oslo i 2010, ble 3 innvilget. Imidlertid kjente han ikke de nærmere omstendighetene rundt disse. Palestinske myndigheter frykter misbruk, og er svært nøye med å bare utstede spesialpass til de som kan dokumentere at de ikke får pass eller reisedokumenter fra andre. Videre opplyser vitnet at Emiratene godkjenner egyptiske reisedokumenter, palestinske ordinære pass samt 00-pass. Imidlertid bekrefter han også at man for å få opphold i Emiratene må ha arbeidstillatelse via en sponsor, slik A har opplyst.

       Det er A som har bevisbyrden og dermed må godtgjøre at han er uten mulighet for å få pass eller andre reisedokumenter. Lagmannsretten finner ikke at det er sannsynlighetsovervekt for at A er uten mulighet for å få egyptiske reisedokumenter. Det er helt uklart hva han har gjort for å forsøke å få arbeidstillatelse i Emiratene, og det er vanskelig å legge til grunn at en mann i hans alder med solid utdannelse står helt uten muligheter for arbeid der. At han kanskje ikke får arbeid som står i forhold til legeutdannelsen, er ikke avgjørende. Han har stor familie i Emiratene, og det må antas at disse enten selv eller via andre har muligheter for å hjelpe ham med å skaffe en sponsor.

       Dersom A likevel ikke får reisedokumenter fra Egypt, legger lagmannsretten til grunn at han har muligheter for å få palestinsk spesialpass/oopass. Det vises til redegjørelsen ovenfor.

       Under enhver omstendighet krever artikkel 1 A (2) at årsaken til eventuell ureturnerbarhet må være forfølgelse eller slik frykt for forfølgelse som bestemmelsen nærmere angir. Lagmannsretten kan ikke se at A i det hele tatt har påberopt seg forfølgelse i Emiratene, det er utelukkende praktiske forhold som er anført.

       A har subsidiært anført at Utlendingsnemndas vurdering av spørsmålet om det foreligger « sterke menneskelige hensyn » etter utlendingsloven § 8 annet ledd lider av slike feil – faktiske og rettslige - at vedtaket under enhver omstendighet er ugyldig. I den forbindelse er vist til de feilaktige vurderinger av såvel rettstilstanden som faktum, som er anført ovenfor. Videre er det anført at nemnda ikke har tatt i betraktning de hensyn som ligger bak FN's overenskomst av 1954 om statsløses stilling. Statsløse er i en særskilt stilling selv om de ikke kan betraktes som flyktninger.

       Lagmannsretten er enig i at det ikke fremgår eksplisitt av vedtaket om disse hensynene spesifikt er vurdert. Samtidig er det på det rene at nemnda har kjent til alle sider ved As situasjon, og det må legges til grunn at disse er tatt i betraktning ved den skjønnsmessige vurderingen. Under ingen omstendighet kan lagmannsretten se at det er begått noen feil som kan antas å ha betydning for vedtakets gyldighet. Vedtaket kan heller ikke anses som grovt urimelig.

       Lagmannsretten er ikke i tvil om at A opplever sin situasjon som svært vanskelig. Dertil kommer at han har stiftet familie og fått en liten datter her. Hans situasjon er likevel ikke annerledes enn den som svært mange asylsøkere opplever, uten at det dermed gir rett asyl eller opphold på humanitært grunnlag.

Sakskostnader.

       Staten har vunnet saken og skal i utgangspunktet ha full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf tvisteloven § 20-2. Lagmannsretten finner i dette tilfellet at A likevel bør fritas for erstatningsansvaret i medhold av § 20-2 tredje ledd, idet tungtveiende grunner gjør det rimelig. Det rettslige spørsmål saken særlig har reist, nemlig en fortolkning av flyktningkonvensjonen artikkel 1 D annet ledd, har ikke tidligere vært behandlet for norske domstoler. Som påvist foran, gir bestemmelsens ordlyd rom for flere mulige fortolkninger, og i denne forbindelse er det en særlig problemstilling at den forståelse tingretten og lagmannsretten har kommet til, er i strid med Høykommisæren for flyktningers syn. Det har med andre ord vært god grunn til å få en rettslig avklaring av dette spørsmålet.

       Etter dette tilkjennes ikke sakskostnader verken for tingretten eller lagmannsretten.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Anken forkastes.

 

2. Sakskostnader tilkjennes ikke.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo