Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2010-5429
Dokumentdato : 29.11.2010

Pass- og fremmedkontroll. Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (Utlendingsloven 2008)

En syrisk kvinne og hennes tre barn anla søksmål mot staten v/Utlendingsnemnda med påstand om at to beslutninger som innebar avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag måtte kjennes ugyldig pga svikt i skjønnspremissene og usaklig forskjellsbehandling. Saken var en del av det såkalte « berobarn »-prosjektet hvor barn med langt opphold i asylmottak skulle vurderes spesielt.

Saken gjelder spørsmålet om Utlendingsnemndas avgjørelse om å nekte en syrisk kvinne og hennes tre barn opphold er ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling.

A, født *.*.1967 er borger av Syria. Hun ble sammen med sine tre barn, B født i 1994, C født i 1995 og D født i 1996, registrert som asylsøker den 12. november 2003 ved Oslo politidistrikt. Som grunnlag for asylsøknaden anførte A at hun ikke hadde noen mulighet til å forsørge seg selv og sine barn i Syria, og at hun og barna ville sulte i hjel dersom de ble returnert dit. Hun viste også til at hun var blitt avhørt av politiet etter at hennes mann flyktet fra landet. Avhørene skal ha funnet sted ca. to ganger i året på en lokal politistasjon ikke så langt fra hennes hjem i Syria. A hevdet å ha blitt sjikanert og spyttet på under avhørene.

Utlendingsdirektoratet avslo den 10. september 2004 As asylsøknad. Direktoratet fant videre at hun og barna ikke var vernet mot retur etter reglene i utlendingsloven § 15 første ledd. Direktoratet innvilget heller ikke søknad om oppholds- og arbeidstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 21 annet ledd, slik forskriften da lød.

Etter klage fra A opprettholdt Utlendingsnemnda i vedtak av 9. august 2005 direktoratets avslag på søknaden om asyl og oppholdstillatelse. De ankende parter fremmet deretter to begjæringer om utsatt iverksettelse av Utlendingsnemndas vedtak. Nemnda besluttet den 28. september 2006 av eget tiltak å utsette iverksettelsen av vedtaket av 9. august 2005. I begrunnelsen for utsettelsen fremkommer blant annet:

« Utlendingsnemnda har etter en konkret vurdering av saken besluttet at iverksettelsen av nemndas vedtak av 9.8. 2005 utsettes. Det vises til at omgjøringsanmodningen er stilt i bero i medhold av instruks av 31.8.2006 fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet. Departementet arbeider med endringer i utlendingsforskriften, og omgjøringsanmodningen vil bli behandlet i tråd med den nye forskriftsbestemmelsen når denne foreligger. »

Endringene som blir omtalt i vedtaket av 28. september 2006, gjaldt blant annet endring av utlendingsforskriften om at barns tilknytning til riket opparbeidet gjennom lang botid skulle tillegges særlig vekt ved den helhetvurdering som skulle foretas etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Forskriftsendringen var planlagt å tre i kraft våren 2007, og saker som ville berøre barn med botid i Norge ble stilt i bero slik at de kunne avgjøres etter de nye reglene.

Endringen av utlendingsforskriften ble vedtatt 31. mai 2007. Forskriften fikk en ny bestemmelse, utlendingsforskriften § 21b. Det fremgår av bestemmelsen at ved vurderingen av »sterke menneskelige hensyn » etter utlendingsloven § 8 annet ledd skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt.

De ankende parters sak ble behandlet i nemndsmøte av nemndsleder og to nemndsmedlemmer etter forberedelse av sekretariatet på grunnlag av utlendingsforskriften § 21b. Utlendingsnemndas vedtak er datert den 6. desember 2007. I vedtaket la nemnda til grunn at selv om barna måtte anses for å ha opparbeidet en god tilknytning til Norge etter å ha oppholdt seg her i overkant av fire år, var ikke tilknytningen så sterk at den alene ga grunnlag for oppholdstillatelse. Nemnda fant at barna fortsatt hadde god tilknytning til Syria gjennom nær familie. Etter en samlet vurdering fant nemnda at opphold ikke burde innvilges. Nemndas avgjørelse innebar at vedtaket fra august 2005 om avslag på asyl og opphold på humanitært grunnlag ikke ble omgjort. De ankende parter pliktet etter dette å forlate Norge frivillig.

De ankende parter forlot ikke landet, men anmodet i brev av 7. januar 2008 på nytt om at Utlendingsnemndas vedtak av 9. august 2005 ble omgjort. Dette fikk de avslag på ved Utlendingsnemndas vedtak av 11. august 2008. Vedtaket ble avsagt under dissens, i det ett av nemndsmedlemmene fant at hensynet til barna tilsa at opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd burde innvilges. Dette nemndsmedlemmet bemerket imidlertid at det isolert sett var svært betenkelig at trenering og uthaling ble brukt av voksne i saker som involverte barn, spesielt i situasjoner hvor barn er bosatt på mottak.

De ankende parter ble gitt utreisefrist til 4. september 2008. I brev av 9. september 2008 varslet de rettslig overprøving av Utlendingsnemndas vedtak. Stevning med begjæring om midlertidig forføyning innkom Oslo tingrett 7. april 2009. Utlendingsnemnda ga 6. mai 2009 utsatt iverksettelse av vedtaket frem til dom i første instans var avsagt.

Oslo tingrett avsa 26. oktober 2009 dom med slik domsslutning:

1.

Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.

2.

Sakskostnader tilkjennes ikke.

3.

Staten dekker kostnadene til rettstolk.

De ankende parter har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 16.-17. november 2010 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte med sin prosessfullmektig. A, B og C avga forklaring. Det ble avhørt to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

De ankende parter, A, B, C og D, har i hovedtrekk anført:

Utlendingsnemndas vedtak av 6. desember 2007, som nektet A og hennes tre barn opphold på humanitært grunnlag, er ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Av de sakene som ble stilt i bero i påvente av endringen i utlendingsforskriften og som omhandlet barnefamilier, fikk ca 85% innvilget oppholdstillatelse etter innføringen av den nye forskriftsbestemmelsen i § 21b som påla forvaltningen å legge særlig vekt på barnas tilknytning til riket.

Familien var en av i underkant av 300 familier som sommeren 2006 fikk sine saker stilt i bero i påvente av en avklaring av praksis omkring barn som hadde opphold seg i Norge i flere år. Etter Utlendingsnemndas praksis var en botid på 4 år og 6 måneder alene tilstrekkelig til at opphold ble gitt for barnefamilier i de saker som var stilt i bero, og det finnes flere eksempler fra praktiseringen av regelverket som viser at familier som hadde kortere oppholdstid enn de ankende parter fikk oppholdstillatelse etter bestemmelsen. A og hennes barn har fått en strengere behandling enn andre familier. Barna hadde på vedtakstidspunktet bodd 4 år og 1 måned i Norge og hadde gått i norsk skole helt siden de kom til landet. De snakker flytende norsk og er godt integrert i Norge.

Det foreligger svikt i de konkrete skjønnspremissene som danner grunnlag for vedtaket. Det er feilaktig lagt til grunn at barnas språk-, kultur- og tradisjonsforståelse gjør at de ikke vil få problemer ved retur til hjemlandet. Likeledes er det feilaktig lagt til grunn at familien har et familienettverk, selv om de ikke har hatt kontakt med familien i Syria siden de kom til Norge. Videre er det feilaktig lagt til grunn at barna har kunnskap om hvor faren oppholder seg. Det er ikke lagt vekt på at familien har andre familiemedlemmer i Norge. Blant annet bor en hel- og en halvsøster av A i Norge.

Sammenligner man deres sak med den forvaltningspraksis som er utviklet på grunnlag av rundskriv AI-25/2007 og « berobarnprosjektet », skulle hun og hennes familie ha vært innvilget oppholdstillatelse. Det må konkluderes med at det representerer usaklig forskjellsbehandling av henne og barna at de ikke er innvilget oppholdstillatelse på bakgrunn « berobarnprosjektet ».

Det er på det rene at Utlendingsnemnda har gitt opphold til barnefamilier som har hatt kortere oppholdstid enn den de ankende parter har. Staten har ikke klart å finne et eneste eksempel fra praksis på saker hvor barn på samme alder og med samme tilknytning og botid har fått avslag på søknad om opphold. Dette viser at avslaget i saken er et utslag av en usaklig forskjellsbehandling.

På samme måte er også avslaget i vedtak av 11. august 2008 et utslag av usaklig forskjellsbehandling. Nye helseopplysninger og oppdatert informasjon fra skole er ikke hensyntatt, mens det er lagt vekt på innvandringspolitiske hensyn.

Det ble nedlagt slik påstand:

1.

Utlendingsnemndas beslutning av 6. desember 2007 og beslutning av 11. august 2008 kjennes ugyldig.

2.

A tilkjennes sakens omkostninger for ting- og lagmannsretten.

Ankemotparten, Staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Verken omgjøringsbeslutningen av 6. desember 2007 eller beslutningen av 11. august 2008, hvor begjæring om omgjøring av beslutningen av desember 2007 ikke ble tatt til følge, kan kjennes ugyldig som følge av usaklig forskjellsbehandling.

Sammenligningsgrunnlaget ved den nærmere vurderingen er forskjellig for de to beslutningene. Beslutningen som ble truffet den 6. desember 2007 må sammenholdes med de beslutninger som Utlendingsnemnda traff i andre saker ved førstegangsbehandling i det såkalte « berobarnprosjektet ». Beslutningen av 11. august 2008, hvor Utlendingsnemnda ikke tok til følge begjæringen om omgjøring av beslutningen av 6. desember 2007, må sammenlignes med nemndas tilsvarende beslutninger ved begjæring om omgjøring av førstegangsbeslutning med negativt utfall.

Tingretten har vist til at det samlet sett kan foreligge indikasjon på usaklig forskjellsbehandling fordi det ble gitt opphold i over 80% av berosakene. Oppholdstiden i nærværende sak ligger opp mot de 4 år og 6 måneder som etter praksis ville ha medført opphold. Staten kan imidlertid ikke se at det er noe tungtveiende argument for opphold at over 80% rent faktisk fikk bli, og er uenig i tingrettens vurdering på dette punkt. Det var klart forutsatt fra regjeringens side at utlendingsforskriften § 21b ikke skulle være noe amnesti. Dersom tingrettens resonnement sluttføres, vil det innebære at de øvrige familiene med avslag måtte innvilges opphold, hvilket det facto ville gjort bestemmelsen til en amnestibestemmelse. Argumentasjonen er heller ikke holdbar i lys rettspraksis om « berobarnsakene ».

Det er anført at det er lagt uriktige faktiske skjønnspremisser til grunn for vedtaket. Det medfører ikke riktighet. De forholdene som er pekt på av Utlendingsnemnda, nemlig språk, kultur og familietilknytning, familienettverk i hjemlandet, samt mulig kjennskap til farens oppholdssted, er momenter som er medtatt i en bred helhetsvurdering. Disse momentene er nevnt sammen med en rekke andre, og at de ikke har vært avgjørende for nemndas vurdering, fremgår av vedtaket.

At oppholdstiden i saken ligger nær opp mot grensen som etter praksis har ført til opphold kan etter statens syn heller ikke tillegges betydning. Konsekvensen av å konstatere usaklig forskjellsbehandling med en slik begrunnelse, vil i realiteten være at den grensen som er trukket opp i praksis, finjusteres nedover i favør av dem som søker opphold. En slik finjustering vil så gi opphav til nye grensedragningsspørsmål. I nærværende sak er det også lagt vekt på andre faktorer enn oppholdstid – blant annet det faktum at barna også har god tilknytning til hjemlandet Syria med bakgrunn i språk, kultur og familienettverk. Dette viser at det ikke kan trekkes ut enkeltelementer av en helhetsvurdering for å sammenligne med andre saker.

Staten bestrider at omgjøringsbeslutningen kan kjennes ugyldig på grunn av at saksøkerne er utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Terskelen for å sette til side et forvaltningsvedtak på grunn av påstått usaklig forskjellsbehandling er høy, særlig når vurderingen er gjort at det kompetente organ på et skjønnsmessig grunnlag etter en helhetsvurdering av en rekke omstendigheter. Staten anfører at saken er forsvarlig behandlet og vurdert i tråd med den alminnelig praksis i Utlendingsnemnda i disse tilfellene. Det er de ankende parter som må sannsynliggjøre at de er behandlet i strid med alminnelig praksis. Denne bevisbyrden er ikke oppfylt.

Beslutningen av 11. august 2008 kan ikke sees å innebære noe brudd på kravet til likebehandling.

Det ble nedlagt slik påstand:

1.

Anken forkastes.

2.

A dømmes til å betale staten v/Utlendingsnemnda sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten har kommet til at anken ikke fører frem, og skal bemerke:

Utlendingsnemnda traff den 6. desember 2007 vedtak om ikke å omgjøre avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag. Etter de ankende parters syn er dette vedtaket ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Øvrige grunnlag for opphold i Norge som tidligere er påberopt, er uttrykkelig frafalt i ankeerklæringen av 27. november 2009.

Anførselen om usaklig forskjellsbehandling er knyttet til Utlendingsnemndas behandling av sakene i det såkalte « berobarnprosjektet », hvor utlendingsforvaltningen i medhold av en forskriftsendring, ble pålagt å legge særlig vekt på barns tilknytning til Norge ved avgjørelsen av om opphold skulle innvilges.

Utlendingsloven av 24. juni 1988 nr. 64 § 8 annet ledd lød, før loven ble opphevet i og med vedtakelse av ny utlendingslov nr. 35/2008, slik:

« Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv om vilkårene ikke er oppfylt. Kongen kan fastsette nærmere regler ved forskrift. »

Utlendingsforskriften ble endret ved forskrift av 31. mai 2007 nr. 567, hvor det ble tilføyd en ny bestemmelse, § 21 b. Endringen trådte i kraft 1. juni 2007. Den nye bestemmelsen lyder:

« Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 8 annet ledd, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt. »

Arbeidet med å endre utlendingsforskriften skjedde som et resultat av et politisk initiativ fra Stortinget hvor formålet var å gjøre det lettere å få opphold i Norge på humanitært grunnlag for enkelte grupper, herunder for barn som hadde opparbeidet seg sterk tilknytning til Norge gjennom lang botid. I Arbeids- og inkluderingsdepartementets rundskriv av 31. mai 2007 (rundskriv AI-25/2007) i punkt 1 heter det om praktiseringen av den nye bestemmelsen:

« Det skal fortsatt foretas en helhetvurdering med hensyn til om det foreligger sterke menneskelige hensyn, men vektingen av momentene blir annerledes. Terskelen for å gi oppholdstillatelse til barn som følge av sterke menneskelige hensyn blir dermed noe lavere enn tidligere. »

Det ble presisert at endringen kun omfattet barn som var under 18 på vedtakstidspunktet, og gitt følgende retningslinjer for utlendingsmyndighetenes skjønnsutøvelse:

« Med « tilknytning til riket » menes tilknytning som følge av lang botid/oppholdstid. Hva som vil være lang oppholdstid må vurderes individuelt og vil kunne variere fra sak til sak. Kravet til oppholdstid kan ikke fastsettes absolutt, men i utgangspunktet vil ikke oppholdstid på under tre år være tilstrekkelig. Lang oppholdstid vil ikke uten videre tilsi « tilknytning til riket », og det må bl.a. ses hen til barnets alder i oppholdsperioden. For eksempel må det legges til grunn at et barn i skolepliktig alder lettere vil opparbeide tilknytning til Norge enn et barn som har bodd her i sine aller første leveår. Videre må det ses hen til om barnet har gått i barnehage/skole, om barnet snakker norsk, om barnet deltar i fritidsaktiviteter og om situasjonen for øvrig tilsier at barnet er særlig knyttet til det norske samfunnet. »

I St.prp.nr.56 (2006-2007) fremla Arbeids- og inkluderingsdepartementet en proposisjon med forslag om å øke bevilgningen til Utlendingsdirektoratet, blant annet på grunn av økte utgifter i forbindelse med behandlingen av de sakene som var stilt i bero i påvente av regelendringen som er gjennomgått ovenfor. I proposisjonen fremgår det på side 2, punkt 4 Sterkere vektlegging av barns tilknytning til riket, blant annet følgende:

« Det er svært vanskelig å angi hvor mange som vil bli innvilget opphold i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd, som en direkte følge av denne regelverksendringen. Tallene nedenfor er derfor svært usikre og som anslag å regne. Hvis man tar utgangspunkt i antall berostilte saker, anslår departementet at omkring 20 pst. av de personene som har fått sakene sine stilt i bero, vil få tillatelse på grunnlag av bestemmelsen. Tall fra UDI og UNE tyder på at det i gruppen berostilte saker (1 360) er like mange barn og voksne. Ved innvilgelse av omkring 20 pst. av de berostilte sakene vil ca. 270 personer som uten forskriftsendringen ville ha fått avslag og blitt uttransportert, nå få opphold. Det legges til grunn at alle barna er under 16 år. »

Utlendingsnemnda har i et såkalt praksisnotat om « Betydningen av lang oppholdstid i Norge », redegjort nærmere for behandlingen av saker etter ikrafttredelsen av den nye bestemmelsen i utlendingsforskriften § 21b. Under punkt 7.1.1. « Praksis i sakene som ble berostilt », beskrives praktiseringen slik:

« Ut i fra praksis ble barn i skolepliktig alder med mer enn ett års skolegang og minst 4 ½ års opphold i utgangspunktet ansett å ha en tilknytning til riket som i seg selv kan danne grunnlag for tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Praksis gir imidlertid ikke anvisning på en « nedre grense » for når oppholdstiden i seg selv tilsier at det foreligger sterke menneskelig hensyn/særlig nær tilknytning. Oppholdstiden i sakene som hadde vært berostilt var gjennomgående over 3 ½ år, og i de fleste sakene hadde barna vesentlig lengre oppholdstid. »

Barna i nærværende sak hadde en oppholdstid i Norge på 4 år og 1 måned da omgjøringsbegjæringen ble vurdert på nytt av Utlendingsnemnda i desember 2007. Oppholdstiden lå dermed 5 måneder under den oppholdstid som etter Utlendingsnemndas praksis i seg selv kunne danne grunnlag for opphold. Barna var i alderen 11-13 år på vedtakstidspunktet og hadde alle gått på norsk skole fra ankomst til Norge, dvs. i ca 4 år. De snakker alle godt norsk og er godt integrerte i skolemiljøet. De er ikke bosatt, men har bodd på asylmottak i de årene de har oppholdt seg i Norge.

I Utlendingsnemndas vedtak av 6. desember 2007 er barnas situasjon beskrevet slik:

« Barna kom etter det opplyste til Norge da de var ca 7, 8, og 9 år. Det innebærer at barna har levd viktige og grunnleggende år i hjemlandet, år som bl a er viktige for språk, kultur og tradisjonsforståelse. Barna har videre et stort familienettverk som de har vokst opp sammen med i hjemlandet før de kom til Norge. Forutsetningsvis må den/de eldste barnet/barna også ha gått på skole i hjemlandet før de kom hit. Etter nemndas vurdering må barna således anses å ha en meget god tilknytning til hjemlandet. Nemnda mener ellers at det fremstår som sannsynlig at klageren og barna både er kjent med hvor ektefellen/faren oppholder seg og at de er i kontakt med hverandre. Det legges videre til grunn at det ikke foreligger forhold knyttet til faren som tilsier at han ikke kan ta opphold i Syria sammen med sin familie.

Barna har vært litt over fire år i Norge, dvs kortere tid enn den tid de har vært i hjemlandet hva angår de to eldste. Barna har under oppholdet flyttet en del, dog innen samme området. De har gått på skole hele tiden, og det fremgår også at de snakker norsk og klarer seg bra. Ut i fra dette og deres alder under oppholdet er det naturlig å legge til grunn at de har fått en tilknytning til det norske samfunnet særlig gjennom sin skolegang. Klageren og barna har familie i Norge og har hele tiden vært på asylmottak i de områder hvor klageren har familie. Det er derfor nærliggende å anta at barna har hatt kontakt med sin familie i Norge også. Det er imidlertid vanskelig å si om dette er forhold som er egnet til å styrke deres tilknytning til Norge.

Nemnda er kommet til at barna må anses å ha opparbeidet en god tilknytning til Norge, men at denne tilknytningen ikke kan anses å være så sterk at den alene kan gi grunnlag for tillatelse. »

Nemnda fant videre at verken de forventinger berostillelsen av saken kunne ha skapt, den forlengede oppholdstiden dette hadde medført eller anførsler vedrørende det ene barnets astmaplager var tilstrekkelig til at opphold burde innvilges.

Om Barnekonvensjonen artikkel 3 nr.1 heter det i vedtaket:

« Bestemmelsen gir ikke i seg selv rett til noe oppholdsgrunnlag i Norge, men pålegger utlendingsmyndighetene å vektlegge hensynet til barnets beste i alle vedtak som direkte berører barn. Det at barnets interesser som skal være et grunnleggende hensyn, utelukker imidlertid ikke at innvandringspolitiske hensyn og andre hensyn kan være relevante og avgjørende. »

Når det gjelder hensynet til barnas beste, uttalte Utlendingsnemnda:

« Når det gjelder hensynet til barnas beste mener nemnda at det er svært vanskelig å si noe om hva hensynet til barnets beste tilsier i en sak som denne der det ikke foreligger helt særskilte momenter så som f eks alvorlige helsemessige problemer det ikke kan gis behandling for i hjemlandet. Selv om den materielle leverstandarden i Norge vil være bedre enn hva den er i Syria, vil det å vokse opp i et kjent familiært nettverk, røtter, språk, kultur og tradisjon også kunne være av betydelig verdi for et barn under oppveksten. Ved retur til Syria vil barna komme tilbake til disse tingene som de tidligere har hatt en sterk tilhørighet til.

Anførsler om at det generelt er bedre oppvekstvilkår for barna i Norge enn i hjemlandet er ellers ikke i seg selv tilstrekkelig til å fastslå at retur vil være i strid med barnekonvensjonen.

Nemnda mener at det ikke vil være i strid med barnekonvensjonen å pålegge barna å returnere til hjemlandet sammen med sin mor. Det er ikke fremkommet opplysninger som tilsier at klageren ikke vil være i stand til å gi forsvarlig omsorg. Det er videre sett hen til at barna for øvrig har et stort familienettverk i hjemlandet som vil kunne utgjøre en del av barnas omsorgsnettverk. Nemnda legger for øvrig ikke til grunn klagerens anførsler om at hun og barna vil sulte i hjel ved en retur til Syria. I denne sammenheng bemerkes at uansett den økonomiske situasjon til slektningene i Syria, så har klageren opplyst at hun og mannen eide jord, og klageren har ellers en rekke nære familiemedlemmer i Norge og øvrige europeiske land som vil kunne bistå klageren om nødvendig.

Det bemerkes videre at generelle sosiale og økonomiske problemer i tilknytning til mangel på bolig og arbeid mv., i utgangspunktet ikke er forhold som i seg selv kan gi grunnlag for oppholdstillatelse i Norge. »

De ankende parter har anført at vedtaket av 6. desember 2007 er fattet på sviktende grunnlag, idet det er flere feil i skjønnspremissene. Det er ikke ført bevis for flere av nemndas påstander. Nemnda har blant annet lagt til grunn av barna har levd viktige og grunnleggende år i hjemlandet før de kom til Norge og at dette er viktig for språk, kultur og tradisjonsforståelse. Det er også lagt til grunn at barna har et stort familienettverk og at de gjennom dette har god tilknytning til hjemlandet. Videre har Utlendingsnemnda funnet det sannsynlig at barna vet hvor faren oppholder seg. Barna har familie i Norge, men nemnda er usikker på om dette har styrket tilknytningen til Norge.

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger feil i Utlendingsnemndas skjønnspremisser som kan ha vært avgjørende for nemndas vurdering og konklusjon. Det er et faktum at begge de eldste barna hadde oppholdt seg lengre i sitt hjemland Syria enn i Norge på det tidspunkt da vedtaket ble truffet. Det eldste barnet hadde avsluttet sitt tredje skoleår før familien forlot hjemstedet i Syria. Den nest eldste barnet er ett år yngre og må forutsettes å ha gått to år på skole i sitt hjemland. De var da så store at de hadde god språkforståelse, og språkkunnskapene er vedlikeholdt i Norge. Barnas mor snakker ikke norsk, slik at all kommunikasjon med henne må foregå på morsmålet. Barna var etter lagmannsrettens syn også store nok til å ha fått forståelse for kurdisk kultur og tradisjoner, og denne forståelse må antas å være vedlikeholdt i Norge, idet det i første rekke er omsorgspersonene som overfører slik kunnskap til barn.

Også lagmannsretten legger til grunn at familien har et stort familienettverk i hjemlandet. Det er opplyst i asylintervjuet at A har tre helsøstre og fire helbrødre, samt tre halvsøstre og tre halvbrødre. Noen av disse har flyttet fra Syria til andre europeiske land, men mange bor fremdeles i Syria. Barnas bestemor lever. Deres far har brødre i Syria. Barnas far oppholder seg i følge A sannsynligvis i Tyrkia. Hun har hatt kontakt med ham ved hjelp av mobiltelefon. Hun byttet imidlertid på et tidspunkt telefonnummer for å slippe å ha mer kontakt med ham.

Utlendingsnemnda har uttrykt usikkerhet med hensyn til om kontakt med familie i Norge har styrket tilknytningen til Norge. Lagmannretten kan heller ikke se at det utgjør noen feil ved beslutningsgrunnlaget.

Nemnda har også vurdert hva som er til barnas beste i forhold til barnekonvensjonen. Vurderingen av hva som er barnas beste er ikke en faktisk, men en normativ vurdering, og det er kun der vurderingen fremstår som normativt uforsvarlig at domstolene kan overprøve den. Vurderingen er referert ovenfor. Det er trukket inn en rekke momenter som trekker i begge retninger. Lagmannsretten finner at vurderingen ikke er uforsvarlig.

Det er videre anført at Utlendingsnemnda beslutning av 6. desember 2007 må kjennes ugyldig fordi det foreligger kompetanseoverskridelse i form av usaklig forskjellsbehandling.

Lagmannsretten legger til grunn at ca. 81% av de sakene som var stilt i bero og som ble behandlet etter forskriftsendringen, endte med at tillatelse til opphold ble gitt. Endringen i utlendingsforskriften var imidlertid ikke ment å innebære noe amnesti for barnefamilier med lang oppholdstid. Det viser det faktum at departementet antok at kun ca 20% av sakene ville ende med innvilgelse av opphold etter fornyet behandling. Det kan i ettertid slås fast at departementets antakelse ikke slo til, i og med at opphold ble innvilget i over 80% av sakene. Dette kan antakelig ses på som et uttrykk for at sakene fikk en mer generøs behandling av utlendingsmyndighetene enn det departementet opprinnelig så for seg.

Domstolene kan ikke prøve skjønnsutøvelsen etter utlendingsloven § 8 i større utstrekning enn det som følger av reglene om myndighetsmisbruk. Det ligger innenfor forvaltningens frie skjønn å foreta utpreget skjønnsmessige vurderinger eller vurderinger av utpreget faglig karakter som domstolene ikke kan forventes å ha nødvendig innsikt i, jfr. Rt-2008-681 med videre henvisninger. Lagmannsretten legger til grunn at de ankende parter har krav på å bli behandlet i samsvar med alminnelig praksis i tilsvarende saker. Det vises til Rt-1998-1795 :

« Men om man skulle komme til at den forskjell som kan påvises mellom Cs sak og As sak, ikke er stor nok til å begrunne forskjellig resultat, kan det ikke være tilstrekkelig til å underkjenne departementets vedtak om å utvise A. Som staten har påpekt, har A bare krav på å bli behandlet i samsvar med det som er alminnelig praksis i Norge. I det totale bildet fremtrer C-saken som et – mulig – unntak fra en ellers konsekvent og streng praksis. »

Det vises videre til Rt-2009-1374 , hvor påstandsgrunnlaget « usaklig forskjellsbehandling » er behandlet i premiss (50) og (51):

« For å avgjøre spørsmålet om ugyldighet som følge av usaklig forskjellsbehandling, forutsettes at domstolene blir gitt nødvendig kunnskap om andre avgjørelser av sammenlignbare saker. I saker etter utlendingsloven § 8 annet ledd kan de variasjoner som over tid følger av innvandringspolitiske hensyn, gjøre det nødvendig å knytte sammenligningen til avgjørelser fra tidsperioden for det vedtaket som angripes. I vår sak har man som følge av den opphopning av saker som fant sted frem til forskriftsendringen ble iverksatt på forsommeren 2007, et uvanlig bredt sammenlignbart materiale fra den tiden som deretter fulgte.

Ankemotpartens prosessfullmektig har under ankeforhandlingen for Høyesterett fremlagt en oversikt med stikkordsmessige opplysninger fra et femtitalls saker, hvorav de aller fleste resulterte i at opphold ble innvilget. Varigheten av oppholdene i Norge, fra ankomst til vedtak ble fattet, varierer fra 36 til 84 måneder. I vår sak er varigheten 42 måneder. Det er ikke vist til avgjørelser som er sammenlignbare i en slik grad at det kan være noe grunnlag for å konstatere at A har vært utsatt for en usaklig forskjellsbehandling. »

Heller ikke i nærværende sak har det vært mulig å vise til eksempler fra praksis som kan underbygge påstandsgrunnlaget. Oppholdstiden i Norge er ca 5 måneder kortere enn den oppholdstid som etter alminnelig praksis har gitt oppholdstillatelse i Norge. Skolegangen er lengre enn det som gjennomsnittlig har vært tilfelle i saker hvor opphold er innvilget. Lagmannsretten er imidlertid enig med ankemotparten i at det ikke er domstolenes oppgave å foreta en finjustering av grensen for når opphold kan innvilges. Slik lagmannretten ser det, ligger det utenfor domstolenes kompetanseområde og innenfor området for forvaltningens skjønn.

Utlendingsnemndas praksisnotat fra « berobarnprosjektet » datert 25. januar 2008 gir etter lagmannsrettens syn ikke grunnlag for å konkludere med at de ankende parter har vært utsatt for usaklig forskjellsbehandling, eller at deres sak er behandlet i strid med alminnelig praksis i tilsvarende saker. Saker hvor botiden i Norge oversteg 4 år og 6 måneder førte normalt til at oppholdstillatelse ble innvilget. I den foreliggende sak er oppholdstiden ca 5 måneder kortere. Utlendingsnemnda fant saken både vanskelig og tvilsom. Saken lå i grenseområdet for innvilgelse av opphold. I dette område kan det ikke anses som spesielt at saker som tilsynelatende har likhetspunkter, ender med ulikt resultat. Det foretas en grundig, konkret og individuell vurdering i alle saker. I grenseområdet finnes det ingen praksis man direkte kan sammenligne med. A og hennes tre barn kan isolert sett finne det urettferdig at de må forlate Norge. Avgjørelsen er imidlertid etter lagmannsrettens syn fattet etter en grundig saksbehandling hvor de relevante faktorer er vurdert. Beslutningen er derfor gyldig.

Beslutningen ble ved brev av 27. februar 2008 begjært omgjort. Etter ny nemndsbehandling, med en konkret gjennomgang av de påberopte argumenter, fattet Utlendingsnemnda 11. august 2008 beslutning hvor begjæringen ikke ble tatt til følge. Beslutningen ble fattet under dissens. De nye anførsler som hadde kommet til etter avslaget av 4. desember 2007 og den forlengede oppholdstiden var tatt med som en del av vurderingsgrunnlaget, dog slik at ytterligere tilknytning til riket som var opparbeidet etter endelig avslag ikke ble tillagt særlig vekt. Landinformasjonen om Syria var oppdatert.

A har anført at også denne beslutningen er ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Det ble blant annet lagt frem helseopplysninger som burde ført til at familien fikk bli i landet. Det forelå også uttalelse fra barnas skole og støtteskriv fra NOAS.

Innvandringspolitiske hensyn er tillagt mer vekt enn i « berobarnsakene ». I vedtaket er også sett hen til at A ikke hadde medvirket til å legge forholdene til rette for retur, blant annet ved å legge frem dokumentasjon på sin identitet. Det er på det rene at hun først fremla et ID-kort i slutten av april 2009. Kortet fikk hun fra slektninger i Syria, enten i brev eller som vedlegg til epost.

I Utlendingsnemndas vedtak er det bemerket at det er A, eventuelt ved hjelp av nettverket sitt, som må avklare situasjonen gjennom å legge til rette for retur til hjemlandet.

I tråd med den praksis som ble fulgt i disse omgjøringssakene ble det lagt mer vekt på innvandingspolitiske og allmennpreventive hensyn enn det ble i « berobarnsakene ». I utlendingsmyndighetenes notat datert 16. mars 2009 fremkommer en oversikt over antall avslagssaker etter « berobarnprosjektet ». Det var 48 saker som endte med avslag. I 32 av disse ble det krevd omgjøring. Avslag ble opprettholdt i 25 saker. Etter praksis var økt tilknytning til Norge gjennom ytterligere opphold ikke tilstrekkelig til å danne grunnlag for omgjøring. Omgjøringsanmodningen ble avgrenset mot praksis i « berobarnsakene » ved blant annet å tillegge innvandringspolitiske hensyn i form av unndragelse/manglende samarbeid om retur større vekt enn det som var tilfellet i « berobarnsakene ».

Lagmannsretten konstaterer etter dette at vedtaket ikke representerer usaklig forskjellsbehandling av de ankende parter, og at vedtaket av 11. august 2008 er gyldig.

Etter dette blir anken å forkaste.

Staten v/Utlendingsnemnda har vunnet saken og har krav på å tilkjennes sakskostnader etter hovedregelen, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Det foreligger ingen tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita de ankende parter for omkostningsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Hensett til det materielle resultatet av lagmannsrettsbehandlingen har de ankende parter også tapt saken fullstendig for tingretten, jfr. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Etter hovedregelen skal de erstatte statens omkostninger også for tingretten. Utfallet av saken er ikke tvilsomt. Styrkeforholdet mellom partene er ulikt, og saken har stor velferdsmessig betydning for de ankende parter. Asylsaken er imidlertid gjentatte ganger behandlet av forvaltningen. Første avslag – som senere er opprettholdt – mottok de ankende parter allerede 10. september 2004. Det foreligger derfor etter lagmannsrettens syn ingen tungtveiende grunner som skulle tilsi at de ankende parter fritas for kostnadsansvaret for tingrett og lagmannsrett.

Omkostningene settes for begge instanser i samsvar med regjeringsadvokatens omkostningsoppgaver til kr 48.960,- for tingretten og kr 27.100,- for lagmannsretten, til sammen kr 76.060,-. Selv om alle fire formelt er parter, har regjeringsadvokaten kun nedlagt påstand om saksomkostninger for A. Lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse vil derfor kun gjelde henne.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1.

Anken forkastes.

2.

A betaler innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse til staten v/Utlendingsnemnda til sammen 76.060,- – syttisekstusenogseksti – kroner i saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo