Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2011-135931
Dokumentdato : 12.03.2012

Utlendingsloven § 38, utlendingsforskriften § 8-5, barnekonvensjonen artikkel 3.

To samboere kom fra Bosnia-Hercegovina til Norge i februar 2003. Samme år fikk de en datter. De søkte asyl her, men fikk avslag på søknaden. De fikk også avslag på søknaden om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Endelig vedtak ble truffet 1. februar 2005. De begjærte flere ganger omgjøring av vedtaket, men begjæringene ble ikke tatt til følge. Begjæringene var særlig begrunnet i den tilknytning som barnet etter hvert opparbeidet til riket. Avslagene var begrunnet i innvandringsregulerende hensyn, først og fremst at partene ikke hadde rettet seg etter de vedtak som utlendingsmyndighetene traff. Lagmannsretten fant i likhet med tingretten at det ikke heftet feil ved Utlendingsnemndas avgjørelser som kunne lede til ugyldighet. (Sammendrag ved Lovdata)

Red.anm.: Se Rt-2012-2039 for videre saksgang.

    Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas beslutninger om ikke å omgjøre nemndas tidligere vedtak om avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag.

    C og A er født henholdsvis i 1970 og 1973 i det tidligere Jugoslavia, i republikken Bosnia, nå Bosnia-Hercegovina. C er kroat, mens A er halvt kroat og halvt muslim/serber.

    Begge kom til Norge 28. februar 2003 og søkte asyl samme dag. Ingen av dem var i besittelse av gyldig reisedokument ved ankomst til Norge.

    C og A hadde vært samboere i Bosnia-Hercegovina. Etter at de kom til Norge, fikk de den 17. september 2003 datteren B. De har i hele tiden bodd på asylmottak på X. I februar i år fikk de en datter til, slik at de har nå to barn som bor sammen med dem i Norge. C har to barn fra tidligere forhold. Disse to barna er født i 1988 og 1995 og bor i Bosnia-Hercegovina.

    Utlendingsdirektoratet traff 18. november 2003 vedtak der verken C eller A ble funnet å fylle vilkårene for å være flyktninger etter dagjeldende utlendingslov § 16 første ledd, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 1 A. De ble heller ikke ansett å ha vern mot utsendelse etter § 15, jf. § 8 andre ledd og dagjeldende utlendingsforskrift § 21 første ledd. Det framgår av vedtakene at søkerne ville bli uttransportert til Bosnia-Hercegovina, og at vedtakene kunne iverksettes uten unødig opphold. I forbindelse med meddelelse av vedtakene, ble det gitt utreisefrist til 2. desember 2003.

    Vedtakene ble påklaget, og det ble også begjært utsatt iverksetting. Ved beslutning 5. desember 2003 ble begjæringen om utsatt iverksetting ikke tatt til følge. Direktoratet fant heller ikke grunn til å omgjøre vedtakene. C og A ble likevel værende i Norge.

    Utlendingsnemnda traff endelig vedtak i klagesakene 1. februar 2005. Vedtakene ble truffet av nemndsleder alene. Klagene ble ikke tatt til følge. Av vedtakene framgår det at klagerne pliktet å forlate landet, og at politiet kunne gjennomføre vedtakene dersom de ikke forlot landet frivillig.

    Den 31. august 2006 ga Arbeids- og inkluderingsdepartementet instruks til Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda om å stille i bero de saker der barn hadde søkt asyl eller oppholdstillatelse på annet grunnlag, og som pr. 1. april 2007 ville ha en total oppholdstid i Norge på minst tre år. Instruksen omfattet også saker der endelig avslag allerede var gitt. Bakgrunnen for instruksen var at Arbeids- og inkluderingsdepartementet arbeidet med en endring av utlendingsforskriften om betydningen av barns tilknytning til Norge opparbeidet gjennom lang botid.

    C og A framsatte den 6. september 2006 begjæring overfor Utlendingsnemnda om omgjøring av vedtakene av 1. februar 2005. Under henvisning til Arbeids- og inkluderingsdepartementets instruks besluttet Utlendingsnemnda den 15. september 2006 utsatt iverksetting av vedtakene.

    Den 10. september 2007 besluttet Utlendingsnemnda at omgjøringsbegjæringen ikke skulle tas til følge. Beslutningene ble behandlet og avgjort i nemndsmøte av nemdsleder og to nemndsmedlemmer etter forberedelse av sekretariatet, jf. dagjeldende utlendingslov § 38 b første ledd. Av beslutningene framgår det at klagerne pliktet å forlate landet, og at politiet kunne gjennomføre vedtakene dersom de ikke forlot landet frivillig. Familien ble imidlertid fortsatt værende i Norge.

    Den 18. februar 2010 framsatte C og A ny begjæring om utsatt iverksetting og omgjøring av Utlendingsnemndas vedtak av 1. februar 2005. Begjæringen var begrunnet i datteren Bs tilknytning til Norge. Utlendingsnemnda – ved nemndsleder – besluttet 15. mai 2010 at vedtaket ikke skulle gis utsatt iverksetting. Den tok heller ikke til følge begjæringen om omgjøring av vedtakene.

    C, A og datteren B varslet den 4. november 2010 Utlendingsnemnda om søksmål vedrørende vedtakenes gyldighet. Det ble også begjært utsatt iverksetting av vedtakene. Utlendingsnemnda, ved nemndsleder, besluttet å behandle søksmålsvarselet og den nye begjæring om utsatt iverksetting som en omgjøringsanmodning. Det ble gitt utsatt iverksetting.

    Etter behandling i nemndsmøte hvor nemdsleder og to nemndsmedlemmer deltok, jf. utlendingsloven § 78 første ledd, jf. utlendingsforskriften § 16–9, besluttet Utlendingsnemnda den 15. desember 2010 ikke å ta omgjøringsbegjæringen til følge. Det ble samme dag satt frist for utreise til 17. januar 2011.

    C, A og datteren B begjærte utsatt iverksetting, noe Utlendingsnemnda avslo 7. januar 2011. De framsatte deretter begjæring om midlertidig forføyning for Oslo tingret med påstand om utsatt iverksetting av vedtakene av 1. mai 2005. Ved tingrettens kjennelse 17. februar 2011 ble begjæringen ikke tatt til følge.

    C, A og datteren B tok ut stevning mot staten ved Utlendingsnemnda med påstand om at nemndas beslutninger av 15. mai og 15. desember 2010 om ikke å omgjøre vedtakene av 1. februar 2005, skulle kjennes ugyldige. Oslo tingrett avsa dom 31. mai 2011 med slik domsslutning:

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Sakskostnader tilkjennes ikke.

    Ankeforhandling ble holdt 28. februar 2012 i Borgarting lagmannsretts hus, Oslo. C og A avga forklaring. Om bevisførselen for øvrig vises det til rettsboka.

De ankende parter, C, A og datteren B, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

    Utlendingsnemnda la i beslutningene fra 2010 til grunn at B hadde opparbeidet en sterk tilknytning til riket. Når nemnda første har lagt dette til grunn, er ikke rettslig grunnlag for å avslå omgjøringsbegjæringene med den begrunnelse at Bs foreldre ikke har oppfylt sin formelle utreiseplikt etter de endelige avslagsvedtak i 2005.

    Selv om manglende etterlevelse av vedtak etter utlendingsloven kan være et hensyn som det i utgangspunktet er anledning til å legge vekt på etter utlendingsloven § 38, må lovbestemmelsen tolkes innskrenkende i lys av utlendingsforskriften § 8–5 og dennes forarbeider og formål. Formålet med forskriften var nettopp å åpne opp for at det også kunne legges vekt på den tilknytning til riket som barnet hadde opparbeidet i den tiden foreldrene var her ulovlig. Det må derfor sterkere mothensyn enn ulovlig opphold til for å begrunne avslag der barnet har opparbeidet en sterk tilknytning til riket.

    Et avslag som er begrunnet i at foreldrene ikke har rettet seg etter utlendingsmyndighetenes avslag på søknad om opphold i riket, vil være i strid med barnekonvensjonens artikkel 3, jf. artikkel 2. Norge har i henhold til denne en selvstendig plikt til å verne om barnets beste uavhengig av foreldrenes handlemåte.

    At utlendingsmyndighetene ikke skal kunne legge vekt på at foreldrene ikke har rettet seg etter vedtak som er truffet, støttes også av reelle hensyn. Barnet skal ikke lastes for foreldrenes handlemåte. Også Utlendingsnemndas egen praksis støtter opp om en slik lovforståelse, jf. Utlendingsnemndas praksisnotat 25. januar 2008 om Berobarnprosjektet.

    Subsidiært – under forutsetning av at Utlendingsnemnda kunne legge vekt på at foreldrene ikke har forlatt riket i henhold til utlendingsmyndighetenes vedtak – gjøres det gjeldende at nemndas interesseavveining er i strid med barnekonvensjonen artikkel 3. Dette er et forhold som er underlagt full domstolsprøving, jf. Einarsen i Norsk Lovkommentar note 117 til utlendingsloven.

    B er nå nærmere 9 år gammel og hun har bodd i Norge i hele sitt liv. Familien har hele tiden bodd på X, og B oppfatter seg som norsk. Når Utlendingsnemnda, til tross for denne sterke tilknytningen, legger avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn, har den tillagt dette uforsvarlig mye vekt. Familien har aldri forsøkt å skjule seg for utlendingsmyndighetene, og utlendingsmyndighetene har når som helst kunnet effektuere utsendelse av familien dersom myndigheten hadde ønsket det. Utlendingsnemnda har for øvrig feilaktig lagt til grunn at familien flere ganger er blitt kontaktet av politiet med beskjed om å fremskaffe reisedokumenter.

    Videre gjøres det gjeldende at beslutningene bygger på uriktig faktum, idet Utlendingsnemda har lagt til grunn at foreldrene har trenert utreiseplikten ved ikke å ha medvirket til å skaffe reisedokumenter.

    Avslutningsvis anføres det at det vil framstå som sterkt urimelig overfor B, og i strid med den allmenne rettsfølelse, ikke å omgjøre vedtakene fra 2007. Det eneste land B har tilknytning til, er Norge. Hun snakker bare norsk, og kan i liten grad foreldrenes morsmål. B er meget godt integrert i lokalsamfunnet på X, og det vil representere et stort traume for henne å måtte flytte til Bosnia-Hercegovina.

    De ankende parter har lagt ned slik påstand:

  1. UNEs beslutninger 15.05.2010 og 15.12.2010 om ikke å omgjøre UNEs vedtak av 01.02.2005 kjennes ugyldige.
  2. C, A og B tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Staten ved Utlendingsnemnda har i hovedtrekk gjort gjeldende:

    Rettens prøvingskompetanse er begrenset når det gjelder vedtak truffet etter utlendingsloven § 38. Retten kan verken prøve om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» (subsumsjonen) eller «kan»–skjønnet. Når det gjelder hensynet til barnets beste, er prøvingsadgangen noe videre, men også her er retten avskåret fra å prøve den konkrete vurdering eller den konkrete interesseavveining, jf.  Rt-2009-1374 avsnitt 56. Videre skal rettens prøving av vedtakets gyldighet foretas på grunnlag av faktum slik det forelå på vedtakstidspunktet, likevel slik at det er adgang til å bygge på bevis som kaster lys over faktum på vedtakstidspunktet.

    Det foreligger ikke feil rettsanvendelse fra Utlendingsnemndas side i forbindelse med beslutningene om ikke å omgjøre vedtakene fra 2005. Det følger av utlendingsloven § 38 fjerde ledd at innvandringspolitiske hensyn kan tillegges vekt ved vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis. Dette følger av forarbeidene til utlendingsloven og til forarbeidene til den tidligere utlendingsforskrift § 21 b, någjeldende utlendingsforskrift § 8–5. At dette er et relevant hensyn – og som i det enkelte tilfelle kan være et avgjørende hensyn – er også lagt til grunn i underrettspraksis og i utlendingsmyndighetenes praksis.

    Den forvaltningspraksis som de ankende parter har vist til, knytter seg til det såkalte berobarnprosjektet, og er ikke relevant her. Uansett har forvaltningen adgang til å utvikle eller endre praksis innenfor rammen av kompetansegrunnlaget.

    Hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid mot motstående hensyn i beslutningene av 5. mai og 15. desember 2010. Det er ikke grunnlag for de ankende parters anførsel om at beslutningene er i strid med barnekonvensjonen artikkel 3.

    Utlendingsnemnda har heller ikke lagt feil faktum til grunn for avgjørelsene når den har vist til at de ankende parter har trenert utreiseplikten. De ankende parter har ikke rettet seg etter de avslag som er gitt på søknadene om oppholdstillatelser, og de har ikke søkt å bidra til å framskaffe nødvendige reisedokumenter slik at utreise har kunnet effektueres.

    Beslutningene framstår heller ikke som grovt urimelige. Det skal generelt mye til for at vedtak skal kjennes ugyldige på dette grunnlaget, og den urimelighet som måtte ligge i at B må forlate Norge, er ikke av en slik kvalifisert karakter at den kan lede til at beslutningene kjennes ugyldige.

    Tingrettens sakskostnadsavgjørelse er feil. At saken har stor velferdsmessig betydning for de ankende parter og styrkeforholdet mellom partene tilsier at de bør fritas for å betale sakskostnader, er ikke tilstrekkelig til å bli fritatt for ansvaret, jf. Rt-2011-586.

    Staten ved Utlendingsnemnda har lagt ned slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten, og skal bemerke:

    Tvisten knytter seg til gyldigheten av avgjørelser truffet etter utlendingsloven § 38, jf. utlendingsforskriften § 8–5, nærmere bestemt Utlendingsnemndas beslutninger 15. mai og 15. desember 2010 om ikke å omgjøre Utlendingsnemndas vedtak av 1. februar 2005.

    Paragraf 38 første til fjerde ledd inneholder de relevante bestemmelsene for saken her. Bestemmelsene lyder:

    Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal det foretas en totalvurdering av saken. Det kan blant annet legges vekt på om

a) utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur,

b) det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket,

c) det foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse, eller

d) utlendingen har vært offer for menneskehandel.

    I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder

a) mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag,

b) de samfunnsmessige konsekvensene,

c) hensynet til kontroll, og

d) hensynet til respekten for lovens øvrige regler.

    Videre heter det i utlendingsforskriften § 8–5 at «[v]ed vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens § 38, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt».

    Det følger av alminnelige prinsipper om domstolsprøving av forvaltningsvedtak at domstolene i utgangspunktet kan prøve alle sider av vedtaket, dvs. den generelle lovtolking, om forvaltningen har bygget på riktig faktum, den konkrete anvendelsen av bestemmelsen på de faktiske forhold som finnes bevist (subsumsjonen) samt forvaltningens saksbehandling. I den utstrekning loven overlater til forvaltningens egen vurdering om det skal treffes avgjørelse og hva avgjørelsen skal gå ut på, er domstolene avskåret fra å prøve disse sidene av vedtaket. I nærværende sak innebærer dette siste at retten i utgangspunktet ikke kan prøve Utlendingsnemndas skjønnsmessige vurdering av om oppholdstillatelse skal gis selv om den skulle komme til at det foreligger sterke menneskelige hensyn eller at utlendingen har særlig tilknytning til riket, jf. formuleringen «kan» i § 38 første ledd.

    Videre følger det av rettspraksis at domstolene som utgangspunkt heller ikke kan prøve den konkrete vurdering (subsumsjonen) av om av om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller «om utlendingen har særlig tilknytning til riket», se for eksemplet Rt-2009-1261 avsnitt 75 med henvisninger.

        Saker som berører barn står imidlertid i en noe annen stilling, idet hensynet til barnets beste har en særlig forankring i barnekonvensjonen, jf. også utlendingsloven § 3. I  Rt-2009-1261 avsnitt 77 heter det at «[d]omstolens oppgave blir ... å kontrollere forvaltningens generelle forståelse av begrepet ‘barnets beste' på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn». Videre heter det at «[d]en konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører derimot under forvaltningens frie skjønn». Det samme er lagt til grunn i Rt-2009-1374.

    Når domstolene skal vurdere om hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid mot motstående interesser, vil dette nødvendigvis innebære at domstolene – i hvert fall langt på vei – også må foreta en kontroll av den konkrete vurdering av barnets beste og den konkrete interesseavveining, slik også Einarsen i Norsk lovkommentar note 117 til utlendingsloven.

    Hovedregelen ved domstolsprøving er at retten skal legge til grunn faktum på vedtakstidspunktet, likevel slik at retten kan bygge på etterfølgende forhold som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet. Ved vurderingen av om vedtaket – i dette tilfellet beslutningene om ikke å ta begjæringene om omgjøring til følge – er i strid med barnekonvensjonen artikkel 3, mener lagmannsretten at man må legge situasjonen på domstidspunktet til grunn. Det følger direkte av artikkel 3 at også ved domstolenes avgjørelser skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. For at dette kravet skal oppfylles, må det etter lagmannsrettens syn være situasjonen på domstidspunktet som er avgjørende.

    Lagmannsretten går så over til å behandle de enkelte ugyldighetsgrunner som er gjort gjeldende.

    De ankende parter har for det første gjort gjeldende at Utlendingsnemnda var avskåret fra å legge vekt på at foreldrene hadde blitt i Norge i strid med det som fulgte av de vedtak utlendingsmyndighetene hadde truffet i saken. Dette reiser spørsmål om riktigheten av Utlendingsnemndas lovtolkning, og dette kan lagmannsretten prøve fullt ut.

    Etter ordlyden i § 38 fjerde ledd kan det ved vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis, legges vekt på innvandringsregulerende hensyn. Det følger av forarbeidene at den omstendighet at søkerne ikke har etterlevd utlendingsmyndighetenes vedtak, anses som et slikt innvandringsregulerende hensyn som skal kunne tillegges vekt, jf Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 154.

    At innvandringsregulerende hensyn er relevante også der beslutningene vedrører barn, er forutsatt i proposisjonen side 160. Om forholdet til barnekonvensjonen uttales det likevel at «[d]et ville innebære en krenkelse av konvensjonen å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn dersom dette ikke er forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste».

    Spørsmålet er om Utlendingsnemnda, til tross for lovens ordlyd og uttalelsene i forarbeidene, er avskåret fra å legge vekt på at foreldrene ikke har rettet seg etter vedtak som innebar at de hadde plikt til å reise ut av riket. De ankende parter har her særlig vist til forarbeidene til den tidligere utlendingsforskriften § 21 b, og som nå er erstattet av ny utlendingsforskrift § 8–5. Lagmannsretten finner grunn til å redegjøre nærmere for bakgrunnen for forskriftsbestemmelsen.

    I utlendingsloven av 1988 var det en bestemmelse i § 38 c som fastsatte at utlendingsnemnda kunne omgjøre et gyldig nemndsvedtak blant annet der det forelå «særlig sterke menneskelige hensyn». Stortingsrepresentantene Tørresdal og Lilletun fremmet i april 2006 et såkalt Dok.nr. 8–forslag for Stortinget om tiltak for barn som hadde sittet lenge i asylmottak ( Dok.nr. 8: 69 (2005-2006)). Forslaget gikk ut på at Stortinget skulle be Regjeringen som et engangstilfelle å gi de barn som den gang hadde vært i norske mottak i tre år eller lenger, mulighet til å få sakene sine grundig behandlet på nytt, med sterk presumpsjon om at oppholdstillatelse skulle innvilges.

    I statsrådens svarbrev 31. mai 2006 til Stortingets kommunal- og forvaltningskomité framgår det at han ikke støttet den løsning som de to stortingsrepresentantene foreslo. I brevet heter det blant annet:

    En slik løsning vil signalisere at dersom barnefamilier «holder ut» lenge nok, vil man til slutt få oppholdstillatelse. Dette vil igjen medføre en fare for at foreldre bruker barna som et virkemiddel for å få oppholdstillatelse. Som nevnt må utgangspunktet være at asylsøkere som får endelig avslag på sin søknad om asyl, skal innrette seg etter avslaget og forlate Norge av eget tiltak. Forslaget vil heller ikke forhindre at nye barn får lang oppholdstid i mottak. Jeg vil understreke at hensynet til barnets beste i Barnekonvensjonen art. 3 (1) ifølge loven skal være et grunnleggende hensyn ved alle avgjørelser som berører barn. Det er regjeringens politikk at det ved vurdering av sterke menneskelige hensyn skal foretas en selvstendig behandling basert på barnas situasjon, der det kan gis opphold dersom barna har opparbeidet sterk tilknytning til riket som følge av lang botid. Kravet til botid kan ikke fastsettes absolutt, men det må ligge til grunn at barn ofte vil opparbeide slik tilknytning raskere enn voksne.

    Det framgår videre av brevet at regjeringen ville «starte arbeidet med å foreta endringer i regelverket for å senke terskelen for å kunne få oppholdstillatelse etter anmodning om omgjøring av endelig vedtak». Dette var blant annet begrunnet i ønsket om «at barns tilknytning til riket skal tillegges større vekt enn i dag». Dok.nr. 8-forslaget fikk ikke tilslutning i Stortinget, men ble vedlagt protokollen. Et flertall på Stortinget var enig om å støtte de konkrete regelendringer som var skissert i statsrådens brev.

    Arbeids- og inkluderingsdepartementet sendte i november 2006 et forslag på høring om endring av blant annet dagjeldende utlendingslov og utlendingsforskrift. Departementet foreslo å oppheve utlendingsloven § 38 c. Endringen ville innebære at begjæringer om omgjøring i stedet skulle vurderes etter dagjeldende utlendingslov § 8 andre ledd, som bestemte at oppholdstillatelse kunne innvilges der «sterke menneskelige hensyn» gjorde seg gjeldende. Videre foreslo departementet tilføyd en egen bestemmelse i dagjeldende utlendingsforskrift – § 25 a – om at «[v]ed vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 8 annet ledd, skal barnets tilknytning til riket tillegges særlig vekt».

    I høringsbrevet punkt 3.2 heter det blant annet:

    Etter dagens praksis vil tilknytning som er opparbeidet som følge av oppholdstid etter endelig vedtak som hovedregel ikke blitt tillagt vekt ved vurderingen av utlendingsloven § 8 annet ledd. Departementet mener imidlertid at i saker som gjelder barn, og som vurderes etter den nye bestemmelsen her, må også eventuell oppholdstid etter at barnet har fått endelig avslag telle med. Dette er i tråd med Stortingets intensjon ved behandlingen av Dok.nr. 8: 69 (2005-2006). Det må likevel vurderes om barnet i den perioden det har oppholdt seg i Norge etter endelig vedtak, kan sies å ha opparbeidet tilknytning til riket eller opprettholdt den tilknytningen det allerede har fått, jf. ovenfor. ...

    Departementet presiserer at den foreslåtte bestemmelsen i utlendingsforskriften § 25 a kun regulerer vektleggingen av barns tilknytning til riket i forhold til vurderingen av sterke menneskelige hensyn. Bestemmelsen sier ikke noe om hvorvidt det skal gis en tillatelse eller ikke. Bestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd er en «kan»–regel, og det er derfor opp til utlendingsmyndighetene (UDI og UNE) å avgjøre om det skal gis en oppholdstillatelse dersom sterke menneskelige hensyn taler for det. Selv om man etter en helhetsvurdering finner at det foreligger sterke menneskelige hensyn blant annet som følge av barnets tilknytning til riket, er det ikke dermed gitt at barnet får en oppholdstillatelse.»

    Utlendingsloven av 1988 og utlendingsforskriften ble endret i samsvar med forslagene i høringsbrevet, og endringene trådte i kraft 1. juni 2007.

    Gjennomgangen av forarbeidene til lov- og forskriftsendringene gir etter lagmannsrettens syn ikke holdepunkter for at det skulle være en begrensning i utlendingsmyndighetenes adgang til å legge vekt på innvandringsregulerende hensyn i form av manglende etterlevelse av endelige avslagsvedtak der barn har opparbeidet en tilknytning til riket. Lov- og forskriftsendringene innebar imidlertid at også den tilknytning som barnet opparbeidet etter at endelig vedtak var truffet, skulle telle med ved vurderingen av om oppholdstillatelse skulle gis.

    Lagmannsretten kan heller ikke se at det i utlendingsmyndighetenes egen praksis er lagt en slik begrensning til grunn. Lagmannsretten nøyer seg her med å vise til Utlendingsnemndas praksisnotat av 16. mars 2009, og som er nærmere omtalt i tingrettens dom side 9.

    Når det gjelder barnekonvensjonen artikkel 3, bestemmer den blant annet at ved forvaltningsavgjørelser «skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Konvensjonen gir ikke uttrykk for at barnets beste skal være et avgjørende hensyn. Heller ikke barnekonvensjonen kan derfor anses å være til hinder for at man ved avgjørelsen om oppholdstillatelse, eller ved spørsmål om omgjøring av avslag på oppholdstillatelse, legger vekt på at barnets foreldre har oppholdt seg i riket i strid med tidligere vedtak.

    Lagmannsretten går så over til å behandle de ankende parters subsidiære påstandsgrunnlag, nemlig at nemndas konkrete interesseavveining er i strid med barnekonvensjonen artikkel 3.

    Beslutningene er innholdsmessig og i utforming tilnærmet like. Dette, sammenholdt med at Utlendingsnemnda foretok en fullstendig ny vurdering av omgjøringsspørsmålet i beslutningen av 15. desember 2010, gjør at lagmannsretten forholder seg til denne.

    I beslutningen har Utlendingsnemnda uttalt følgende om det rettslige utgangspunktet for vurderingen:

    I saker som omfatter barn skal det legges særlig vekt på den tilknytning barnet har opparbeidet seg til Norge, jf utlendingsforskriften § 8–5. Bestemmelsen gir i seg selv ikke noe grunnlag for opphold i Norge, men gir anvisning på et særskilt vurderingstema knyttet til barn ved vurderingen av lovens § 38. ...

    Med «tilknytning til riket» menes tilknytning som følge av lang oppholdstid/botid. Hva som utgjør lang oppholdstid kan ikke fastsettes generelt, men vil være gjenstand for individuell vurdering. Imidlertid vil normalt ikke oppholdstid på under tre år være tilstrekkelig. Varigheten av oppholdet vil være et sentralt moment i vurderingen, men vil ikke uten videre tilsi at det foreligger «tilknytning til riket».

Når det gjelder den konkrete vurderingen, uttaler nemnda:

    Nemnda har også merket seg at familien har oppholdt seg i riket siden 2003, at B er født her og har gått i barnehage i mange år, og nå går i andre klasse på barneskolen. Det fleste av de årene B har bodd her, har imidlertid hennes tilknytning først og fremst vært til sine foreldre, på grunn av hennes lave alder. På grunnlag av opplysningene i saken legges det likevel til grunn at hun også har tilknytning til sine omgivelser, i og med at hun i flere år har gått i barnehage, nå går på skole, og snakker norsk. Selv om det legges til grunn at B har opparbeidet seg tilknytning til riket, er nemnda enig i at dette likevel ikke innebærer at en tillatelse skal gis, men at dette er et moment i helhetsvurderingen som det skal legges særlig vekt på, jf. ovenfor om dette. Også andre hensyn kan vektlegges i helhetsvurderingen. Nemnda er enig i at innvandringspolitiske hensyn gjør seg sterkt gjeldende i en sak som denne, og at disse hensyn må gis større vekt i helhetsvurderingen i denne saken. Det vises til at klagerne ikke rettet seg etter plikten til å forlate riket da de fikk det endelige vedtaket 01.02.2005, før saken ble berostilt 15.09.2006. Klagerne rettet seg heller ikke etter plikten til å forlate riket etter at det i nemndmøte ble besluttet å ikke omgjøre vedtaket. Klagerne har således totalt sett oppholdt seg ulovlig i riket i over 4 år og 10 måneder. Nemnda bemerker særlig at klagerne er blitt kontaktet av politiets utlendingsenhet ved flere anledninger og blitt anmodet om å skaffe reisedokumenter. Fremskaffelse av slike dokumenter anses mulig, men krever fremmøte ved ambassaden, noe klagerne har vært uvillige til å gjøre. Etter nemndas vurdering tilsier innvandringspolitiske hensyn at en slik trenering av utreiseplikten ikke bør premieres med en tillatelse.

Om forholdet til barnekonvensjonen artikkel 3 uttaler nemnda:

    I henhold til barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Det at barnets beste skal være et viktig hensyn, utelukker imidlertid ikke at innvandringspolitiske hensyn og andre hensyn kan være relevante og avgjørende.

    Heller ikke nemnda mener at det vil være i strid med barnekonvensjonen å returnere barnet til hjemlandet. B vil returnere til hjemlandet med sine foreldre, og det er ikke fremkommet opplysninger som tilsier at de ikke er i stand til å gi henne forsvarlig omsorg, eller at det av andre grunner ikke vil være forsvarlig å returnere henne til hjemlandet. Selv om Bosnia-Hercegovina fremdeles har en rekke samfunnsmessige utfordringer, er ikke utfordringene så store at det ikke er forsvarlig å returnere dit. Opplysningen om at B har mindre kunnskap om sitt hjemlands språk finner nemnda heller ikke å være avgjørende i vurderingen av hva som er barnets beste i denne saken, og bemerker at det må antas at hun vil tilpasse seg morsmålet relativt raskt.

    Det er heller ikke fremkommet andre opplysninger som tilsier at det foreligger slike sterke menneskelige hensyn eller slik tilknytning til riket at tillatelse bør innvilges i medhold av lovens § 38.

    Lagmannsretten kan ikke se at Utlendingsnemnda her har tatt et rettslig uriktig utgangspunkt, verken når det gjelder forståelsen av utlendingsloven § 38, utlendingsforskriften § 8–5 eller barnekonvensjonen artikkel 3. Når det gjelder den konkrete vurdering av barnets beste og avveiningen mellom de ulike hensyn, framstår denne som forsvarlig. Nemndas begrunnelse viser at den har lagt til grunn at B – særlig på bakgrunn av sin tid i barnehage, senere skolegang og at hun snakker norsk – har fått en tilknytning til sine omgivelser. Samtidig har den vist til at hennes tilknytning likevel først og fremst har vært til foreldrene.

    Det har nå gått ytterligere 15 måneder fra Utlendingsnemnda traff sin beslutning om ikke å omgjøre vedtakene. B er blitt åtte år og syv måneder. Hennes tilknytning til lokalmiljøet på X må antas å ha blitt sterkere. Bs klare primærtilknytning er imidlertid fortsatt til foreldrene, og etter lagmannsrettens oppfatning har ikke den tiden som har gått endret på noen avgjørende måte den vurdering og avveining Utlendingsnemnda gjorde av Bs situasjon i desember 2010. Som det framgår av nemndas beslutning, er det heller ikke forhold i Bosnia-Hercegovina som tilsier at B ikke vil bli gitt forsvarlig omsorg når hun returnerer med sine foreldre dit. Dette siste er for øvrig heller ikke bestridt.

    Utlendingsnemnda har vurdert det slik at innvandringspolitiske hensyn gjør seg sterkt gjeldende i saken, og at disse hensyn skal tillegges avgjørende vekt i helhetsvurderingen. Lagmannsretten kan ikke se at det Utlendingsnemnda her gir uttrykk for er i strid med barnekonvensjonen artikkel 3.

    De ankende parter har gjort videre gjort gjeldende at Utlendingsnemnda feilaktig har lagt grunn at familien har trenert den utreiseplikt de har hatt etter utlendingsmyndighetenes avgjørelser.

    Denne anførselen kan klart ikke føre fram. Det er på det rene at det er truffet flere vedtak av Utlendingsnemnda der familiens søknad om blant annet oppholdstillatelse er avslått. I flere av disse vedtakene er det uttrykkelig sagt at familien har plikt til å forlate landet. Det er også ved flere anledninger satt frist for utreise uten at familien har reist.

    Utlendingsnemnda har i beslutningen 15. november 2010 vist til at familien flere ganger er blitt kontaktet av politiets utlendingsenhet og anmodet om å skaffe reisedokumenter. Utlendingsnemnda antas her å ha bygget på et notat 25. november 2010 fra politiets utlendingsenhet. Familien har bestridt at de har blitt kontaktet flere ganger slik det står i nemndas beslutning og slik notatet gir inntrykk av. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, idet disse opplysningene uansett ikke kan anses å ha ha virket inn på beslutningenes innhold.

    Noe grunnlag for å kjenne beslutningene ugyldige fordi de framstår som grovt urimelige, er det ikke. Rett nok vil beslutningene ha som konsekvens at B vil måtte reise sammen med sine foreldre og sitt yngre søsken til Bosnia-Hercegovina. Dette innebærer at B vil måtte forlate venner og det miljø hun har vokst opp med i X. Foreldrene har opplyst at B snakker flytende norsk, og at hun behersker morsmålet dårlig. Dette er imidlertid ikke forhold som etter lagmannsrettens syn gjør en retur til Bosnia-Hercegovina grovt urimelig. Heller ikke den omstendighet at levestandarden generelt er dårligere i Bosnia-Hercegovina og at Bs oppvekstvilkår sannsynligvis vil være vanskeligere der enn i Norge, endrer lagmannsrettens vurdering.

    Anken blir etter dette å forkaste.

    Staten har vunnet saken. Hovedregelen etter tvisteloven § 20–2 er at motparten skal erstatte den vinnende pars sakskostnader.

    Når det gjelder sakskostnadene for tingretten, finner lagmannsretten at tungtveiende grunner gjør det rimelig at familien C og A fritas for erstatningsansvar, jf. tvisteloven § 20–2tredje ledd bokstav c. Lagmannsretten viser til den betydelige velferdsmessige betydning saken har for familien samt styrkeforholdet mellom partene. I den situasjonen familien er i, framstår det som rimelig at de har fått prøve saken for tingretten uten å måtte erstatte motpartens saksomkostninger. Med det resultat tingretten kom til og den begrunnelse tingretten ga for avgjørelsen, er det imidlertid ikke rimelig at de også fritas for erstatningsansvaret for lagmannsretten. Staten har for lagmannsretten krevd erstattet sakskostnader med 41 400 kroner, hvorav 39 600 kroner er salær. Sakskostnadene fastsettes i samsvar med kravet.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

  1. Anken forkastes.
  2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler C og A en for begge og begge for en 41.400 –førtientusenfirehundre– kroner til staten ved Utlendingsnemnda innen 2 –to– uker fra dommens forkynnelse.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo