Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2011-22869
Dokumentdato : 05.03.2012

Pass- og fremmedkontroll – Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her. Utlendingsloven § 38 og § 70.

Saken gjaldt gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak om avslag på søknader om arbeids- og oppholdstillatelse og utvisningsvedtak. Lagmannsretten kom i motsetning til tingretten til at vedtakene var gyldige. Lang botid i Norge, men botiden og påberopt integrering var et resultat av grunnløse klager, begjæring om omgjøring og saksanlegg. (Sammendrag ved Lovdata)

Red.anm.: Se Rt-2013-449 for videre saksgang.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak om avslag på søknader om arbeids- og oppholdstillatelse og utvisningsvedtak.

Utlendingsnemnda (UNE) fattet 14. juni 2010 slike vedtak overfor de pakistanske statsborgere A, født *.*.1966, døtrene B, født *.*.1987, C født *.*.1989, E, født *.*.1997, og sønnen D, født *.*.1991.

Familien reiste søksmål om gyldigheten av vedtakene ved stevning datert 18. august 2008 til Oslo tingrett.

Tingretten avsa 17. november 2010 dom med slik domsslutning:

  1. Utlendingsnemndas seks vedtak av 14.06.2010 er ugyldige.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til å betale sakens omkostninger til saksøkerne med 131.000 – etthundreogtrettientusen – kroner innen 2 – to – uker etter dommens forkynnelse. I tillegg kommer rettens gebyr.

Sakens bakgrunn fremgår av tingrettens dom på side 2:

Saksøkerne er pakistanske statsborgere. A (mor) oppholdt seg i Norge fra 16.08.1986 til 1997 (11 år). Hun kom til Norge i familiegjenforening med F som var hennes ektefelle. Han hadde bodd i Norge siden 1976. Hun fikk bosettingstillatelse fra 03.03.1992. Hun fikk tre barn i Norge. B ble født i 1987, C i 1989 og D i 1991. Mor og de tre barna forlot Norge til fordel for Pakistan i 1997, angivelig fordi barna skulle gå på skole der, samt at mors svigermor trengte pleie. Mor fikk sitt fjerde barn, E, i 1997 i Pakistan.

Ektefellen døde i 2003. Mor og de fire barna kom da tilbake til Norge på et 90-dagers visum. Bosettingstillatelsen var bortfalt som følge av at de hadde bodd i Pakistan. Den 22.01.2004 fremmet saksøkerne søknad om første gangs oppholdstillatelse og arbeidstillatelse. De ønsket å bosette seg i Norge. Det ble vist til tilknytningen til Norge. UDI avslo søknaden den 22.04.2004 fordi saksøkerne ikke fylte vilkårene for å søke fra riket. Vedtaket ble påklaget, men UNE tok ikke klagen til følge i vedtak av 18.11.2004. UNE avslo anmodning om omgjøring i beslutning av 24.01.2006.

Saksøkerne forlot ikke Norge etter dette, og det foreligger ingen opplysninger fra politiet om hvorfor de unnlot å sende ut saksøkerne. De fikk varsel om at utvisning ble vurdert. Mor ble ved UDIs vedtak av 12.06.2008 utvist fra Norge med varig innreiseforbud. Advokat Liv Clemetsen tok deretter ut stevning for Oslo tingrett den 18.08.2008. Tilsvar ble inngitt den 17.10.2008.

Den 15.01.2009 fremmet saksøkerne igjen søknad om arbeids- og oppholdstillatelse. Søknadene ble etter realitetsbehandling avslått av UDI den 28.08.2009. Det tidligere utvisningsvedtaket ble opprettholdt. Vedtakene ble påklaget til UNE som den 14.06.2010 kom til at vedtaket om utvisning overfor mor ble opprettholdt. Videre ble det fattet fem vedtak hvor avslagene på søknadene om arbeids- og oppholdstillatelse ble opprettholdt for hver av de fem saksøkerne. Avgjørelsene ble fattet med to stemmer mot en stemme.

Saken for Oslo tingrett ble stanset den 27.10.2008 i påvente av den nye behandlingen hos UDI og UNE. Saken ble begjært igangsatt igjen den 09.07.2010. Hovedforhandling ble avholdt i Oslo tinghus den 18.-19.10.2010.

    For nærmere detaljer om saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Lagmannsretten nevner forøvrig at C nå er gift i Norge og er bosatt i egen husholdning sammen med sin ektefelle.

    Staten v/Utlendingsnemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 21.-22. februar 2012 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt fem vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

    UNEs vedtak om avslag på søknadene om arbeids- og oppholdstillatelse er gyldige. A og hennes barn overholdt i juli 2004 ikke fastsatt utreisefrist og har deretter oppholdt seg ulovlig i Norge. Familien har i stedet gjennom advokat fremsatt grunnløse klager og begjæringer om omgjøring av tidligere lovlige fattede vedtak.

    Staten bestrider at familien etter utlendingsloven § 38 er berettiget til oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Tidligere bosettingstillatelse falt bort ved at A og de tre eldste barna forlot Norge i 1997 og oppholdt seg i Pakistan fram til desember 2003. Yngstebarnet E ble født i Pakistan.

    Familien har etter 2004 fått tilknytning til Norge gjennom skolegang, arbeid og sosial omgang med familie, arbeidskolleger og venner, men dette er en følge av at A og barna ikke har villet respektere lovlige vedtak som nekter rett til opphold. Sterke innvandringspolitiske hensyn tilsier at det under disse omstendigheter ikke kan legges særlig vekt på den etablerte tilknytningen.

    Familien vil ved retur til Pakistan ikke bli utsatt for uforholdsmessige belastninger ut over det som normalt vil være tilfelle for alle utlendinger ved retur til hjemlandet som følge av reduserte materielle goder, arbeidstilbud og muligheter for skolegang. Moren har flere brødre i Pakistan, og hun vil i mange år gjennom salg av egen bolig i Norge og sin ektefellepensjon være i stand til å forsørge seg selv og sitt mindreårige barn E. Hennes særlige beskyttelsesbehov vil derfor være ivaretatt.

    Utlendingsnemnda har avgjort saken på et riktig faktisk grunnlag, og det kan ikke være noe å bemerke til verken saksbehandling, lovforståelse eller skjønnsutøvelse. Vedtakene er således ikke et utslag av myndighetsmisbruk.

Utvisningsvedtaket overfor A er også gyldig. Utvisningen er med bakgrunn i de alvorlige overtredelser av utlendingsloven ikke et uforholdsmessig inngrep overfor henne eller barna, jf. utlendingsloven § 70.

Det ble lagt ned slik påstand:

  1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for begge instanser.

Ankemotpartene, A, B, C, D og E, har i hovedtrekk anført:

    Familien er enig med tingretten og kan særlig slutte seg til premissene fra det dissenterende medlem i UNE. A og den øvrige familie har en særlig tilknytning til Norge gjennom lang botid. A kom til Norge allerede i 1986, og de tre eldste barna er født i riket. Samlet botid er 68 år, hvorav 35 år er lovlige, dertil kommer farens botid i Norge fra 1976 og frem til han døde i desember 2003. Alle har over tid opparbeidet seg en særlig tilknytning til Norge, og sterke menneskelige hensyn tilsier rett til oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38. UNEs vedtak er grovt urimelige og et resultat av myndighetsmisbruk. Vedtakene er derfor ugyldige

    UNE har vurdert saken i et uriktig perspektiv. Lagmannsretten må ta utgangspunkt i at verken A eller barna ønsket å reise tilbake til Pakistan i 1997. Faren bestemte i samsvar med pakistansk tradisjon egenrådig at alle likevel måtte flytte tilbake. Barna skulle gå på pakistansk skole og bli kjent med pakistansk kultur. A og de øvrige hadde ikke noe reelt valg. Dersom moren ikke adlød, måtte hun ha regnet med skilsmisse. Ektemannen anførte også økonomiske grunner for at familien måtte reise tilbake.

    A og barna mistet derfor uforskyldt bosettingstillatelsen i Norge. At oppholdet i Pakistan varte fra 1997 til 2003, var mot morens vilje. Dette var noe hun under de rådende omstendigheter bare måtte finne seg i.

    A og øvrig familie var sommeren og høsten 2003 innstilt på å reise tilbake til Norge. Ektefellen hadde nå bestemt at familien skulle komme tilbake til Norge, og han sørget for at familien kunne få utstedt nytt pass under et besøk i Pakistan sommeren 2003. Familien ville således ved ankomst til Norge vært berettiget til opphold etter reglene om familiegjenforening og ville i dag vært norske statsborgere. Ektefellen døde slik at opphold på dette grunnlag bortfalt. Familien finner det sterkt urimelig at UNEs flertall ikke har vurdert familiens tilknytning til Norge i dette perspektivet.

    A ville likevel reise til Norge for å delta i begravelsen og deretter fortsatt bo her for å videreføre utdannelse og få seg arbeide for seg og sin familie. A hadde ut fra sin tidligere tilknytning og opphold i Norge intet ønske om å reise tilbake til Pakistan etter begravelsen.

    A trodde, med grunnlag i de papirer som ble utstedt i ambassaden i Islamabad i desember 2003, at hun og barna nå var innvilget rett til opphold tilsvarende tidligere bosettingstillatelse. A hadde ved ankomsten til Norge, 6. desember 2003, i alt elleve års tidligere lovlig opphold i Norge, og de tre eldste barna var født i riket. Alle hadde derfor en særlig tilknytning til Norge som i seg selv berettiget til opphold. Botiden i Pakistan var i strid med A og barnas ønsker, og denne bør derfor ikke tillegges særlig vekt.

    A kan selv ikke lese og var avhengig av hjelp ved utfylling av papirene i ambassaden. At skjemaet for visumsøknad og passet viste et begrenset besøksvisum i 90 dager, var verken hun eller barna klar over.

    A skjønte først ved ankomsten til Gardermoen flyplass at familien bare var innvilget begrenset besøksvisum. Hun søkte derfor allerede i januar 2004 om varig arbeids- og oppholdstillatelse i Norge.

    UNEs flertall tar feil når den la til grunn at familien etter 2004 ikke hadde noen berettiget forventning om rett til opphold. Som mindretallet i UNE fremhever, er familien i en helt spesiell situasjon. Oppholdstillatelse med særlig vekt på tidligere bosettingstillatelse og langvarig opphold i Norge vil derfor ikke danne uheldig presedens i forhold til andre saker.

    Familien måtte ivareta sine interesser i Norge gjennom klage på vedtak om avslag, begjære omgjøring og til slutt reise sak for domstolene. Familien har i alle år, til tross for de negative vedtak, fortsatt hatt en berettiget forventning om endelig oppholdstillatelse. Barna har gått på skole og fått arbeide. Alle har fått gode attester fra skole og arbeidsliv.

    Alle de voksne barna er nå godt integrert i det norske samfunn. Det vises til A og barnas forklaringer under ankeforhandlingen sammenholdt med vitneprovene. Alle kan godt norsk, har god kontakt med øvrig familie og har venner i og utenfor det pakistanske miljøet. Det er grovt urimelig at de nå etter så mange år skal rives opp fra alt dette og tvangssendes til en svært usikker situasjon i Pakistan.

    Yngste datteren E går fortsatt på skolen og vil rammes hardt ved en retur til Pakistan. Hun forstår, men snakker på grunn av lang botid i Norge ikke lenger det pakistanske språket urdu. E har nå, på grunn av egen botid og alder ut fra en isolert vurdering av hennes situasjon, krav på opphold i Norge – noe som også er erkjent av staten. Det vises til barnekonvensjonens regler om beskyttelse av barn og utlendingsloven § 38 tredje ledd som fastsetter at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i utlendingssaker. Et barn skal innvilges oppholdstillatelse selv om dette ikke hadde blitt innvilget overfor en voksen.

    Sett i sammenheng med at hun fortsatt bare er 14 år og har opparbeidet tilknytning til Norge gjennom familie og skole, er hun sårbar og har krav på særlig beskyttelse. E kan således ikke sendes tilbake, og som en konsekvens av dette må både moren og de øvrige søsken etter den foreliggende praksis i UNE få bli i landet.

    Øvrig familie vil også rammes hardt ved retur til Pakistan og vil utsettes for uforholdsmessige belastninger. Ingen har noe å komme tilbake til, verken bolig, arbeid eller utdannelse. Selv om de eldste har arbeidserfaring og utdannelse i Norge, kan det ikke forventes at denne kan brukes i Pakistan. Særlig gjelder dette kvinnene, som i motsetning til i Norge, ikke har noen fremtid i Pakistan.

    UNEs flertall tar feil når det av innvandringspolitiske hensyn er lagt avgjørende vekt på at opparbeidet tilknytning til Norge basert på ulovlig opphold skal tillegges liten vekt. Det vises til UNEs eget praksisnotat inntatt i årbok for 2007, der det i forhold til barn er gitt uttrykk for at ulovlig opphold i praksis i svært liten grad er blitt tillagt vekt. Dertil kommer at A og de tre eldste barna har tidligere lovlig botid i Norge, og dette har i seg selv medført tilknytning til riket.

    Alle barna var mindreårige da de kom tilbake til Norge, og ingen kan lastes for at A har valgt å ikke innrette seg etter vedtakene som fastsetter utreiseplikt til Pakistan. Familiesituasjonen har medført at ingen av barna har kunne gjøre noe med dette, selv om de etter hvert har blitt eldre og i dag formelt sett ikke har særlig beskyttelse etter barnekonvensjonen.

    A kan for øvrig heller ikke selv lastes fordi hun, som nevnt foran, på grunn av tidligere bosettingstillatelse og tilknytning til Norge, hele tiden har hatt en berettiget forventning om at hun tilslutt ville få oppholdstillatelse. Moren bestrider at hun har brukt barna som instrument for selv å skaffe seg opphold. UNEs flertall tar feil når det hevdes at hun er villig til å bruke barna for å få oppholdstillatelse i Norge.

    A anfører på tilsvarende grunnlag at utvisningsvedtaket ikke er gyldig. Vedtaket er et uforholdsmessig tiltak overfor både moren og hennes barn. Domstolene har full kompetanse til å prøve gyldigheten av vedtaket etter utlendingsloven § 70.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. Ankemotpartene tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn tingretten og skal bemerke:

Innledning

    Lagmannsretten tar først stilling til gyldigheten av UNEs vedtak om avslag på arbeids- og oppholdstillatelsene og vil deretter ta stilling til utvisningsvedtaket.

    Domstolenes kompetanse vedrørende avslag på arbeids- og oppholdstillatelser er begrenset av de alminnelige regler om domstolskontroll. Spørsmålene for denne del av saken dreier seg om vedtakene bygger på et i det alt vesentlige korrekt og tilstrekkelig faktisk grunnlag, og om vedtakene basert på dette grunnlag er ugyldige etter reglene om myndighetsmisbruk, dvs. om avslagene på oppholdstillatelse er grovt urimelige.

    Domstolene har ved prøving av utvisningsvedtak utvidet kompetanse. Retten skal prøve fullt ut om grunnvilkårene for utvisning er oppfylt, og om slik utvisning er uforholdsmessig, jf. Rt-2008-560 avsnitt 46 med henvisning til Rt-2000-591. Tilsvarende gjelder om forholdet til EMK artikkel 8 er til hinder for utvisning.

    Rettslige utgangspunkter vedrørende domstolenes kompetanse ved overprøving av avslag på søknad om arbeids- og oppholdstillatelser – forholdet til barns beste

    Adgangen til opphold i Norge på grunn av sterke menneskelig hensyn eller særlig tilknytning til riket er regulert av utlendingsloven § 38. Det skal etter loven foretas en totalvurdering, der det blant annet skal legges vekt på om utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur, og om det foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for oppholdstillatelse. I saker som gjelder barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen. Forvaltningen må ved avgjørelser som involverer barn også sørge for å ivareta barnekonvensjonens bestemmelser om beskyttelse for barns interesser.

    Spørsmålet om barnas beste skal etter utlendingsloven avveies mot innvandringsregulerende hensyn, herunder blant annet mulige konsekvenser for omfanget av søknader på lignende grunnlag, hensynet til kontroll og hensynet til respekten for lovens øvrige regler.

    Høyesterett har i Rt-2009-1261, med referanse til Rt-2008-681, uttalt i avsnitt 75 flg om hvordan disse regler skal anvendes av domstolene ved overprøving av utlendingsmyndighetenes vedtak – det siteres følgende:

(75) I Rt-2008-681 er det lagt til grunn at domstolene ikke kan overprøve vedtak om opphold på humanitært grunnlag ut over det som følger av reglene om myndighetsmisbruk, og at det heller ikke kan prøves om utlendingen har en « særlig tilknytning til riket » eller om « sterke menneskelige hensyn » tilsier opphold, jf. punkt 46. Det samme er lagt til grunn i Høyesteretts dom 25. juni 2009 i sak HR-2009-1330-A, jf. avsnitt 43.

(76) Spørsmålet er om det at hensynet til barnets beste har en særlig forankring i barnekonvensjonen, jf. også utlendingsloven § 4, gjør at dette hensynet likevel må være gjenstand for utvidet domstolsprøving. I Utlendingsloven, 2008 side 44 sier Einarsen, med henvisning til Rt-2008-681, følgende om dette:

« Det fremgår likevel av sammenhengen med utlendl. § 4 at domstolene i tillegg kan – og etter omstendighetene plikter å – kontrollere at forvaltningens skjønnutøvelse er forenlig med Norges folkerettslige forpliktelser. – – –

- – –

Mye taler for at domstolene bl.a. må kunne prøve forvaltningens forståelse av hva begrepet « barnets beste » betyr i denne sammenheng, og at domstolene i tillegg kan – og ex officio skal – føre kontroll med at hensynet til barnets beste uttrykkelig er blitt vurdert og forsvarlig veid opp mot de motstående hensyn i saken. »

(77) Jeg er enig i at dette kan være et hensiktsmessig utgangspunkt. Domstolenes oppgave blir derved å kontrollere forvaltningens forståelse av begrepet « barnets beste » på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører derimot under forvaltningens frie skjønn.

Faktisk avgjørelsesgrunnlag for UNEs flertalls vedtak om avslag

    Lagmannsretten vil nedenfor gjennomgå de vesentlige elementer i grunnlaget for UNEs vedtak og vurdere hvilke reservasjoner i avgjørelsesgrunnlaget som eventuelt bør foretas og betydningen av dette. Spørsmålet blir deretter om det er grunnlag for å anse vedtakene som ugyldige etter den foreliggende høyesterettspraksis om myndighetsmisbruk.

    UNE har lagt til grunn at familien etter 2004 har fått tilknytning til Norge gjennom skolegang, arbeid og sosial omgang med annen familie og venner. Vedtakene viser at familien anses godt integrert i det norske samfunn, men dette er tillagt liten vekt fordi tilknytningen i hovedsak er etablert under opphold uten tillatelse.

    Lagmannsretten har merket seg at familiens advokat i korrespondanse med UDI og UNE har fått anledning til å fremlegge alle opplysninger om tilknytning til Norge og forholdene som vil møte familien ved retur til Pakistan. UNE har således hatt tilgjengelig familiens syn på de forhold klagerne har ansett relevante ved avgjørelsen.

    Lagmannsretten kan ikke se at UNE burde ha foretatt ytterligere undersøkelser, og nemnda må derfor anses å ha hatt tilstrekkelige opplysninger ved sin avgjørelse.

    UNEs flertall oppsummerer i vedtaket på side 7 grunnlaget for konklusjonen om at det ikke kan anses uforholdsmessig å forutsette at familielivet kan videreføres i Pakistan, det siteres følgende:

Klageren og barna kommer fra samme land. Barna anses alle å ha tilknytning til hjemlandet gjennom tidligere botid og familietilknytning, herunder mor og hennes familienettverk for øvrig. Det vises herunder til at de eldste barna, som i dag er hhv. vel 23 år, snart 21 år og snart 19 år, for 6 ½ år siden bodde i Pakistan i ca. 7 år og at de alle har gått på skole der. De kan språket og kjenner landets kultur.

Det minste barnet ble født i Pakistan og bodde der frem til hun var vel 6 år. Etter det har hun bodd i Norge. Hun er i dag snart 12 år og 9 måneder. Selv om hun har lang botid og tilknytning til Norge via skolegang, venner og aktiviteter, anses hun for å ha like sterk tilknytning til Pakistan. Det er da sett hen til at hun returnerer med sin mor og tre søsken til et land alle har nær tilknytning til, er statsborgere av og har familietilknytning via klageren.

Videre kan bemerkes at klageren under sitt opphold i Pakistan uten sin ektemann evnet å dra omsorg for alle sine fire barn. Nå er alle blitt større og de største forventes å kunne være til støtte for sin mor. Av sakens opplysninger fremkommer det også at klagerens ektemann etterlot en borettslagsleilighet. Det antas således at familien ved eventuelt salg av leiligheten vil være sikret økonomisk en god stund fremover.

UNEs flertall har i vedtaket overfor den mindreårige E særlige merknader på side 4 flg.:

- – – Hun har nå oppholdt seg i Norge i over seks år og hun har hele tiden gått på skole. Hun er i den alderen hvor man opparbeider seg tilknytning gjennom skolegang og får venner, og dette er momenter som er tillagt stor vekt i praksis.

Klageren i denne sak har således en alder, oppholdstid og tilknytning gjennom skolegang som etter praksis tilsier at det blir gitt tillatelse.

Selv om hun har like lang botid og tilknytning til Norge via skolegang, venner og aktiviteter (jf. sitatet foran fra morens vedtak), anses hun av flertallet for å ha like sterk tilknytning til Pakistan. (- – -)

UNEs flertall har lagt til grunn at det ikke kan være avgjørende for verken E eller de øvrige familiemedlemmers rett til opphold at E ut fra en isolert vurdering etter praksis kan gis oppholdstillatelse – det siteres fra vedtaket på side 5 følgende:

Et annet og vesentlig moment som taler mot innvilgelse er innvandringspolitiske hensyn. I dette ligger det at barnet blir misbrukt av foreldrene til å sikre familien oppholdstillatelse. Det er om dette uttalt i Ot.prp.nr.75 (2006-2007) punkt 7.6.4 uttalt:

« Når det gjelder spørsmålet om hvilke regler og hvilken praksis man skal ha i forhold til saker som gjelder barn, er det nødvendig å være seg bevisst at regler som utformes til gunst for barn, også kan føre til at barn blir utnyttet av foreldre som har sterke ønsker om å sikre oppholdstillatelse for seg og barna. – – –

Selv om hensynet til barna i den konkrete saken kan tale for at det bør innvilges oppholdstillatelse, tilsier allmennpreventive hensyn (- – -) at tillatelse nektes. Dersom man ikke fører en restriktiv praksis i disse tilfellene, kan det få negative konsekvenser for andre barn ved at det påvirker foreldre i andre saker til å handle på samme måte. »

I Berobarnprosjektet ble innvandringspolitiske hensyn tillagt liten vekt i negativ retning.

Flertallet har også sett hen til at den vesentlige tiden av oppholdet i Norge er å anse som ulovlig. Tross visumfristens utløp og gjentatte avslag på søknad om opphold, klager og omgjøringsanmodninger ble familien værende i Norge uten tillatelse. I den senere tid foreligger det en del praksis i UNE for at oppholdstid etter endelig avslag har blitt tillagt mindre vekt.

Flertallet har avslutningsvis sett hen til at dersom klageren, her det yngste barnet i familien, anses å ha tilstrekkelig tilknytning, har praksis i UNE vært slik at moren også har blitt innvilget tillatelse. Når det gjelder de tre eldste barna, som i dag er hhv. vel 23 år, snart 21 år og snart 19 år og som hele tiden har bodd sammen med klageren og hennes mor, er det i UNE også praksis for da å innvilge for disse barna. Dette da de ved å ha bodd permanent sammen som en familie blir å anse som å inngå som en del av saken.

Å premiere slike grove brudd på utlendingsloven ved å gi en hel familie, inkludert mor og tre barn over 18 år, tillatelse i Norge alene grunnet i at ett av fire barn er mindreårig og kan sies å ha tilstrekkelig tilknytning til Norge, vil etter flertallets syn gi uheldige signaler. Konsekvensene ved en slik avgjørelse vil være at andre oppfordres til å gjøre likedan. Det vil igjen si at faren for at barn utnyttes ved å gi dem en barndom tuftet på usikkert oppholdsgrunnlag for å sikre seg og familien opphold i Norge vil kunne øke.

Flertallet er således kommet til at klagene ikke kan tas til følge. Avslaget er grunnet i at klageren (E) antas å ha tilstrekkelig tilknytning og trygghet i Pakistan, særlig sett hen til at hun returnerer sammen med hele sin nære familie. Videre er allmennpreventive og utlendingspolitiske hensyn tillagt vekt i denne saken. (- – -)

    Lagmannsretten bemerker ut fra bevisførselen under ankeforhandlingen at det mest sannsynlig ikke kan legges til grunn at « klageren under sitt opphold i Pakistan uten sin ektemann evnet å dra omsorg for alle sine fire barn. » A har opplyst at leiligheten i Norge ble leid ut mens de var i Pakistan. Ektefellen kjørte drosje og bodde hos annen familie, og han sendte penger til familien i Pakistan. Omfanget av støtten er ikke kjent, men det anses mest sannsynlig at bidragene etter pakistanske forhold var av stor betydning for familiens økonomi.

    Partene har imidlertid under ankeforhandlingen vært enige om at borettslagsleiligheten mest sannsynlig har en omsetningsverdi på ca. to millioner kroner. Leiligheten har således en betydelig verdi som innebærer at UNE med rette har lagt til grunn at familien ved eventuelt salg av leiligheten etter retur til Pakistan vil være sikret økonomisk en god stund fremover.

    Lagmannsretten vil for øvrig bemerke at leiligheten ved eventuelt utleie i stedet for salg, vil gi løpende inntekter som etter pakistanske forhold også må være av stor betydning. Dertil kommer at A mottar ektefellepensjon, som etter det opplyste utgjør vel åtte tusen kroner netto utbetalt etter skatt pr. måned. Dette styrker flertallets avgjørelsesgrunnlag.

    Lagmannsretten vil for øvrig til flertallets avgjørelsesgrunnlag bemerke at E på vedtakstidspunktet ikke kan anses å ha hatt like sterk tilknytning til Pakistan som til Norge. E hadde da bodd i Norge fra hun var 6 til over 12 år, gått på skole, fått skolegang, lært seg godt norsk, fått venner og aktiviteter. Lagmannsretten finner i motsetning til UNEs flertall det lite tvilsomt at en slik tilknytning opparbeidet fra seks års alderen er av større betydning enn oppholdet i Pakistan.

    Familien med støtte fra vitner har under ankeforhandlingen opplyst at E i dag bare kan forstå urdu, men at hun i svært liten grad kan snakke språket, og at hun ikke kan skrive urdu. UNEs flertall har så vidt sees også lagt til grunn at E kan snakke urdu slik at dette ikke volder problemer for henne ved retur til Pakistan.

    Lagmannsretten bemerker at E, som født og oppvokst i Pakistan frem til hun var seks år, ved innreisen til Norge må ha behersket urdu slik det vanligvis kan forventes ut fra alder og utvikling. E fremstår, som den øvrige familien, som en ressurssterk jente med gode evner, og det er ingen opplysninger i saken som underbygger hennes og de øvrige familiemedlemmers forklaringer om at hun i liten utstrekning kan snakke urdu.

    Lagmannsretten peker på at E har bodd sammen med moren og øvrige søsken under hele oppholdet i Norge. Moren behersker i begrenset grad norsk, og det er derfor mest sannsynlig at E og øvrige familiemedlemmers kommunikasjon med moren har foregått på urdu.

    Lagmannsretten finner det mest sannsynlig at verken E eller øvrig familie – etter en tilpasningsperiode – vil møte særlige språkproblemer ved retur til Pakistan. UNEs flertall har derfor i forhold til Es språkforståelse ikke hatt et uriktig vurderingsgrunnlag som kan tillegges særlig betydning for avgjørelsen.

    Lagmannsretten finner grunn til å tilføye at Cs ekteskap med en norsk statsborger, tilsier at hun kan ha et eget oppholdsgrunnlag i Norge etter retur til Pakistan. Dette har imidlertid ingen betydning for denne avgjørelsen – noe som heller ikke er anført.

    Lagmannsretten bemerker videre at UNE med rette har lagt til grunn at hele familien fra 20. juli 2004 var forpliktet til å forlate Norge i samsvar med vedtak om utreiseplikt. Retten finner i anledning prosedyren grunn til særlige merknader knyttet til de nærmere omstendigheter vedrørende innreisen til Norge.

    A kom som nevnt sammen med sine fire barn til Norge på besøksvisum 6. desember 2003 med plikt til å returnere innen 90 dager. Familien forlot ikke Norge innen fastsatt frist fordi A 22. januar 2004 i stedet søkte om arbeidstillatelse. Søknaden ble avslått ved UDIs vedtak 22. april 2004, og vedtaket ble etter klage stadfestet 18. november 2004 av UNE.

    Klagen ble ikke tatt til følge på formelt grunnlag. Daværende utlendingslov § 6 femte og syvende ledd og utlendingsforskriften § 10 første ledd fastsetter at første gangs arbeids- og oppholdstillatelse må være gitt før innreise med mindre sterke rimelighetsgrunner tilsier dette, jf. forskriftens femte ledd.

    UNEs flertall fant at A hadde eller burde hatt kjennskap til det norske regelverket med bakgrunn i tidligere opphold i Norge. Søknaden om visum viste videre at det var huket av for « Short stay » og for øvrig opplyst: « Visa is requested for: 90 days.» Passene viste forøvrig at det var innvilget visum i 90 dager, ikke oppholdstillatelse. A kunne således i følge flertallet ikke ha vært i aktsom god tro da hennes advokat i klagen hevdet at hun forutsatte at det før innreise til Norge var innvilget en permanent oppholdstillatelse, og at hun ikke ville ha tatt med seg barna dersom dette ikke hadde vært tilfelle.

    Lagmannsretten bemerker at anførselen om at A selv trodde hun hadde fått oppholdstillatelse tilsvarende tidligere bosettingstillatelse, er opprettholdt under ankeforhandlingen. Lagmannsretten finner imidlertid, som UNEs flertall, det mest sannsynlig at A var klar over eller burde vært klar over besøksvisumets begrensede rett til opphold i Norge før innreise til Norge.

    A hadde ved oppmøtet i ambassaden i Islamabad oppfordring til å fremsette familiens anførte ønske om å få lov til å komme til Norge på permanent basis. A og øvrig familie ville da blitt veiledet om hvilken prosedyre som måtte følges ved søknad om arbeids- og oppholdstillatelse. A valgte å reise til Norge på besøksvisum, og i stedet fremsette søknaden om arbeids- og oppholdstillatelse fra Norge. Innreisen til Norge på besøksvisum skjedde således mest sannsynlig med grunnlag i et bevisst valg om hva som den gang ble ansett som et hensiktsmessig innreisegrunnlag.

    Nærmere om enkelte elementer i utlendingsforvaltningens vurderinger fra 2004 og frem mot endelig vedtak i saken

    UNE foretok i 2004 en nærmere vurdering av opplysningene om botid og tilknytning til Norge, tidligere bosettingstillatelse og årsaken til at familien måtte flytte tilbake til Pakistan. Selv om nemnda i vedtaket uttaler at den ikke har tatt stilling til om klagerne fylte vilkårene for arbeids- og oppholdstillatelse, anses det ikke som særskilt tvilsomt at UNE i realiteten la til grunn at vilkårene ikke var oppfylt.

    UNE fastsatte i vedtaket at klagerne pliktet å forlate landet frivillig, og om så ikke skjedde, var politiet berettiget til å iverksette vedtaket. Utreisefristen ble som nevnt før satt til 20. juli 2004.

    Lagmannsretten har på denne bakgrunn ikke noe å bemerke til gyldigheten av den fastsatte utreisefristen.

    Familien var således fra 20. juli 2004 og frem til det ble innvilget utsatt iverksetting 28. oktober 2008 forpliktet til å forlate Norge. Beslutningen om utsatt iverksetting var basert på familiens advokat sitt brev 24. juli 2008, der det ble varslet søksmål for Oslo tingrett og anmodet om utsatt iverksetting av utreisevedtaket til saken hadde blitt behandlet av Oslo tingrett. Advokaten kom videre med opplysninger om at moren og barna var godt integrert i det norske samfunn – noe som ikke var ukjente opplysninger for UNE og er ikke bestridt av staten.

    UNEs flertall har lagt vekt på faren for at barn kan misbrukes av foreldrene til å sikre familien oppholdsgrunnlag, og det er pekt på faren for at barn utnyttes ved å gi dem en barndom tuftet på usikkert oppholdsgrunnlag for å sikre seg og familien opphold i Norge.

    Lagmannsretten finner ikke at sakens opplysninger gir grunnlag for å hevde at A har misbrukt barna med anførte formål. Lagmannsretten er her enig med det dissenterende medlem i nemnda.

    Retten er imidlertid enig med flertallet i at konsekvensene ved å tillegge hensynet til mindreårige barn for stor vekt kan bli at foreldrene etablerer en usikker situasjon for seg og barna ved materielt urettmessige klager og begjæringer om omgjøringer av lovlige vedtak.

    Saken her er et eksempel på dette ved at det som følge av at tiden går blir verre å bryte opp fra Norge på grunn av stadig sterkere tilknytning til landet.

    Ankeforhandlingen har belyst dette. De eldste barna ble ikke lenge etter ankomsten til Norge klar over at de ikke hadde gyldig oppholdstillatelse til Norge, og dette har i ettertid vært en belastning ved at barna var usikre på hvilken fremtid de hadde i Norge. Alle har imidlertid håpet på at det skulle gå bra til slutt og har sørget for å fullføre skolegang og fått arbeide i Norge.

    Foreldre og rådgivere har et ansvar for å hindre at dette finner sted på uriktig grunnlag. Familien hadde med grunnlag i tidligere opphold i Norge og bortfall av bosettingstillatelsen ikke et oppholdsgrunnlag ved ankomsten i desember 2003. Den etablerte tilknytningen til Norge er en konsekvens av de stadige klager, begjæringer om omgjøring og saksanlegg.

    Lagmannsretten vil i denne sammenheng også nevne at norske myndigheter, slik det dissenterende medlem i UNE har lagt til grunn, kunne ha tvangsdeportert familien tidligere, og dermed forhindret at barna fikk anledning til å knytte seg til det norske samfunnet i over 6 ½ år. Manglende tvangsmessig retur på et tidligere tidspunkt kan imidlertid ikke være noe tungtveiende grunnlag for oppholdstillatelse.

    Det dissenterende medlem i nemnda har i denne sammenheng fremhevet at det ikke er gitt noen forklaring på hvorfor det er brukt så lang tid, og når dette ikke var gjort, fant han det vanskelig « å la barna, særlig E, bære konsekvensene av unnlatelsen. »

    Lagmannsretten bemerker at familiens prosessfullmektig under ankeforhandlingen ble gitt anledning til å uttale seg nærmere om dette. Lagmannsretten finner etter hennes opplysninger det mest sannsynlig at årsaken til manglende tvangsretur ligger i de nevnte klager og begjæringer om omgjøring samt saksanlegget. Politiet har åpenbart funnet grunn til å unnlate å tvangsreturnere familien i lys av den aktivitet som prosessfullmektigen utviste i saken.

    Selv om barna ikke bør ha risikoen for en slik aktivitet, bør manglende tvangsretur tillegges liten vekt vurdert i forhold til de de allmennpreventive og utlendingspolitiske hensyn som flertallet i UNE har fremhevet som grunnlag for sin avgjørelse.

    Spørsmålet om vedtakene er ugyldige etter reglene om domstolsprøving av forvaltningsvedtak

    Lagmannsretten bemerker innledningsvis at det ikke kan være noe å bemerke til det faktiske avgjørelsesgrunnlag for UNEs flertall. Lagmannsretten har bare pekt på elementer i saken som ikke endrer det vesentlige grunnlag for flertallets vedtak.

    Lagmannsretten finner etter en helhetsvurdering, vurdert i forhold til det enkelte familiemedlem og sett i sammenheng, at ingen av vedtakene kan anses som grovt urimelige og et utslag av myndighetsmisbruk. Vedtakene er derfor gyldige.

    UNEs flertall har avveid de ulike hensyn på en forsvarlig måte og, med særlig vekt på de innvandringsregulerende hensyn i utlendingsloven § 38, kommet til at det ikke for noen av familiemedlemmene er grunnlag for å gi arbeids- og oppholdstillatelse. Flertallets og mindretallets vurderinger viser at begge fraksjoner har vurdert saken i sin fulle bredde og vært oppmerksom de relevante forhold ved avgjørelsen.

    Lagmannsretten finner grunn til å tilføye at retten, som nevnt foran, ikke har kompetanse til å avgjøre hvorvidt familiens « særlig(e) tilknytning til riket » eller om « sterke menneskelige hensyn » tilsier krav på opphold ut over det som følger av de alminnelige regler om myndighetsmisbruk.

    Lagmannsretten har i tråd med Rt-2009-1261 særlig vurdert hvorvidt hensynet til den mindreårige E kan tilsi en annen vurdering. Mindretallet i nemnda har pekt på at hennes alder medfører at hun er særlig sårbar for det miljøskifte som en utvisning medfører.

    Lagmannsretten bemerker at det ut over hennes alder ikke er forhold ved henne som tilsier at hun er særlig sårbar. Det kan videre ikke være tvilsomt at UNEs flertall har hatt en riktig forståelse av begrepet « barnets beste » og at dette hensyn er forsvarlig vurdert og avveid mot de motstående innvandringsregulerende hensyn. Som fremhevet i den foran nevnte høyesterettsdom i avsnitt 77 hører den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen under forvaltningens frie skjønn. Lagmannsretten har derfor i denne sammenheng ikke tatt stilling til dette ut over det som følger av de nevnte regler om myndighetsmisbruk.

Utvisningvedtaket overfor A – rettslige utgangspunkter

    Utlendingsloven § 66 har bestemmelser om utvisning av utlendinger uten oppholdstillatelse. En utlending uten oppholdstillatelse kan utvises etter bokstav a når « utlendingen grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her, (- – -) eller unndrar seg gjennomføringen av vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket ».

    En utlending kan likevel, jf. utlendingsloven § 70, ikke utvises dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

    Domstolene må ved slike utvisningsvedtak også foreta en prøving av hvorvidt utvisningen er et brudd på EMK artikkel 8, jf. Rt-1998-1795 på side 1803. Bestemmelsen fastsetter at:

  1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
  2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlig trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

    Høyesterett uttaler i nevnte dom at vurderingen i forhold til EMK artikkel 8, etter daværende utlendingslov, langt på vei er sammenfallende med lovens forholdsmessighetsvurdering. Tilsvarende må etter lagmannsrettens mening gjelde i forhold til dagens utlendingslov.

    Lagmannsretten bemerker at avgjørelsen av om grunnvilkårene for utvisning er oppfylt etter § 66, spørsmålet om slik utvisning er et uforholdsmessig tiltak etter § 70 og begrensningene i utvisningsretten etter EMK artikkel 8, er et rettsanvendelsesskjønn som fullt ut kan overprøves av domstolene.

    Lagmannsretten legger for sin vurdering til grunn at verken A eller hennes barn har gyldig oppholdstillatelse i Norge, og det anses ikke tvilsomt at A i mange år forsettlig har unndratt seg gjennomføringen av tidligere vedtak som fastsatte utreisefrist for å forlate riket. Lagmannsretten viser til premissene for dommen foran.

    UNEs flertall har tatt stilling til spørsmålet om utvisning kan anses å være et uforholdsmessig tiltak overfor A selv og overfor barna i vedtaket på side 7. Flertallet har i denne sammenheng også vurdert forholdet til EMK artikkel 8 og uttalt på side 8 – med henvisning til Rt-1996-551 på side 558 – at utvisningen på det foreliggende grunnlag må « stå(-) i et rimelig forhold til de negative virkninger den har for privatliv og familieliv. »

    UNEs flertall har kommet til at utvisningen med vedtak om varig innreiseforbud etter utlendingsloven § 71 annet ledd jf. utlendingsforskriften § 14-2 er nødvendig, og at dette ikke er et uforholdsmessig tiltak overfor A eller de nærmeste familiemedlemmer. Lagmannsretten er enig i dette.

    Lagmannsretten bemerker at slik utvisning med innreiseforbud åpenbart ikke kan være uforholdsmessig i forhold til A ut fra en isolert vurdering av alvoret i hennes manglende respekt for lovlig vedtak fra utlendingsmyndighetene og de sterke allmennpreventive hensyn som tilsier utvisning. Lagmannsretten viser til UNEs flertall og dens premisser på side 8.

    Lagmannsretten finner, som UNEs flertall, at slik utvisning heller ikke er uforholdsmessig i forhold til noen av barna. Det vises til at alle har fått endelig avslag på sine søknader om arbeids- og oppholdstillatelse og skal forlate Norge sammen med sin mor. At moren i tillegg til avslag på sin egen arbeids- og oppholdstillatelse også er blitt utvist fra Norge medfører i dag ikke særlige belastninger for barna.

    Lagmannsretten kan ikke finne at hensynet til den mindreårige E ut fra barnekonvensjonens regler og barns særlig rettigheter her tilsier en annen vurdering. Hun er ikke særlig sårbar for miljøskifte og må kunne forventes å få en oppvekst i Pakistan sammen med sin øvrige familie slik som vanlig er i Pakistan.

    Flertallet har i sine premisser nevnt at A er utvist fra Norge med varig innreiseforbud etter utlendingsloven § 71 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 14-2.

    Vedtaket om utvisning vil således i følge nemnda innebære et hinder for innreise til Norge så lenge innreiseforbudet består. Innreiseforbudet kan etter søknad oppheves dersom nye omstendigheter tilsier dette, jf. utlendingsloven § 71 annet ledd tredje punktum, men som regel ikke før det er gått to år fra utreisen, jf. § 71 annet ledd siste punktum.

    Lagmannsretten finner ikke at en utvisning med slike rettsvirkninger kan anses uforholdsmessig overfor A eller barna. Utvisningen medfører ingen familiesplittelse, og det foreligger i dag ingen omstendigheter som kan tale mot et innreiseforbud.

Sakskostnader

Staten har etter dette vunnet frem med anken. Spørsmålet om sakskostnader skal vurderes med grunnlag i tvisteloven § 20-2 (2). Staten skal tilkjennes sakskostnader helt eller delvis med mindre tungtveiende grunner gjør det rimelig med unntak etter § 20-2 (3).

Lagmannsretten har i dette kommet til at tungtveiende grunner gjør det rimelig med unntak for sakskostnadsansvaret for tingretten og lagmannsretten. Det pekes på at tingretten har kommet til motsatt resultat. Saken er forøvrig av stor velferdsmessig betydning for familien, og styrkeforholdet mellom partene tilsier unntak fra den alminnelige regel om kostnadsansvar i de tilfelle en anke ikke fører fram.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Partene bærer hver sine sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.



Utlendingsdirektoratet
Norwegian Directorate
of Immigration

Postboks 8108 Dep.
0032 Oslo
Telefon: 23 35 15 00.

Kontakt UDI

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo
Kontakt nettredaksjonen