Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2011-27823-2
Dokumentdato : 29.06.2012

Forvaltningsrett. Utlendingsrett. Oppholdstillatelse. Barnets beste. Innvandringsregulerende hensyn. Utlendingsloven § 38.

Saken gjelder en familie der far var fra Tsjetsjenia og mor fra Ukraina. De to yngste barna var født i Norge i 2003 og 2006. Det eldste barnet kom til Norge som 11-åring i 2007. Familien hadde først fått ett års oppholdstillatelse i 2005 på humanitært grunnlag, men på det vilkår at forlengelse bare ville bli gitt dersom faren hadde søkt om eller fått avslag på søknad om oppholdstilltatelse i Ukraina. Vilkåret ble ikke ansett oppfylt og fornyet oppholdetillatelse ble nektet i 2008. Lagmannsretten kom, i motsetning til tingretten, til at UNEs vedtak og etterfølgende avslag på omgjøringsbegjæringer var ugyldige. UNEs begrunnelser ga ikke tilstrekkelige holdepunkter for å kontrollere om nemndas generelle forståelse av barnas beste bygget på en riktig rettsanvendelse eller at det var foretatt en forsvarlig vurdering og avveining av hensynet til barnets beste opp mot de innvandringsregulerende hensynene som gjorde seg gjeldende i denne saken.

 Saken gjelder gyldigheten av vedtak fra Utlendingsnemnda om avslag på søknad om oppholdstillatelse, samt etterfølgende beslutninger om å nekte omgjøring av vedtak.

Sakens bakgrunn

       B er født og oppvokst i den tsjetsjenske republikken i Russland. Han kom til Norge fra Tsjetsjenia 2. mars 2002 og søkte om asyl her. B var uten pass eller annet gyldig reisedokument ved ankomsten, men fremla kopi av fødselsattest og førerkort for norske myndigheter.

       A er fra Ukraina og er gift med B. De traff hverandre og giftet seg da sistnevnte bodde i Ukraina i perioden fra 1995 til 1997. A ankom Norge fra Ukraina 24. juni 2002 og søkte om asyl her. Heller ikke A var i besittelse av gyldig reisedokument ved ankomsten hit, men hun fremla innenrikspass, vigselsattest, fødselsattest for datteren C og tsjernobylpass som dokumentasjon for sin identitet.

       C, D og E – født henholdsvis 1996, 2003 og 2006 – er ekteparet A/Bs felles barn. D og E er født og oppvokst i Norge, mens C kom hit i 2007 – 11 år gammel.

       Som asylgrunnlag oppga B at han fryktet represalier fra russiske myndigheter fordi han hadde ytt bistand til den tsjetsjenske geriljaen, samtidig som han fryktet represalier fra tsjetsjenere fordi han hadde signert en erklæring om å samarbeide med russerne etter å ha blitt innbragt av russiske soldater og utsatt for torturhandlinger. A oppga som asylgrunn at hun hadde blitt utsatt for overgrep i Ukraina fordi hun var gift med en tsjetsjener.

       Ved Utlendingsdirektoratets (UDI) vedtak 19. juli 2002 fikk A avslag på sin søknad om asyl. Avgjørelsen ble opprettholdt av Utlendingsnemnda (UNE) i vedtak 11. september 2002. B fikk avslag på sin asylsøknad ved UDIs vedtak 31. oktober 2002. Dette vedtaket ble imidlertid opphevet av UNE som følge av at UDI kun hadde vurdert spørsmål om retur til Ukraina, og ikke til Russland. Etter ny behandling av saken kom UDI likevel til samme resultat i sitt vedtak 12. september 2003.

       UDIs vedtak vedrørende B ble deretter påklaget til UNE, og det ble samtidig anmodet om omgjøring av UNEs vedtak 11. september 2002 i As asylsak. Klagen ble delvis tatt til følge. Ved UNEs vedtak 15. mars 2005 ble det gitt oppholdstillatelse på humanitært grunnlag til ekteparet B og deres sønn D. Tillatelsen ble gitt en varighet på ett år, og det ble oppstilt følgende vilkår for fornyelse:

        Det er et vilkår for fornyelse av tillatelsen at det dokumenteres at B har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse i Ukraina, eventuelt at det er søkt om slik tillatelse. I så fall kan tillatelsen fornyes etter bestemmelsene i utlendingsloven § 11 og utlendingsforskriften §§ 32-42. 

       Den 20. februar 2006 ble det søkt om fornyelse av oppholdstillatelsen. B ettersendte den 28. april 2006 et brev om at han hadde vært i kontakt med ukrainske myndigheter, men at han hadde blitt avvist på grunn av sin etniske bakgrunn. Forut for fornyelsessøknaden ble det søkt om oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed for datteren C.

       Etter instruks fra Justisdepartementet ble saken stilt i bero 22. mars 2007. Dette hadde sammenheng med at det skulle utarbeides nye retningslinjer for behandling av søknader som berørte barn som hadde oppholdt seg i Norge i mer enn tre år.

       UDI avslo søknaden om fornyet oppholdstillatelse i vedtak 17. desember 2007. I avslaget ble det blant annet vist til at det ikke var dokumentert at B hadde søkt om oppholdstillatelse i Ukraina. Vedtaket ble påklaget, men UNE kom til samme resultat i sitt vedtak 4. desember 2008. Etter dette ble det flere ganger begjært omgjøring, uten at begjæringene førte frem.

       Det ble reist sak mot staten ved UNE 8. september 2010 med påstand om at UNEs vedtak av 4. desember 2008 med etterfølgende beslutninger var ugyldige. Etter hovedforhandling 24. og 25. november 2010 avsa Oslo tingrett dom 9. desember 2010 med slik domsslutning:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes. 
2. Sakskostnader tilkjennes ikke. 

       A, B og deres tre barn har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder bevisvurderingen og lovanvendelsen.

       I prosesskriv 30. desember 2011 fremsatte de ankende parter begjæring om endring av påstanden, jf. tvisteloven § 29-4. Som en ny prinsipal anførsel ønsket de ankende parter å kreve UNEs vedtak av 15. mars 2005 kjent delvis ugyldig, slik at det i vedtaket fastsatte vilkåret for fornyelse av oppholdstillatelsen anses ugyldig. I prosesskriv av 23. januar 2012 meddelte ankemotpartens prosessfullmektig at det ikke var innvendinger mot endringen av påstanden som nevnt.

       I prosesskriv 19. juni 2012 er påstanden ytterligere utvidet med en ny subsidiær påstand om at hele vedtaket 15. mars 2005 er ugyldig. Staten har heller ikke hatt innvendinger til denne endringen.

       Ankeforhandling ble holdt 21. – 22. juni 2012 i Borgarting lagmannsretts hus. A, B og C møtte med sin prosessfullmektig og avga partsforklaringer. Staten var representert ved sin prosessfullmektig. Rådgiver i UNE Mats Nordberg var til stede under ankeforhandlingen i medhold av tvisteloven § 24-6 andre ledd og avga forklaring. Det ble avhørt ytterligere fire vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

       De ankende parter, A, B, samt deres tre barn C, D og E, har i korte trekk gjort gjeldende:

       Prinsipalt gjøres det gjeldende at vilkåret for fornyelse av oppholdstillatelsen som ble satt i UNEs vedtak 15. mars 2005, er ugyldig.

       På vedtakstidspunktet forelå det en individuell forfølgelsesrisiko for B. Vilkårene for å pålegge internflukt var heller ikke oppfylt. Han hadde da krav på beskyttelse i Norge, og det var ikke hjemmel for å pålegge opphold i tredjeland.

       På vedtakstidspunktet var det heller ikke mulig å oppfylle vilkåret. Det var ikke mulig å reise direkte til Ukraina. B kunne heller ikke få innvilget opphold i Ukraina fra Norge fordi han ikke hadde russisk utenrikspass. Det bestrides at han kunne få utenrikspass gjennom den russiske ambassaden i Oslo idet han heller ikke hadde gyldig innenrikspass.

       Subsidiært gjøres det gjeldende at vedtaket 15. mars 2005 i sin helhet er ugyldig.

       Det foreligger feil i faktum hva gjelder tidligere forfølgelse og situasjonen i Russland og overføring til Tsjetsjenia, samt i rettsanvendelsen hva gjelder internfluktvurderingen.

       Atter subsidiært gjøres det gjeldende at UNEs vedtak 4. desember 2008 og senere omgjøringsbegjæringer er ugyldige.

       Vilkåret som ble satt i vedtaket 15. mars 2005, er ut fra en rimelig fortolkning oppfylt. Vilkåret må forstås som at B skulle avklare muligheten for utreise til Ukraina. Han hadde vært i kontakt med den ukrainske ambassaden og fått avklart at han ikke kunne søke om opphold med de papirer han hadde. Søknad måtte derfor anses som avvist.

       Dernest gjør hensynet til familiens barn at opphold skulle vært innvilget på humanitært grunnlag. Datteren C er godt og vel 16 år og har oppholdt seg i Norge i fire år og åtte måneder. Hun har gått på norsk skole fra 6. klasse. Sønnen D er åtte og et halvt år, født i Norge og har tre års skolegang. Den yngste sønnen er fem og et halvt år. Han har gått i barnehage i fire år og skal begynne på skolen til høsten.

       Det foreligger feil rettsanvendelse vedrørende terskelen for vurderingen av om barna har opparbeidet særlig tilknytning til riket. Videre er det feilaktig lagt vekt på at barnas tilknytning helt eller delvis er opparbeidet mens oppholdet var ulovlig. Dernest er de innvandringsregulerende hensyn tillagt for stor vekt opp mot hensynet til barnas beste.

       De ankende parter har nedlagt slik påstand:

 Prinsipalt: 
        Utlendingsnemndas vedtak 15.03.05 for A, B og D er delvis ugyldig slik at det fastsatte vilkåret for fornyelse anses ugyldig. 
 Subsidiært: 
        Utlendingsnemndas vedtak 15.03.05 for A, B og D er ugyldig. 
 Atter subsidiært: 
        Utlendingsnemndas vedtak 04.12.08 om avslag på søknad om oppholdstillatelse og senere avslag på omgjøringsbegjæringer, senest 05.10.10, for A, B og deres tre barn C, D og E er ugyldige. 
 Saksomkostninger: 
        De ankende parter tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. 

       Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i korte trekk gjort gjeldende:

       Det forelå ikke et individuelt beskyttelsesbehov for B på vedtakstidspunktet 15. mars 2005. UNE har trodd på hans forklaring. Hendelsene fremstod imidlertid som enkeltstående overgrep som ikke innebar fare for fremtidig forfølgning. På grunn av den generelle sikkerhetssituasjonen i Tsjetsjenia var han imidlertid vernet mot retur dit, men ikke vernet mot retur til øvrige deler av Russland eller til Ukraina.

       Vilkåret som ble satt i vedtaket, var ikke ulovlig. Poenget var å få avklart om det var riktig at familien kunne få opphold i Ukraina basert på As statsborgerskap. Det er vanskelig å tro ektefellene på at de ikke har forstått vedtaket. I hvert fall var det klart nok som grunnlag for å vurdere nærmere undersøkelser.

       Vilkåret var mulig å oppfylle. Selv om det måtte skaffes flere identitetsdokumenter, kunne dette gjøres gjennom den russiske ambassaden. Alternativt kunne B reist til Russland for å få utstedt innenrikspass etter en midlertidig bosettingsregistrering der.

       B har ikke oppfylt vilkåret i UNEs vedtak 15. mars 2005. Det har ikke strandet på manglende muligheter, men på manglende vilje. Han har ønsket å bli avvist.

       Når det gjelder opphold på humanitært grunnlag begrunnet i hensynet til barna, må dette veies opp mot innvandringsregulerende hensyn. Barnas beste er et tungtveiende hensyn. Da UNE fattet sitt vedtak 4. desember 2008, hadde ett av barna nådd terskelen på fire og et halvt års opphold i Norge. Nå har to av barna gjort det. I tiden fra desember 2008 har det vært et betydelig ulovlig opphold. Foreldrene har ikke bidratt til å avklare situasjonen. Det har også vært ulovlig arbeid. Dette er alvorlige brudd på utlendingsloven.

       Det er foretatt en korrekt avveining mellom hensynet til barna og innvandringsregulerende hensyn. Det er ikke forhold som tilsier et annet utfall nå. Det er heller ikke grunn til å tro at barna vil få det spesielt vanskelig i Ukraina.

       Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1 Anken forkastes. 
2 Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for begge instanser. 

       Lagmannsretten har kommet til at verken de ankende parters prinsipale eller subsidiær påstand vedrørende UNEs vedtak 15. mars 2005 kan føre frem. Den atter subsidiære påstanden om at UNEs vedtak 4. desember 2008 og etterfølgende beslutninger om å nekte omgjøring er ugyldige, må derimot tas til følge.

       For vedtaket 15. mars 2005 og vedtaket 4. desember 2008, samt den første etterfølgende beslutning 12. oktober 2009 om ikke å omgjøre dette vedtaket, får utlendingsloven av 1988 anvendelse. De etterfølgende beslutningene er tatt etter 1. januar 2010 og omfattes derfor av utlendingsloven av 2008. For de spørsmål saken reiser, er det ikke grunn til å skille mellom lovene. Lagmannsretten tar ved sin vurdering derfor utgangspunkt i gjeldende lov.

       Når det gjelder spørsmålet om vedtaket 15. mars 2005 er delvis ugyldig, alternativt i sin helhet ugyldig, er det situasjonen på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn.

       UNE har i vedtaket 15. mars 2005 festet lit til Bs egen forklaring om hva han hadde vært utsatt for i Tsjetsjenia. Nemnda fant imidlertid ikke dette tilstrekkelig til at vilkårene for asyl var oppfylt. Det var heller ikke fare for forfølgelse ved retur til hjemlandet selv om sikkerhetssituasjonen i Tsjetsjenia var slik at retur dit ikke var tilrådelig. Nemnda la til grunn at det ved retur til andre deler av Russland ikke ville finne sted tvangsretur av etniske tsjetsjenere til Tsjetsjenia fra russiske myndigheters side. Lagmannsretten kan, slik saken er opplyst gjennom Bs egen forklaring og vitneforklaring fra rådgiver i Landinfo, ikke se at det foreligger spesielle omstendigheter som utgjør en slik risiko at det på vedtakstidspunktet var grunn til å gi ham individuell beskyttelse i Norge.

       Nemnda fant heller ikke grunnlag for å anse B vernet mot retur til Ukraina. Lagmannsretten er enig i dette. Nemnda innvilget imidlertid opphold for familien på humanitært grunnlag siden det ikke var avklart om B hadde rett til oppholdstillatelse i Ukraina. Dette ble begrunnet slik:

        Ettersom det ikke er avklart om klageren har en rett til oppholdstillatelse i Ukraina, må saken også vurderes med tanke på retur til Russland. Etter en helhetsvurdering har nemnda kommet til at klagerne bør innvilges oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Det er ved denne vurderingen særlig lagt vekt på hensynet til klagernes to barn, og at familien ved retur til Russland vil være i en spesielt sårbar situasjon som internt fordrevne. Selv om situasjonen for tsjetsjenere som er kommet rett fra konfliktområdet ikke er av en slik art at den kan anses å danne grunnlag for beskyttelse etter utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum, mener nemnda at den humanitære situasjonen for internt fordrevne tsjetsjenere vil gjøre det vanskelig for familien å etablere seg på ny i Russland, og en retur av familien fremstår som utilrådelig. Det er ved denne vurderingen sett hen til at A ikke er tsjetsjener, og at hun fremstår som russer. Imidlertid er det lagt størst vekt på at familien vil fremstå som tsjetsjensk utad, ettersom far er tsjetsjener og de to barna av den grunn vil bli ansett som tsjetsjenere. 
        Klagerne innvilges arbeidstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd og utlendingsforskriften § 21 annet ledd. 
        Klagernes sønn innvilges oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd og utlendingsforskriften § 21 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 21 fjerde ledd. 
        Nemnda vil imidlertid presisere at denne tillatelsen er gitt under forutsetning av at klagerne ikke kan returnere til Ukraina. Tillatelsen gis derfor for ett år, jf utlendingsforskriften § 15 siste ledd. Det er et vilkår for fornyelse av tillatelsen at det dokumenteres at B har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse i Ukraina, eventuelt at det er søkt om slik tillatelse. I så fall kan tillatelsen fornyes etter bestemmelsene i utlendingsloven § 11 og utlendingsforskriften §§ 32-42. 
        Tillatelsen danner grunnlag for bosettingstillatelse etter utlendingsforskriften § 21 femte ledd siste punktum. Tillatelsen danner grunnlag for familiegjenforening etter vilkårene i utlendingsforskriften §§ 22-25. 

       Slik lagmannsretten ser det, hadde UNE adgang til å fastsette vilkår for fornyelse av oppholdstillatelsen for familien slik dette er gjengitt over.

       Vilkåret var også mulig å oppfylle på vedtakstidspunktet. B hadde enkelte identitetspapirer, men manglet utenrikspass. Forutsatt at utenrikspass var nødvendig overfor ukrainske myndigheter, kunne B fått det gjennom den russiske ambassaden. Han hadde riktignok ikke gyldig innenrikspass som russiske myndigheter i utgangspunktet krever, men ut fra vitneforklaringer for lagmannsretten har dette i praksis ikke vært et absolutt krav. Dette støttes også av informasjon gitt på den russiske ambassades nettsider som både gjelder utstedelse av utenrikspass og attest for tilbakereise. Uansett var vilkåret i nemndsvedtaket ikke knyttet opp til begrunnelsen for et eventuelt avslag. For å oppfylle vilkåret ville det være tilstrekkelig å innlevere/sende en søknad om oppholdstillatelse til ukrainske myndigheter. Om han deretter hadde fått avslag på grunn av at identifikasjonspapirene ikke var tilstrekkelige, ville være uten betydning.

       Med henvisning til begrunnelsen ovenfor kan lagmannsretten heller ikke se at vedtaket 15. mars 2005 som helhet var ugyldig.

       Vilkåret som ble satt i vedtaket 15. mars 2005 kan heller ikke anses som oppfylt slik at UNE av den grunn skulle ha fornyet oppholdstillatelsen i sitt vedtak 4. desember 2008. B har ikke godtgjort at han har søkt om oppholdstillatelse i Ukraina. At han skal ha oppsøkt den ukrainske ambassaden og der fått beskjed om at han ikke kunne søke uten å fremvise russisk utenrikspass, er ikke tilstrekkelig.

       De ankende parter må derimot gis medhold når det gjelder spørsmålet om gyldigheten av UNEs vedtak 4. desember 2008 og etterfølgende beslutninger for så vidt gjelder opphold på humanitært grunnlag av hensyn til barna, jf. utlendingsloven § 38.

       Etter utlendingsloven § 38 første ledd « kan [ det ] gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn. . .» Vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn, hører i utgangspunktet under forvaltningens frie skjønn.

       I saken her får utlendingsloven § 38 tredje ledd anvendelse. Bestemmelsen lyder slik:

        I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen. 

       Videre fremgår det av utlendingsforskriften § 8-5 at det « [ v ]ed vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens § 38, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt. »

       I rettspraksis er det lagt til grunn at domstolsprøvingen av forvaltningsskjønnet er noe utvidet i saker der barn er involvert, idet hensynet til barnets beste er forankret i FNs barnekonvensjon, jf. også utlendingsloven § 3. I Rt-2009-1261 avsnitt 77 er dette beskrevet slik:

        Domstolenes oppgave blir dermed å kontrollere forvaltingens generelle forståelse av begrepet « barnets beste » på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører derimot under forvaltningens frie skjønn. 

       Når domstolene skal vurdere om hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid mot motstående interesser, her i første rekke innvandringsregulerende hensyn, vil dette innebære at domstolene i en viss utstrekning også må foreta en kontroll av den konkrete vurderingen av barnets beste og den konkrete interesseavveiningen, slik også Norsk lovkommentar note 117 til utlendingsloven.

       Innvandringsregulerende hensyn som det kan legges vekt på, er eksemplifisert slik i utlendingsloven § 38 fjerde ledd:

        Ved vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder 
a) mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag, 
b) de samfunnsmessige konsekvensene, 
c) hensyn til kontroll, og 
d) hensynet til respekten for lovens øvrige regler. 

       Partene er enige om at ved domstolsprøvingen av UNEs avgjørelser knyttet til utlendingsloven § 38 tredje og fjerde ledd, skal det tas utgangspunkt i forholdene på domstidspunktet. Dette følger for øvrig også av Rt-2012-667.

       Søknaden om fornyet oppholdstillatelse som ble behandlet i UNEs vedtak 4. desember 2008, omfattet bare sønnen D. Nemnda fant da at han ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til riket som tilsa at det forelå sterke menneskelige hensyn selv om han var født i Norge og bodd her hele livet. Han var på det tidspunktet fem år, og nemnda anså ham først og fremst tilknyttet foreldrene og søsknene. Det siste omgjøringsvedtaket der Ds forhold vurderes, ble fattet 5. oktober 2010. UNE fant da for første gang at hans tilknytning tilsa at det forelå sterke menneskelige hensyn og at hans tilknytning var blitt ytterligere forsterket, men at de innvandringsregulerende hensyn tilsa at tillatelse likevel ikke innvilges.

       Det siste omgjøringsvedtaket for datteren C ble også fattet 5. oktober 2010. Nemnda fant at hennes tilknytning til riket ikke tilsa at det forelå sterke menneskelige hensyn. Det ble vist til at oppholdstiden var under tre år, at hun hadde hatt opphold og skolegang i hjemlandet etter at foreldrene kom til Norge og at hun således hadde slik tilknytning til hjemlandet at reetablering ikke ville medføre særlige vanskeligheter. Det ble også vist til at klageren hele tiden hadde oppholdt seg ulovlig i Norge.

       Etter endringer i utlendingsforskriften i 2007 har det vært lagt sterkere vekt på barns tilknytning til riket ved vurderingen av om det foreligger « sterke menneskelige hensyn ». Etter ikrafttredelsesrundskrivet A-25/2007 skal det foretas en helhetsvurdering der det legges vekt på blant annet barnets alder, oppholdstid, skolegang, språk og oppholdets art. Etter UNEs praksis må oppholdstiden minst være 4 ½ år og med minst ett års skolegang før det foreligger så sterk tilknytning til riket at opphold kan gis.

       D er født i Norge 24. november 2003. Han har nå gått de tre første årene på barneskolen. Det må legges til grunn at han har norsk som sitt primærspråk. Foreldrene har ulike morsmål og kommuniserer seg i mellom på russisk. Ds søster C har forklart at han ikke behersker noen av disse språkene, bortsett fra at han kan litt tsjetsjensk, men ikke så mye nå lenger. Lagmannsretten finner ikke grunn til å betvile dette. Han er en aktiv gutt med skole og fritidsaktiviteter. Etter en « barnets beste"-vurdering er det ikke tvil om at D har en slik tilknytning til Norge at det vil være til hans beste å få bli her og at denne tilknytningen er ytterligere forsterket siden UNEs siste omgjøringsbeslutning.

       C er født i Ukraina 2. mars 1996. Hun kom til Norge i 2007 og begynte umiddelbart på skole. Hun har nå oppholdt seg her i fire år og åtte måneder, har fullført ungdomsskolen og skal begynne på videregående skole til høsten, linje for studiespesialisering. Hun har således opparbeidet en ytterligere tilknytning til Norge etter UNEs siste omgjøringsbeslutning slik at hun nå både i forhold til oppholdstid og skolegang oppfyller « minstekravene » etter UNEs egen praksis. Hun snakker flytende norsk og er godt integrert i skole og nærmiljø. Selv om hun har hatt sin tidlige oppvekst og skolegang i Ukraina frem til hun var 11 år, har hun ut fra alder og skolegang med avsluttet ungdomsskole i Norge, nå opparbeidet seg en slik tilknytning til riket at det også for henne foreligger sterke menneskelig hensyn. Som nevnt over, er det situasjonen på domstidspunktet som skal legges til grunn.

       E er født i Norge 22. novembe Han har gått i barnehage og skal begynne på skolen til høsten. Ut fra sin alder må det for hans del legges til grunn at han fortsatt har sin hovedtilknytning til foreldrene, selv om han etter det opplyste ikke snakker eller forstår noe annet språk enn norsk. Selv om E på selvstendig grunnlag i sies å ha en tilstrekkelig tilknytning til Norge ut fra UNEs praksis, bør det foretas en samlet vurdering av barnas situasjon som også inkludere E. Det fremgår ikke av UNEs avgjørelser at dette har vært vurdert.

       Selv om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, er det likevel slik at dette kan veies opp mot innvandringsregulerende hensyn, jf. Rt-2009-1261.

       I beslutningen 5. mars 2010 som i utgangspunktet gjaldt B, er de innvandringsregulerende hensyn beskrevet slik:

        I herværende sak mener UNE det foreligger sterke innvandringsregulerende hensyn som tilsier at tillatelse ikke innvilges. UNE viser til beslutning av 25.03.2010 hvor enkelte momenter drøftes. Det vises til at klagerne har opphold seg i riket ulovlig siden desember 2008, og at det er i denne perioden sentrale deler av barnas tilknytning til riket er opparbeidet. Det ble også vist til at det fremsto som om klagerne hadde gjort lite for å avklare sin og barnas situasjon. UNE vil i tillegg bemerke at klagerne har arbeidet ulovlig i riket, noe som er utvisningsgrunn. 
        ..... 
        Videre vil UNE bemerke at hele Cs opphold i riket har vært ulovlig. 

       Det er ingen uenighet om at familiens opphold i Norge har vært ulovlig siden avslaget på fornyet arbeids- og oppholdstillatelse 4. desember 2008 og at de har arbeidet ulovlig en viss tid etter dette. I tillegg hentet foreldrene C til Norge i 2007 før de hadde fått svar på søknad om familiegjenforening. Etter lagmannsrettens syn ligger deres overtredelser likevel i det nedre sjiktet hva gjelder overtredelser etter utlendingslovgivningen. De har hele tiden levd åpent og ikke forsøkt å unndra seg utlendingsmyndighetenes søkelys og kontroll. Ved datterens ankomst til Norge tok de for eksempel umiddelbart kontakt med kommunens flyktningkonsulent som ifølge egen forklaring da henvendte seg til politiets utlendingsenhet som skal ha opplyst at C ikke skulle melde seg hos dem siden foreldrene var i Norge. At UNEs avslagsvedtak aldri er blitt fulgt opp av politiets utlendingsenhet med frist for utreise, underbygger også at overtredelsene av utlendingsloven ligger i det nedre sjiktet.

       Det ulovlige oppholdet i denne saken skiller seg fra mange andre saker ved at familien først fikk ett års opphold med adgang til å arbeide og søke familiegjenforening, men med det spesielle vilkåret at fornyelse var betinget av at B hadde fått avslag på eller søkt om oppholdstillatelse i Ukraina. De innrettet seg etter oppholdstillatelsen, de skaffet seg jobb, A fikk godkjent utdanning fra hjemlandet og de søkte om familiegjenforening med datteren. Da de mottok vedtaket, var de representert ved advokat som også senere fulgte opp i forhold til datterens søknad. Det har formodningen mot seg at de ikke ble orientert om vedtakets innhold, herunder det spesielle vilkåret. Uansett har de fått dette forklart gjennom flyktningkonsulenten da de skulle søke om forlengelse av oppholdstillatelsen. Brevet 28. april 2006 som ble sendt som supplement til fornyelsessøknaden, tyder likevel på at de på det tidspunktet ikke fullt ut forstod hva som krevdes for å oppfylle vilkåret. Heller ikke gjennom de etterfølgende begjæringene om omgjøring der de igjen var representert ved advokat, ble det fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for å oppfylle vilkåret. Som lagmannsretten har kommet til ovenfor, var det ikke umulig å oppfylle vilkåret. Slik saken er opplyst for lagmannsretten, har B og A rettet henvendelser til den ukrainske ambassaden, men ikke fremmet en formell søknad. De har således ikke gjort nok for å oppfylle vilkåret, samtidig som B etter eget utsagn har vegret seg for å kontakte russiske myndigheter. De har foretatt seg noe, men ikke nok. Etter lagmannsrettens syn kan de bare i begrenset grad bebreides for dette.

       B og A kommer fra forskjellige land. De har ulike morsmål, selv om de begge snakker russisk. Statsborgerskap, språk og manglende felles miljø og referansebakgrunn ved en eventuell retur til Ukraina har betydning både for vurderingen av barnas beste som lagmannsretten delvis har vært inne på ovenfor, men også i forhold til innvandringsregulerende hensyn. Saken skiller seg på flere punkter fra mange andre saker, og mulige konsekvenser for lignende saker, vil av den grunn være svekket. Lagmannsretten kan ikke se at UNE har trukket dette inn i sine vurderinger.

       Begrunnelsene gitt i vedtaket 4. desember 2008 og i de etterfølgende beslutningene fremstår etter dette som mangelfulle. Begrunnelsene gir ikke tilstrekkelige holdepunkter for å kontrollere om nemndas generelle forståelse av barnas beste bygger på en riktig rettsanvendelse eller at det er foretatt en forsvarlig vurdering og avveining av hensynet til barnas beste, slik det er fastslått i FNs barnekonvensjon og utlendingsloven § 38, opp mot de innvandringsregulerende hensynene som gjør seg gjeldende i denne saken.

       UNEs vedtak 4. desember 2008 med etterfølgende avslag på begjæringer om omgjøring må etter dette anses ugyldige.

       De ankende parter har ikke fått medhold i sin prinsipale eller subsidiære påstand knyttet til UNEs vedtak 15. mars 2005. Medhold hva gjelder den atter subsidiære påstanden vedrørende vedtaket 5. desember 2008 og etterfølgende avslag på omgjøringsbegjæringer, innebærer i realiteten at saken likevel er vunnet fullt ut. Den atter subsidiære påstanden er for øvrig identisk med den påstanden som ble nedlagt i tingretten. Etter tvisteloven § 20-2 første ledd har de ankende parter krav på full erstatning for sine sakskostnader. Lagmannsrettens resultat skal legges til grunn også hva gjelder sakskostnader for tingretten. Det er ikke forhold i saken for tingretten eller lagmannsretten som gir grunn til å gjøre unntak for hovedregelen om tilkjenning av fulle sakskostnader.

       For tingretten ble det krevd 108 000 kroner inklusive merverdiavgift i sakskostnader som i sin helhet gjaldt salær. Rettsgebyr på 6 880 kroner kommer i tillegg. For lagmannsretten utgjør salærkravet også 108 000 kroner, i tillegg kommer utgifter til utdrag med 3 900 kroner og rettsgebyr på 23 220 kroner. Det samlede kostnadskravet beløper seg til 250 000 kroner. Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige og legger beløpet til grunn.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning


1. Utlendingsnemndas vedtak 4. desember 2008 og etterfølgende avslag på omgjøringsbegjæringer for A, B og deres barn C, D og E er ugyldige. 
2. I sakskostnader for tingrett og lagmannsrett betaler staten v/Utlendingsnemnda 250.000 – tohundreogfemtitusen – kroner til A, B og deres barn C, D og E i fellesskap innen to uker fra dommens forkynnelse. 


 

Siste endringer
  • LB-2011-27823-2 Forvaltningsrett. Utlendingsrett. Oppholdstillatelse. Barnets beste. Innvandringsregulerende hensyn. Utlendingsloven § 38. (11.07.2012)

    Saken gjelder en barnefamilie som ble nektet fornyet oppholdstillatelse i 2008. Lagmannsretten kom, i motsetning til tingretten, til at Utlendingsnemndas vedtak var ugyldig. Lagmannsretten mente UNEs begrunnelser i forhold til barnets beste ikke var tilstrekkelige. Det var heller ikke foretatt en forsvarlig vurdering og avveining av hensynet til barnets beste opp mot de innvandringsregulerende hensynene som gjorde seg gjeldende i denne saken.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo