Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2011-64941
Dokumentdato : 14.11.2011

Utlendingssak. Tamiler fra Sri Lanka. Utlendingsloven 2008 § 28 og § 38. Internflukt. Midlertidig forføyning. Krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8

Lagmannsretten kom til at Utlendingsnemndas vedtak om avslag på søknad om asyl for tidligere medlem av Liveration Tigers of Tamil Eelam, samt hans ektefelle og datter, var gydig, jf. utlendingsloven § 28. Lagmannsretten kom i likhet med UNE til at det var grunnlag for internflukt til hovedstaden Colombo på Sri Lanka, jf. § 28 femte ledd. Det var heller ikke grunnlag for opphold på humanitært grunnlag, jf. § 38. Saken reiste prinsipielle problemstillinger da en sønn i familien hadde kommet til Norge tidligere. Han fikk oppholdstillatelse samme dato som avslagsvedtaket for resten av familien ble fattet. Lagmannsretten har uttalelser om domstolenes kompetanse i utlendingssaker. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge, da hovedkravet ikke var sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.

Red. anm.: se Rt-2012-667 for senere saksgang.

    Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNE's) vedtak om avslag på søknad om asyl for tidligere medlem av Liberation Tigers of Tamil Eelam, samt hans ektefelle og datter, jf. utlendingsloven § 28, og avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven 38. I tillegg gjelder saken krav om fastsettelsesdom for at det foreligger krenkelse av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 om retten til familieliv, samt krav om midlertidig forføyning.

Sakens bakgrunn:

    De ankende parter utgjør familien A/B/C: Faren, C, født *.*.1966, moren, B, født *.*.1967, og datteren, A, født *.*.2000. I tillegg består familien av sønnen, D, født *.*.1997, som kom alene til Norge 24. februar 2006 og fikk innvilget opphold 2. oktober 2006. D er formelt sett ikke part i saken, men som lagmannsretten kommer tilbake til, inngår han i den vurdering av UNEs vedtak som skal foretas. Hele familien er etniske tamiler fra Sri Lanka.

    C kommer opprinnelig fra byen Kayts, som ligger på en øy utenfor Jaffnahalvøya i nord. Han og familien har bodd flere steder. Både han og ektefellen har flere års skolegang, og begge har vært i arbeid på Sri Lanka. Fra 1988 til 2005 arbeidet C i et dagligvarefirma, og hans arbeidssted var flere forskjellige steder, noe som blant annet har sin årsak i den borgerkrigen som brøt ut i 1983 på Sri Lanka.

    Borgerkrigen førte blant annet til svært dramatiske og alvorlige utbrudd av etnisk vold mot sivile tamiler. I perioden som fulgte skjedde en opptrapping av konflikten mellom regjeringens sikkerhetstyrker og de militante tamilske grupperingene. På midten av 1980-tallet var Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) etablert som den sterkeste og mest betydningsfulle innen den militante tamilske opposisjonen. Høsten 1986 hadde LTTE tilnærmet full kontroll over Jaffnahalvøya, og de proklamerte i januar 1987 « Tamil Eelam » som selvstendig stat.

    C hadde tilknytning til den politiske fløyen i LTTE fra 1989 og frem til familien forlot Siri Lanka i juni 2007. Hans arbeid bestod i å samle folk og fortelle om LTTEs formål for å samle støtte hos befolkningen. Dette gjorde han gjennom teaterstykker, som ble holdt i ulike landsbyer, på skoler osv. C var både regissør og skuespiller. Videre arrangerte han møter, minnehøytider og matinnsamling for LTTE-medlemmer. C arbeidet direkte under Semmanan, som var politisk leder i Mullaittivu, en by på nordøstkysten, og Seralathan som var leder for tamiltigrenes TV-stasjon.

    Krigshandlingene var under hele borgerkrigsperioden lokalisert i nord, Jaffna og Vanni- regionen, og i øst. I februar 2002 inngikk LTTE og den srilankiske regjeringen en våpenhvileavtale, men det ble begått brudd på avtalen etter kort tid.

    C ble også mer aktiv i politikken. Det ble avholdt parlamentsvalg i april 2004, og under valgkampen i 2003 og frem til valget arbeidet han for Tamil National Alliance (TNA). TNA var et politisk parti og kjent som LTTEs forlengede arm. Dette førte til at C kom i konflikt med Eelam Peoples's Democratic Party (EPDP), som er et politisk parti og en paramilitær organsisasjon som brøt ut av LTTE på 1980-tallet. EPDP har siden tidlig på 1990-tallet samarbeidet med myndighetene på Sri Lanka. C fikk advarsler fra EPDP og ble truet.

    På valgdagen 2. april 2004 ble C angrepet, slått og sparket og truet på livet i valglokalet. Etter dette sluttet han å arbeide for TNA på grunn av frykt. Han ble også etter dette truet av bevæpnede grupper.

    Til tross for at partene ved en rekke anledninger bekreftet å stå ved våpenhvileavtalen, økte omfanget av avtalebrudd i form av voldshandlinger, menneskerettighetsbrudd og alvorlige militære trefninger betydelig i løpet av 2006. Sebastiamillai og ektefellen besluttet derfor å sende sønnen D til hans tante som bor i Norge, og han kom, som nevnt, til Norge 24. februar 2006.

    I løpet av hele 2007 tilspisset konflikten seg med kraftige kamper og sammenstøt i de LTTE-kontrollerte områdene i nord og øst, og LTTE ble meget sterkt svekket. C, ektefellen og datteren fikk innvilget reisetillatelse fra LTTE for å delta i begravelsen til en tante i Vavuniya 21. juni 2007. Vavuniya, en by som ligger rett syd for Vanniregionen, var kontrollert av regjeringsstyrkene. Ved grensen til de regjeringsstyrte områdene ble familien stoppet. C ble utsatt for et tre timer langt avhør. Hans ID-papirer ble kontrollert og registrert, og han ble slått og bedt om å fortelle alt han visste om LTTE i Vanni. Han ble sluppet etter avhøret, og familien kunne fortsette reisen.

    Etter at familien kom til stedet der begravelsen skulle være, oppsøkte to personer på motorsykkel stedet og snakket med noen av Cs slektninger. De to personene sa at de måtte si fra hvis en person som støttet LTTE, og som kom fra Vanni, dukket opp. De brukte ikke Cs navn, men sa at en av våre fettere fra Vanni har kommet hit. Familien tror at mennene tilhørte en gruppe som samarbeider med myndighetene, og at de var ute etter C.

    De ankende parter bestemte seg da for å reise til en slektning i hovedstaden Colombo; på sørvestkysten. Ved hjelp av slektninger kom de i kontakt med en agent og 30. juni 2007 forlot familien Colombo med fly. De brukte sine vanlige pass. Etter en reise på vel tre måneder kom familien til Norge 8. oktober 2007.

    LTTE's politiske leder ble drept i et angrep i november 2007. Den 2. januar 2008 trakk srilankiske myndigheter seg fra våpenhvileavtalen, og de hevdet at LTTE ikke var interessert i fredsforhandlinger og så en militær løsning som eneste utvei på konflikten. Våren 2008 iverksatte den srilankiske hæren (SLA) en omfattende militær offensiv mot de LTTE-kontrollerte områdene i nord. Intensiverte kamphandlinger medførte store sivile tap. I løpet av 2008 lyktes SLA å ta kontroll over flere strategisk viktige byer i Vanniregionen. I januar 2009 tok SLA LTTEs siste bastion, byen Mullaittivu på nordøstkysten, og de gjenværende tamilske geriljasoldatene forskanset seg sammen med en betydelig sivilbefolkning på en smal kyststripe utenfor byen. Etter flere måneder med innbitt motstand klarte SLA til slutt å nedkjempe de siste restene av LTTE, og LTTEs leder og det sentrale lederskapet ble drept. Sri Lankas president erklærte seg selv som seierherre den 19. mai 2009, og markerte slutten på 26 år med borgerkrig.

    De ankende parter kom, som nevnt, til Norge 8. oktober 2007. De søkte om asyl samme dag. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknadene 19. november 2007. De ankende parter påklaget vedtaket. Etter det opplyste flyttet de ankende parter sammen med sønnen våren 2009 hos Ds tante.

    Ds oppholdstillatelse ble trukket tilbake 10. september 2009, fordi UDI mente at grunnlaget for opphold var falt bort i og med foreldrenes ankomst til Norge. Dette vedtaket ble påklaget 1. oktober 2009, og UNE ga ved vedtak av 6. april 2010 medhold i klagen.

    Nemndsmøte i UNE for de ankende parter ble gjennomført 10. mars 2010. UNE traff 6. april 2010, det vil si på samme tidspunkt som UNE ga D medhold i hans klage, vedtak hvor klagen ikke ble tatt til følge. Det ble lagt til grunn av vilkårene for å bli ansett som flyktning ikke forelå, fordi det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at de ankende parter står i fare for forfølgning eller overgrep ved retur til hjemlandet. I mangel av konkret kunnskap om situasjonen la UNE til grunn at den generelle sikkerhets- og menneskerettighetssituasjonen i Vanni for tiden er så vidt usikker at utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b vil være til hinder for retur dit. Men UNE kom til de ankende parter kan henvises til internflukt i Colombo. Det var heller ikke grunnlag for opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38.

    De ankende parter begjærte omgjøring av UNEs vedtak, men nemndleder i UNE tok ikke omgjøringsbegjæringen til følge ved vedtak av 21. juli 2010.

    Ved stevning av 22. oktober 2010 reiste de ankende parter sak mot staten v/Utlendingsnemnda med påstand om at UNEs vedtak av 6. april 2010 er ugyldig, samt krav om fastsettelsesdom om at vedtaket innebærer en krenkelse av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 om retten til familieliv. I tillegg var det fremsatt begjæring om midlertidig forføyning.

    Oslo tingrett avsa 4. februar 2011 dom med slik domsslutning:

I hovedsaken:

l. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

I begjæringen om midlertidig forføyning:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

    C, B og A har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ved brev av 28. september 2011 besluttet UNE å gi utsatt iverksetting av UNEs vedtak av 6. april 2010 inntil dom fra Borgarting lagmannsrett foreligger. Ankeforhandling ble avholdt 26. – 28. oktober 2011 i Borgarting lagmannsretts hus. C og B møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Det ble avhørt tre vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

De ankende parter, C, B, A, har i hovedtrekk anført:

    Prinsipalt anføres det at de ankende parter må anses som flyktninger etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, og at de følgelig har rett til asyl, jf. andre ledd. Familien A/B/C har velbegrunnet frykt for forfølging fra srilankiske myndigheter og samarbeidende organisasjoner som EPDP og Karunagruppen som følge av Cs omfattende engasjement i LTTE og det politiske partiet Tamil National Alliance.

UNEs vedtak må på denne bakgrunn kjennes ugyldig.

    Subsidiært anføres det at de ankende parter har, som flyktninger etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, rett til asyl etter andre ledd. Det er uomtvistet at vilkårene for å anerkjennes som flyktninger etter § 28 første ledd bokstav b isolert sett er til stede.

    UNE og tingretten har imidlertid uriktig lagt til grunn av vilkårene for internflukt etter utlendingsloven § 28 femte ledd er oppfylt. Internflukt vil ikke gi en effektiv beskyttelse av de ankende parter fordi myndigheten som skal garantere for familiens sikkerhet, nettopp er de familien søker beskyttelse mot. Under alle omstendigheter fremstår vedtaket som særlig urimelig på grunn av at familien har en ti år gammel datter som allerede har etablert en sterk tilknytning til riket. « Barnets beste » må her hensyntas, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 3, jf. utlendingsloven § 3.

UNEs vedtak må også på denne bakgrunn kjennes ugyldig.

    Atter subsidiært anføres det at UNEs vedtak om å nekte opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 er ugyldig. Ugyldighet anføres på flere grunnlag. For det første er vedtaket fattet på feil faktisk grunnlag, da det uriktig er lagt til grunn at det foreligger ankerbarnsituasjon. For det andre er vedtaket grovt urimelig blant annet fordi UNE rettferdiggjør sitt vedtak, som innebærer en splittelse av familien, ved å likestille UNEs valg med det valget foreldrene tok under borgerkrigen i håp om å redde ett av barna sine. For det tredje er heller ikke kriteriet om hva som vil være « barnets beste » for datteren forsvarlig vurdert og avveid. For det fjerde strider vedtaket mot Norges forpliktelser etter EMK og FNs barnekonvensjon.

    UNEs vedtak innebærer en krenkelse av retten til familieliv etter EMK artikkel 8. I tillegg til at dette må føre til at vedtaket kjennes ugyldig, krever de ankende parter fastsettelsesdom for at det foreligger krenkelse av EMK artikkel 8.

    Det anføres at vilkårene for midlertidig forføyning foreligger, og at UNE skal forbys å iverksette sitt vedtak inntil nærværende sak er rettskraftig avgjort.

Det er nedlagt slik påstand:

I hovedsaken:

1. Utlendingsnemndas vedtak av 6. april 2010 i sak som omhandler C, DUF 2007 164810 09 – 001, B, DUF 2007 164811 03 – 001 og A, DUF 2007 164812 08 – 001, alle borgere av Siri Lanka, er ugyldig.

2. Utlendingsnemdas vedtak av 6. april 2010 i sak som omhandler familien bestående av C, DUF 2007 164810 09 – 001, B, DUF 2007 164811 03 – 001 og A, DUF 2007 164812 08 – 001, alle borgere av Sri Lanka, og D, innebærer en krenkelse av EMK artikkel 8 om retten til familieliv.

3. C, B og A tilkjennes sakens omkostninger både i tingrett og lagmannsrett.

I forhold til begjæringen om midlertidig forføyning:

1. Staten v/Utlendingsnemnda (og Politiets utlendingsenhet) forbys å iverksette vedtak av 6. april 2010 hvor C, DUF 2007 164810 09-001, B, DUF 2007 164811 03-001 og A, DUF 2007 164812 08-001, alle borgere av Sri Lanka, gis avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag. Iverksettelse forbys inntil søksmål mot Staten v/Utlendingsnemnda er rettskraftig avgjort.

2. C, B og A tilkjennes sakens omkostinger både i tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

    Staten gjør gjeldende at UNEs vedtak av 6. april 2010 er gyldig.

    Staten bestrider at de ankende parter oppfyller vilkårene for asyl i Norge i henhold til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. De ankende parter har ikke en « velbegrunnet frykt for forfølgelse » i Colombo. Cs bidrag for LTTE og det politiske partiet TNA har ikke vært av en slik art at han skiller seg ut tilstrekkelig til å være spesielt interessant for myndigheten eller andre grupperinger. Dette underbygges av at han og hans familie har kunnet bevege seg fritt gjennom kontrollposter fra hjemstedet til Colombo ved utreisen fra Siri Lanka, og dette indikerer at familien ikke er i myndighetenes søkelys. De ankende parter ble heller ikke stoppet av myndighetene på flyplassen, da de benyttet egne pass for å forlate landet.

    Staten bestrider videre at de ankende parter har rett til asyl i Norge i medhold av utlendingsloven § 28 bokstav b. De ankende parter står ikke i en « reell fare » for å bli utsatt for « dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet ». UNE har i vedtaket lagt til grunn at de ankende parter ikke kan returnere til Vanni, på grunn av den generelle sikkerhets- og menneskerettighetssituasjonen i Vanni.

    Staten anfører imidlertid at de ankende parter kan returnere til Colombo, jf. utlendingsloven § 28 femte ledd (internflukt). Etter statens syn foreligger det ikke slike omstendigheter ved de ankende parter at de risikerer alvorlige overgrep fra srilankiske myndigheter eller andre ved retur til Colombo. Staten kan ikke se at det foreligger konkrete holdepunkter for at de ankende parter risikerer å bli langvarig, urettmessig internert eller utsatt for andre alvorlige overgrep.

    Det anføres at henvisning til internflukt til Colombo ikke er urimelig, jf. utlendingsforskriften § 7-1, jf. utlendingsloven § 38. Det vises til at de ankende parter er ressurssterke, arbeidsføre og har arbeidserfaring og skolegang fra hjemlandet. Det bor flere hundre tusen tamiler i hovedstadområdet, og de ankende parter er derfor ikke i en unik situasjon som følge av sin etniske og geografiske opprinnelse.

    Staten bestrider at vedtaket er i strid med utlendingskloven § 38. Det anføres at vedtaket bygger på korrekt faktum, korrekt rettsanvendelse, og at vedtaket ikke kan settes til side som grovt urimelig etter den ulovfestede myndighetsmisbrukslære. Eventuelle feil i faktum kan ikke ha virket inn på vedtakets innhold, sammenlign prinsippet i forvaltningsloven § 41.

    Staten bestrider at vedtaket er i strid med FNs barnekonvensjon artikkel 3 om barnets beste. Hensynet til datterens beste er vurdert, og det er sett hen til hennes tilknytning til Norge gjennom egen oppholdstid.

    Staten bestrider at vedtaket krenker Norges internasjonale forpliktelser etter FNs barnekonvensjon artikkel 9 og EMK artikkel 8. I denne forbindelse peker staten på at de ankende parter ikke har søkt om familiegjenforening med sønnen, men at vedtaket gjelder avslag på asyl og opphold på humanitært grunnlag. Sønnen D kan gjenoppta familielivet med familien i hjemlandet.

Vedtaket er tilstrekkelig begrunnet. Eventuelle feil kan ikke ha virket inn på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41.

Det er nedlagt slik påstand:

I hovedsaken:

1. Anken forkastes.

2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader.

I forhold til begjæringen om midlertidig forføyning:

1. Anken forkastes.

2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader.

Lagmannsrettens syn på saken:

Spørsmålet om asyl

Generelt

    Lagmannsretten vil først si noe generelt om domstolskontrollen etter utlendingsloven §§ 28-30. Domstolene har i utgangspunktet full prøvingskompetanse. Retten må således normalt kunne prøve så vel lovtolkning, subsumsjon, bevisvurdering (faktum) og farevurdering i tillegg til saksbehandlingen. Til prøving av rettsanvendelsen hører at korrekte faregradsterskler (risikokrav) og bevisterskler (beviskrav) er lagt til grunn for vedtaket, jf. Vevstad (red.), Utlendingsloven kommentarutgave (2010) side 188. En annen sak er at domstolene som ledd i sin kontrollfunksjon bør hensynta forvaltningens erfaring med å vurdere faren ved en retur til hjemlandet.

    Lagmannsretten nevner at det er sikker rett at det er situasjonen på vedtakstidspunktet – 6. april 2010 – som skal legges til grunn, likevel slik at senere opplysninger som belyser forhold som forelå på vedtakstidspunktet kan hensyntas, se som eksempel Rt-2007-1815 avsnitt 34. Som lagmannsretten kommer tilbake til, skal imidlertid « barnets beste » vurderes med utgangspunkt i situasjonen på domstidspunktet.

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a har følgende ordlyd:

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

a) har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967, eller

    Vilkåret i første ledd bokstav a gir en forkortet gjengivelse av flyktningkonvensjonen artikkel 1 A (konvensjonsflyktning) og må som utgangspunkt forstås på samme måte som denne, jf. også utlendingsloven § 3. Et flertall i stortingskomiteen fremhevet også at anbefalinger fra FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR) skal veie tungt ved norske myndigheters tolkning av flyktningkonvensjonen, jf.  Innst.O.nr.42  (2007-2008) side 18.

    Bokstav a må sammenholdes med utlendingsloven §§ 29 og 30. Det fremgår av § 28 andre ledd at den som anerkjennes som flyktning etter første ledd, har rett til oppholdstillatelse (asyl). Etter tredje ledd skal det ved vurderingen etter første ledd tas hensyn til om søkeren er barn.

    Kravet til « velbegrunnet frykt » peker mot den fremtidige risikoen (faren) for forfølgelse. Når det gjelder spørsmålet om hvilket tidspunkt som skal legges til grunn for risikovurderingen, er den klare hovedregelen i norsk asylpraksis, som nevnt, at det er den fremtidige, objektive risikoen på vedtakstidspunktet som er avgjørende, jf. Ot.prp.nr.75  (2006-2007) side 88. Men det fremgår av forarbeidene at verken flyktningkonvensjonen eller loven kan tolkes slik at det er noe hinder mot å legge vekt på en forsterket subjektiv frykt dersom søkeren er i en spesielt sårbar individuell situasjon.

    Når det gjelder hva som nærmere ligger i kravet til « velbegrunnet frykt for forfølgelse », må det opereres med en betydelig lavere terskel enn et krav om sannsynlighetsovervekt, og det avgjørende er om risikoen er reell, jf.  Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 88.

    Det er videre et vilkår at det er årsakssammenheng mellom forfølgelsen og forfølgelsesgrunnene som nevnt i flyktningkonvensjonen, det vil si rase, religion etc.

    Det er seks rettsprinsipper som er internasjonalt anerkjent, og en implisitt del av norsk asylrett; komplementærprinsippet, tvilsfordelsprinsippet, overvektsprinsippet, faregradsprinsippet, kumulasjonsprinsippet og proporsjonalitetsprinsippet, jf. Vevstad (red.), Utlendingsloven kommentarutgave (2010) side 161. « Barnets beste »-vurdering skal også, som nevnt, tas i betraktning, jf. utlendingsloven § 3 og FNs barnekonvensjon artikkel 3.

    De ankende parters asylgrunnlag er knyttet til frykt for forfølgelse fra srilankiske myndigheter og samarbeidende organisasjoner som EDPD og Karunagruppen på grunn av Cs rolle i LTTE og bistand til det politiske partiet TNA. Utlendingsnemnda fant Cs forklaring troverdig, og den ble lagt til grunn for nemndas vedtak.

    UNE kom til at frykten for å bli drept eller torturert av myndighetene og myndighetsvennlige grupper ikke er en « velbegrunnet frykt » i forhold til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. UNE uttaler i vedtaket på side 12:

    Etter nemndas kunnskap om situasjonen er det ikke grunnlag for å hevde at enhver tilknytning til LTTE medfører en påregnelig risiko for overgrep. Det er ikke holdepunkter for å tro at myndighetene eller andre systematisk forfølger personer som har assistert LTTE med praktiske gjøremål. Personer som antas å være i myndighetenes søkelys er tamiler som har deltatt i væpnet kamp eller hatt en tilstrekkelig sentral posisjon i LTTE. Etter nemndas vurdering har ikke klagerens [ Sebastiampillais] tilknytning til LTTE vært av en slik art at det vil medføre noen risiko for klageren eller hans familie. (kursivert her)

UNE uttalte også side 13:

    Nemndas klare inntrykk etter nemndmøtet er at klageren har en generell subjektiv frykt for forholdene i Sri Lanka, men at en objektiv vurdering av klagerens individuelle forhold ikke tilsier at dette er en velbegrunnet frykt for at det skal skje noe med klageren. Klageren sitt bidrag for LTTE har ikke vært av en slik art at klageren skiller seg ut tilstrekkelig til å være spesielt interessant for myndighetene eller andre grupperinger.

    UNE bygget sin vurdering blant annet på redegjørelse fra landrådgiver Geir-Aage Neerbye fra Landinfo, som også forklarte seg for lagmannsretten.

    De ankende parter har særlig reist spørsmål om hva UNE har ment med en ikke « tilstrekkelig sentral posisjon » i LTTE. Det er vist til at man i vedtaket synes å skille mellom « tamiler som har deltatt i væpnet kamp eller hatt tilstrekkelig sentral disposisjon i LTTE », og « personer som har assistert LTTE med praktiske gjøremål ». De ankende parter gjør gjeldende at C faller i en mellomgruppe, og at han er en tamil som har vært engasjert utover « praktiske gjøremål » i LTTE. Denne mellomgruppen har Landinfo ikke tatt stilling til, og UNEs vurderinger bygger derfor på antakelser. Tvilsfordelsprinsippet må tillegges vesentlig vekt, da faktumsituasjonen for personer med Cs tilknytning er usikker. Proporsjonalitetsprinsippet må også ha betydning, da de personer som er i søkelyset, blir utsatt for tortur og forsvinning. De ankende parter har også vist til at det fremgår av UNHCRs rapport av 5. juli 2010 at det skjer forsvinninger, særlig når det gjelder journalister og mediafolk, og C faller i den gruppen rapporten nevner. UNE har unnlatt å vurdere om UNCHRs anbefalinger skal tillegges sterk vekt i forhold til bevisgrunnlaget, jf. det som ovenfor er sitert fra stortingskomiteen.

    Lagmannsretten er ikke enig med de ankende parter i at disse forholdene gjør UNEs vedtak ugyldig. Det er på det rene at C ikke har deltatt i væpnet kamp, og han vegret seg også mot våpenopplæring. Innholdet i asylintervjuet tyder heller ikke på at han har hatt noen fremtredende rolle eller høyere verv i LTTE. Avgjørende for lagmannsrettens syn er imidlertid at det ikke er holdepunkter for, basert på bevisene i saken, at C er i myndighetenes søkelys. Ifølge hans egen forklaring kunne han og familien reise fritt fra det LTTE kontrollerte området i nord, og det er uforståelig at LTTE ville gi reisetillatelse, hvis C hadde hatt en sentral posisjon. Han ble utsatt for et tre timer langt avhør ved grensepasseringen, men deretter sluppet fri, noe som lagmannsretten mener er en sterk indikasjon på at vedkommende ikke er ettersøkt av myndighetene. Det var heller ikke noen problemer knyttet til utreisen fra flyplassen i Colombo, hvor C og familien brukte sine egne pass. Selv om bestikkelser i forbindelse med utreisen ikke kan utelukkes, er det ikke objektive holdepunkter for at C har en velbegrunnet frykt for forfølgelse av myndighetene i hjemlandet.

    Det forhold at C har forklart at han har vært utsatt for trusler og vold fra EPDP i 2003/2004, kan ikke medføre en annen vurdering av UNEs vedtak. Forholdene ligger langt tilbake i tid, og C og familien hadde for øvrig forlatt Sri Lanka før myndighetene trakk seg fra våpenhvileavtalen, og den srilankiske hæren iverksatte den avgjørende militære offensiven mot de LTTE-kontrollerte områdene i nord våren 2008. Ifølge C forklaring har han ikke mottatt trusler fra Karunagruppen.

    Lagmannsretten vil også vise til at UNHCR uttaler i sin anbefaling av 5. juli 2010, « UNHCR Eligibility Guidelines for assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Sri Lanka », at det ikke lenger er behov for generelt vern for tamiler som kommer fra nord i landet, noe landrådgiver Neerbye også bekreftet. Det må foretas en konkret og individuell vurdering. Lagmannsretten nevner at selv om denne anbefalingen er datert etter UNEs vedtaksdato, er dette opplysninger som belyser forhold som forelå på vedtakstidspunktet 6. april 2010.

    Lagmannsretten har derfor på samme måte som UNE kommet til at det ikke foreligger en « velbegrunnet frykt » for forfølgelse for C i forhold til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, og at UNEs vedtak følgelig er gyldig. Lagmannsretten er også enig med UNE i at Sebastiamspillais ektefelle og datters grunnlag for å søke asyl er i hovedsak knyttet til og avledet av opplysningene om Cs problemer i hjemlandet. Ektefellen og datteren har ikke selv vært utsatt for reaksjoner i hjemlandet som kan karakteriseres som forfølgelse i utlendingslovens og flyktningkonvensjonens forstand, og de risikerer heller ikke slik forfølgelse ved retur til hjemlandet.

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b har følgende ordlyd:

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

a)

b) uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.

    UNE la til grunn at de ankende parter i utgangspunktet anerkjennes som flyktninger i medhold av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. Dette ble begrunnet med at i mangel av konkret kunnskap om situasjonen la UNE til grunn at den generelle sikkerhets- og menneskerettighetssituasjonen i Vanni for tiden var så vidt usikker at utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b vil være til hinder for retur dit. Men UNE kunne ikke se at det forelå individuelle omstendigheter som tilsa at de ankende parter ved en retur til Vanni stod i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff eller bli utsatt for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Internflukt

    UNE kom imidlertid til at det for de ankende parter var grunnlag for internflukt til hovedstaden Colombo. Internfluktalternativet er regulert i utlendingsloven § 28 femte ledd, som har følgende ordlyd:

    Retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet.

    Bestemmelsen innebærer at retten til internasjonal beskyttelse er subsidiær i forhold til beskyttelse i hjemlandet, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 415. Forutsetningen for internflukt er at det aktuelle internfluktområdet både må være trygt og tilgjengelig (relevansvurderingen), og at det er rimelig å henvise utlendingen til å ta opphold i det aktuelle området (rimelighetsvurderingen). Lagmannsretten legger til grunn at rimelighetsvurderingen i utgangspunktet ligger under forvaltningens frie skjønn.

    Utlendingsforskriften § 7-1 har bestemmelser om muligheten for internflukt:

    Selv om lovens § 28 kommer til anvendelse ved en vurdering av retur til det området søkeren har flyktet fra, skal det bare anses urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i trygge og tilgjengelige deler av hjemlandet, dersom retursituasjonen vil være slik at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38. Ved vurderingen av om vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38 er oppfylt, er det forhold at utlendingen mangler tilknytning til en trygg og tilgjengelig del av hjemlandet, ikke alene tilstrekkelig.

    Lagmannsretten finner etter bevisførselen ikke holdepunkter for at tamiler som returneres til Colombo, er mer utsatt enn de tamiler som allerede bor der. Ifølge landrådgiver Neerbye bor det i Stor-Colombo i underkant av tre millioner mennesker, hvorav tamilene utgjør 30-40 prosent. I selve byen bor det 600 000 - 700 000 mennesker, hvorav tamilene utgjør ca. 30 prosent. Neerbye opplyste at det ikke er noen intens kontroll av tamiler i Colombo i dag. UNHCR fraråder, som nevnt, heller ikke lenger på generelt grunnlag internflukt av tamilier fra nord og øst på Sri Lanka til Colombo.

    Lagmannsretten er enig med UNE i at det at de ankende parter i likhet med mange andre tamiler kan bli stoppet og eventuelt kortvarig arrestert i forbindelse med identitets- og sikkerhetskontroll i Colombo, ikke i seg selv er forhold som tilsier at de står i en reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved utsendelse til Colombo.

    De ankende parter har særlig fremhevet at UNEs vedtak uttrykker overhodet ingen ting i forhold til datteren, jf. utlendingsloven § 28 femte ledd, og at dette er en grov rettsanvendelsesfeil når man har unnlatt et viktig vurderingsmoment. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Det vises til at datterens botid og tilknytning til Norge ikke er av en slik karakter, at hensynet til henne i seg selv blir et vesentlig moment i helhetsvurderingen. Det forhold at datteren ikke uttrykkelig er nevnt når det gjelder spørsmålet om internflukt til Colombo, kan ikke få betydning for vedtakets gyldighet når UNE kom til at det ikke vil være urimelig å henvise de ankende parter, som omfatter datteren, til å ta opphold i Colombo.

Lagmannsretten har derfor kommet til at UNES vedtak om ikke å gi de ankende parter asyl er gyldig, og at det ikke er urimelig å henvise de ankende parter til internflukt til Colombo.

Spørsmålet om opphold på humanitært grunnlag

Utlendingsloven § 38 gir adgang til å gi oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Første ledd lyder:

Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

    Bestemmelsen viderefører utlendingsloven 1988 § 8 andre ledd. Det fremgår av forarbeidene til utlendingsloven § 38 første ledd at den enkelte søker « ikke [ vil] ha et rettskrav på tillatelse selv om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning », jf.  Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 420. Det følger av tredje ledd at i saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Lagmannsretten vil først si noe generelt om domstolskontrollen med saker etter utlendingsloven § 38.

    Det rettslige utgangspunktet er at vurderingen av om det foreligger « sterke menneskelige hensyn », eller om vedkommende har « særlig tilknytning til riket », hører til forvaltningens frie skjønn, jf. Rt-2008-681 avsnitt 46. Dette innebærer at domstolene i relasjon til § 38 ikke kan prøve annet enn at vedtaket eventuelt er basert på feil faktum, feil saksbehandling, usaklige hensyn eller er grovt urimelig, jf. Rt-2009-1374 avsnitt 37.

    Det følger imidlertid av sammenhengen med utlendingsloven § 3 at domstolen etter omstendighetene plikter å kontrollere at forvaltningens skjønnsutøvelse er forenlig med Norges folkerettslige forpliktelser. Et særlig spørsmål her er i hvilken grad domstolene kan prøve den del av skjønnsvurderingen i saken som gjelder det grunnleggende hensynet til « barnets beste », jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd og FNs barnekonvensjon artikkel 3 og 9, jf. EMK artikkel 8.

    Lagmannsretten legger til grunn at domstolene må kunne prøve forvaltningens forståelse av hva begrepet « barnets beste » betyr i denne sammenheng, og at domstolene skal føre kontroll med at hensynet til barnets beste uttrykkelig er blitt vurdert og forsvarlig veid opp mot de motstridende hensyn i saken, jf. Rt-2009-1261 avsnittene 76 og 77, hvor det heter:

Spørsmålet er om det at hensynet til barnets beste har en særlig forankring i barnekonvensjonen, jf. også utlendingsloven § 4, gjør at dette hensynet likevel må være gjenstand for utvidet domstolsprøving. I
Utlendingsloven, 2008 side 44 sier Einarsen, med henvisning til Rt-2008-681 , følgende om dette:

    « Det fremgår likevel av sammenhengen med utlendl. § 4 at domstolene i tillegg kan – og etter omstendighetene plikter å – kontrollere at forvaltningens skjønnsutøvelse er forenlig med Norges folkerettslige forpliktelser, jf. note 1 til § 4. Et spørsmål i denne forbindelse er om domstolene alltid kan prøve saksbehandlingen, bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen hva angår den del av skjønnsvurderingen i saken som gjelder det obligatoriske hensynet til barnets beste, jf. barnekonvensjonen artikkel 3, når saken berører et mindreårig barn. Mye taler for at domstolene bl.a. må kunne prøve forvaltningens forståelse av hva begrepet 'barnets beste' betyr i denne sammenheng, og at domstolene i tillegg kan – og ex officio skal – føre kontroll med at hensynet til barnets beste uttrykkelig er blitt vurdert og forsvarlig veid opp mot de motstående hensyn i saken.»

    Jeg er enig i at dette kan være et hensiktsmessig utgangspunkt. Domstolenes oppgave blir dermed å kontrollere forvaltningens generelle forståelse av begrepet « barnets beste » på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører derimot under forvaltningens frie skjønn.

Lagmannsretten bemerker at det dermed er tale om en noe utvidet adgang til domstolskontroll.

Lagmannsretten går nå over til å se på de konkrete forholdene i saken.

De ankende parter har for det første anført at vedtaket er fattet på feil faktisk grunnlag, da det uriktig er lagt til grunn at det foreligger en ankerbarnsituasjon vedrørende D. Lagmannsretten er ikke enig i dette.

    Lagmannsretten bemerker at begrepet « ankerbarn » har ikke noen presis definisjon og er heller ikke et begrep i utlendingsloven. UNE har i vedtaket uttalt at « [ s] ønnen fremstår for nemnda som et såkalt « ankerbarn » ». Lagmannsretten kan ikke se at dette er feil. Uansett hva som var foreldrenes motivasjon for å sende D alene til Norge, er det på det rene at foreldrene har kommet etter og blant annet bruker Ds oppholdstillatelse som et argument for å kunne bli i Norge. Lagmannsretten vil også vise til at det normalt vil være vanskelig for utlendingsmyndighetene å få klarhet i hva som var foreldrenes motivasjon i den enkelte sak, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) pkt. 9.6.10.5. Selv om man her kanskje ikke står overfor en klassisk ankerbarnsituasjon i og med at D ble sendt til tanten i Norge mens det var krig på Sri Lanka, og foreldrene ikke har søkt om familiegjenforening, er det uansett en situasjon som likner på en ankerbarnsituasjon, og som UNE må ha anledning til å ta i betraktning.

    De ankende parter har for det andre anført at UNEs vedtak er grovt urimelig fordi det innebærer en splittelse av familien. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Det er i denne forbindelse viktig å understreke at det som er gjenstand for overprøving, er UNEs vedtak vedrørende de ankende parter, og ikke Ds sak. Lagmannsretten har forståelse for at UNEs to vedtak kan utsette både D og familien for et vanskelig valg. Som det fremgår foran, har hele familien bodd sammen i Norge siden våren 2009. D, som nå er 14 år, kan imidlertid fritt bli med resten av familien tilbake til Colombo, eventuelt kan han komme senere.

    Det er i saken fremlagt et skriv datert 2. november 2010 fra psykolog Jon Fabritius, hvor han blant annet uttaler seg om Ds situasjon. Psykolog Fabritius vurderer situasjonen for barna som svært alvorlig, og han bekreftet som vitne i lagmannsretten at situasjonen nå var ganske lik som da han avga sin erklæring. Han opplyser at D sover dårlig fordi han tenker så mye, han spiser lite, og han har ikke matlyst. D er også svært urolig, trist og redd. Etter lagmannsrettens syn er det forståelig at hele familien er sterkt preget av situasjonen så lenge det ikke er endelig avklart om Ds foreldre og søster skal sendes tilbake til Sri Lanka. Men lagmannsretten kan ikke se at reaksjonene som psykolog Fabritus har beskrevet, går ut over det som må forventes i en slik vanskelig situasjon, hvor naturlig nok også foreldrene er sterkt preget av situasjonen. Lagmannsretten finner derfor ikke at disse forhold i seg selv er til hinder for at D reiser sammen med resten av familien tilbake til Sri Lanka, hvis UNEs vedtak opprettholdes.

    De ankende parter har for det tredje anført at kriteriet om hva som vil være « barnets beste » for datteren, A, heller ikke er blitt forsvarlig vurdert og avveid, og at vedtaket er i strid med bestemmelsene i EMK og FNs barnekonvensjon. Som nevnt ovenfor, skal domstolene kontrollere UNEs generelle forståelse av begrepet « barnets beste », og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører derimot under forvaltningens frie skjønn.

    Lagmannsretten bemerker at hensynet til « barnets beste » er et grunnleggende og svært viktig hensyn, jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd. Lagmannsretten legger til grunn at barnets beste skal vurderes med utgangspunkt i situasjonen på domstidspunktet, jf. LB-2010-40764 side 7.

Etter lagmannsrettens syn kunne UNEs vedtak når det gjelder vurderingen av barnas beste, med fordel vært tydeligere, og vedtaket fremstår som noe knapt.

    Lagmannsretten finner imidlertid ikke at UNE har bygget på en gal forståelse av barnets beste, eller at det ikke er foretatt en forsvarlig vurdering og avveining mot de motstående hensyn når man sammenholder vedtaket med det senere vedtaket om ikke å omgjøre. At barnets interesser skal være et grunnleggende hensyn, utelukker ikke at innvandringspolitiske og andre hensyn kan være relevante, jf. Rt-2009-1261 avsnitt 78, jf. avsnitt 81. Det kan i denne forbindelse ikke være et formelt krav om at UNE uttrykkelig nevner FNs barnekonvensjon artikkel 3 eller EMK artikkel 8.

I UNEs vedtak heter det om datteren:

Familiens datter har oppholdt seg i Norge i cirka 2 år og 6 måneder. Nemnda har vurdert hennes tilknytning til riket, men finner ikke at oppholdstiden i seg selv er lang nok til at det innvilges opphold.

    De ankende parter har fremholdt at « hennes tilknytning til riket » ikke er en « barnets beste vurdering », men er knyttet til det særlige hjemmelsvilkåret i henhold til utlendingsloven § 38 første ledd. Lagmannsretten bemerker at det er riktig at « særlig tilknytning til riket » er ett av alternativene i § 38 første ledd, men det inngår også som et moment, sammen med andre momenter som alder, integrering, helsemessige og kulturelle forhold, samt sosial tilknytning, i den vurdering som skal foretas av « barnets beste » avveid mot andre hensyn. Det må legges til grunn at UNE har ment at det beste for datteren er at hun er sammen med sine foreldre, også ved en retur av disse til hjemlandet.

    Lagmannsretten kan heller ikke se at det er forhold på domstidspunktet som skulle tilsi en annen vurdering av A og hensynet til barnets beste. De ankende parter har fremlagt en rapport fra psykolog Jon Fabritius fra en samtale med A 22. desember 2010, og psykolog Fabritius har avgitt vitneforklaring om situasjonen i dag. Lagmannsretten kan ikke se at disse opplysningen påviser reaksjoner hos datteren ut over det som må forventes i den situasjonen familien står oppe i. Den konkrete avveiningen UNE har foretatt, kan lagmannsretten ikke prøve.

    For det fjerde har de ankende parter anført at UNEs vedtak er i strid med EMK artikkel 8 – retten til familieliv, og det er krevd fastsettelsesdom i den forbindelse. Det er vist til at verken UNE eller tingretten har vurdert om unntaksbestemmelsen i EMK artikkel 8 nr. 2 kommer til anvendelse. Det er også vist til FNs barnekonvensjon artikkel 9 om at barn ikke skal bli skilt fra sine foreldre mot deres vilje.

    De ankende parter gjør gjeldende at konsekvensen av UNEs to vedtak 6. april 2010, er at familien og sønnen stilles overfor det håpløse valget mellom for andre gang å splitte opp familien slik at sønnen blir i Norge, mens de øvrige reiser til en usikker fremtid på Sri Lanka, eller å holde familien samlet ved tilbakereise til Sri Lanka, og utsette sønnen for en usikker fremtid.

    Etter lagmannsrettens syn er UNEs vedtak hverken i strid med EMK artikkel 8 eller FNs barnekonvensjon artikkel 9. Lagmannsretten har, som det fremgår, forståelse for at det valget familien nå står overfor, kan være vanskelig. Men avgjørende for lagmannsrettens vurdering er at D fritt kan reise tilbake til Sri Lanka sammen med sine foreldre og søster. Man står i dette tilfellet følgelig ikke ovenfor en tvungen splittelse av familien. Foreldrene må i samråd med D – og søsteren – bestemme om D skal bli med familien til Colombo, eller om han fortsatt, for en kortere eller lengre periode, skal bo i Norge hos sine fosterforeldre/tante og onkel. Familielivet kan følgelig utøves i hjemlandet, noe som er et viktig moment i vurderingen av EMK artikkel 8, jf. Møse, Menneskerettigheter side 426. Det er intet som tilsier at D vil være utsatt for forfølgelse i Colombo.

    De ankende parter har vist til Den europeiske menneskerettighetsdomstols (EMDs) avgjørelse i saken Nunez v. Norway – EMDN-2009-55597 – som ble avsagt 28. juni 2011, og hvor Norge ble dømt for brudd på EMK artikkel 8. Dommen viser at EMK artikkel 8 skal forstås på samme måte som FNs barnekonvensjon artikkel 3, og det gjøres gjeldende at dommen har relevans for vår sak.

    Etter lagmannsrettens syn er faktum i EMD-saken ikke parallell til vår sak. I saken for EMD var det tale om å utvise mor og skille mor fra to små barn, som var født i Norge, og som fortsatt skulle bo i Norge hos sin far. Moren hadde hatt hovedomsorgen for barna fra fødselen frem til 2007, da faren overtok den daglige omsorgen etter samlivsbrudd. I vår sak er det, som det fremgår, ikke en situasjon hvor familien må splittes, selv om UNEs vedtak opprettholdes.

Lagmannsretten kommer derfor til at UNEs vedtak om ikke å gi opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven § 38, er gyldig.

Saksomkostninger

    Staten v/Utlendingsnemnda har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på erstatning for sine saksomkostninger. Lagmannsretten finner imidlertid at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita de ankende parter helt for omkostningsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Avgjørende for lagmannsrettens vurdering er det forhold at sønnen Ds oppholdstillatelse har reist prinsipielle problemstillinger, og at sakens velferdsmessige betydning for de ankende parter og styrkeforholdet mellom partene, tilsier fritak.

Midlertidig forføyning

Midlertidig forføyning kan bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for (hovedkravet) og sikringsgrunnen er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. 

    Hovedkravet skal altså sannsynliggjøres. Dette innebærer som hovedregel at det må foreligge sannsynlighetsovervekt. De ankende parter har vist til Rt 2001 e 295. Denne avgjørelsen har vært oppfattet slik at hvis det foreligger rimelig tvil om avgjørelsen av hovedkravet, vil det neppe være grunnlag for å la avgjørelsen få foregrepet virkning, jf. Flock, Midlertidig sikring (2011) side 229. Avgjørelsen fra 2001 drøftes i Schei m.fl. Tvisteloven side 1565-1566. Der påpekes at bevistvil synes å være hensyntatt både ved bedømmelsen av hovedkravet og ved en avdempet anvendelse av kravet til sannsynliggjøring, og det fremholdes her at lovreglene om midlertidig forføyning ikke gir åpning for generelt å fravike ellers gjeldende krav om sannsynliggjøring i asylsaker, jf. også Flock, Midlertidig sikring (2011) side 229.

    Som det fremgår, har lagmannsretten ikke funnet avgjørelsen av hovedkravet tvilsomt, og lagmannsretten finner derfor ikke at hovedkravet, i forhold til begjæringen om midlertidig forføyning, er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Lagmannsretten behøver derfor ikke å ta stilling til spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn.

    Begjæringen om midlertidig forføyning tas derfor ikke til følge. Staten v/Utlendingsnemnda har vunnet også denne delen av saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på å få erstattet sin saksomkostninger. Lagmannsretten finner imidlertid at det også her foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita de ankende parter for erstatningsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Når det gjelder den konkrete vurderingen, vises det til det som er sagt ovenfor om saksomkostninger ved avgjørelsen av hovedkravet.

Dommen og kjennelsen er enstemmig.

Domsslutning:

 

 

1. Anken forkastes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for lagmannsretten.

 

 

 

Slutning i kjennelse:

 

 

1. Anken forkastes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for lagmannsretten

 

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo