Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2012-106104
Dokumentdato : 03.01.2013

Utlendingsrett. Forvaltningsrett. Tilbakekall (omgjøring) av oppholdstillatelse til barn under 18 år, fordi hun nesten ikke hadde oppholdt seg i Norge i tillatelsesperioden

Oppholdstillatelse til mindreårig for å gjenforenes med far ble tilbakekalt fordi hun i nesten hele tillatelsesperioden hadde vært med sin mor i Pakistan. Hun fikk også avslag på søknad om ny tillatelse fordi hun i mellomtiden var blitt over 18 år. Lagmannsretten kom i motsetning til tingretten til at det var hjemmel for å innfortolke et vilkår om faktisk opphold i henhold tillatelsen i familiegjenforeningsbestemmelsen. Under tvil kom lagmannsretten til at det ikke var grunnlag for omgjøring etter den ulovfestede forvaltningsrettslige adgang til å omgjøre gyldige vedtak. De hensyn som talte for omgjøring veide ikke vesentlig tyngre enn de som talte mot. Det ble lagt vesentlig vekt på at det ikke var gitt informasjon om forutsetningene for innvilgelsen.

Saken gjelder gyldigheten av vedtak truffet av Utlendingsnemnda (UNE) om tilbakekall av tillatelse til familiegjenforening, avslag på ny søknad om slik tillatelse, samt gyldigheten av beslutninger om ikke å omgjøre de to nevnte vedtakene.

Framstilling av saken

       A (A) er født *.*.1988 og er pakistansk statsborger.

       Hennes far, B (far) har bodd i Norge siden 1973. I 1992 kom As mor, C (mor), og ektefellenes fire barn til Norge med oppholdstillatelse for familiegjenforening. Etter kort tid reiste imidlertid moren og de fire barna tilbake til Pakistan, etter det opplyste fordi mor måtte hjelpe sin svigermor som var blitt syk.

       I 1996 kom mor og de fire barna på ny til Norge for familiegjenforening. Etter ca. ni måneder reiste moren igjen tilbake til Pakistan for å hjelpe sin svigermor. Denne gangen tok hun bare med seg A, mens As tre eldre søsken denne gang ble værende igjen i Norge med sin far.

       I august 2004 søkte A og hennes mor om oppholdstillatelse på ny med sikte på familiegjenforening. Søknaden ble innvilget ved Utlendingsdirektoratets (UDI) vedtak av 25. november 2005. Siste innreisefrist ble først satt til 25. mai 2006, men ble senere forlenget. Den 24. november 2006 kom A til Norge og fikk i samsvar med ovennevnte vedtak ett års oppholdstillatelse regnet fra 27. november 2006 til 27. november 2007.

       As mor benyttet seg ikke av sin oppholdstillatelse og ble således boende i Pakistan. Moren var på dette tidspunktet under behandling for brystkreft. Hun bodde sammen med sin svigermor, og hadde også ansvar for å hjelpe henne. As farmor døde i mars 2007.

       Allerede den 3. desember 2006 reiste A tilbake til moren i Pakistan, angivelig fordi moren følte seg dårligere og derfor ba A om å komme tilbake. Under dette oppholdet i Pakistan var hun student ved et college, hvor hun studerte økonomi. A bodde sammen med moren i nesten ett år, frem til 31. oktober 2007, da hun på ny reiste alene tilbake til Norge. Hun har siden dette bodd hos far.

       Den samme dagen som hun kom tilbake til Norge, 31. oktober 2007, leverte hun søknad om fornyet oppholdstillatelse. I et intervju den 13. mars 2008 fortalte A at hun i løpet av de siste to årene hadde vært i Norge « i mindre enn fem måneder ».

       I vedtak av 11. desember 2008 avslo Utlendingsdirektoratet søknaden om fornyet oppholdstillatelse, og i brev av samme dag ble A gitt forhåndsvarsel om at Utlendingsdirektoratet vurderte å tilbakekalle oppholdstillatelsen for perioden 27. november 2006 – 27. november 2007. Det ble vist til det tidsrom A hadde oppholdt seg utenfor Norge i perioden tillatelsen var gitt for.

       Avslaget på fornyet oppholdstillatelse ble påklaget i brev fra advokat Bjørnstad i brev 14. januar 2009. I samme brev ga Bjørnstad også uttalelse til forhåndsvarselet. I UDIs vedtak 10. februar 2009 ble den opprinnelige oppholdstillatelsen tilbakekalt. UDI traff samme dag også « nytt førstegangsvedtak » der det ble besluttet at A ikke skulle gis oppholdstillatelse.

       I brev fra advokat Bjørnstad av 13. februar 2009 ble også vedtaket om tilbakekall påklaget til UNE.

       Den 14. oktober 2010, altså vel halvannet år etter at klagen var fremsatt, traff UNE vedtak om at klagene ikke ble tatt til følge. A hadde på dette tidspunkt oppholdt seg nesten tre år i Norge. As mor var kommet til Norge 2. oktober 2010 uten at dette var kjent for UNE på vedtakstidspunktet.

       I brev 27. oktober og 17. november 2010 begjærte advokat Bjørnstad omgjøring av vedtakene. I brev 24. juni 2011 traff UNE beslutning om ikke å omgjøre vedtakene. I brev 11. juli 2011 fremsatte Bjørnstad klage for Sivilombudsmannen som i svarbrev 13. desember 2011 ikke fant grunnlag for videre undersøkelser eller kritikk. Ved brev 21. desember 2011 ga advokat Bjørnstad varsel om å ta ut søksmål og fremme begjæring om midlertidig forføyning. I brev 11. januar 2012 besluttet UNE at vedtakene ikke skulle omgjøres og at det ikke var grunnlag for å utsette iverksettelsen.

       A gikk til søksmål ved Oslo tingrett ved stevning datert 4. januar 2012. Begjæring om midlertidig avgjørelse ble fremsatt 23. januar s.å..

       Den 16. april 2012 avsa Oslo tingrett dom og kjennelse med slik slutning:

I hovedsaken:

1. Utlendingsnemdas vedtak 14. oktober 2010 og omgjøringsbeslutninger 24. juni 2011 og 11. januar 2012 er ugyldige. 
2. Staten v/ Utlendingsnemda betaler i sakskostnader til A 126.880 – etthundreogtjuesekstusenåttehundreogåtti – kroner innen to uker fra forkynnelse av dommen.

 I forføyningssaken: 

1. A kan ikke sendes ut av Norge før det foreligger rettskraftig dom i sak 12-002839 TVI-OTIR/02. 
2. Staten v/ Utlendingsnemda betaler i sakskostnader til A 5.000 – femtusen – kroner innen to uker fra forkynnelse av kjennelsen. 

       For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

       Staten v/ UNE har anket dommen og kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. A har inngitt tilsvar. Ankeforhandling er holdt i Borgarting lagmannsretts hus 22. og 23. november 2012. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og forklarte seg. Det ble avgitt forklaring fra to vitner og ett sakkyndig vitne. Annen bevisføring fremgår av rettsboken.

Ankende part, staten v/ Utlendingsnemnda har i hovedtrekk gjort gjeldende:

       Spørsmålene i saken må vurderes i lys av at utlendingsforvaltningen til enhver tid håndterer et meget stort antall søknader med mange enkeltskjebner fra fattigere land, mens domstolene kun får til behandling noen få enkeltsaker. Med utgangspunkt i formålsparagrafen i utlendingsloven skal også domstolene ivareta gjeldende norsk innvandringspolitikk i sin kontroll av forvaltningen.

       Når det gjelder rammene for vurderingen, skal retten ta utgangspunkt i følgende: Det er situasjonen på vedtakstidspunktet som er avgjørende, jf. Rt-2007-1815, ikke de senere tidspunktene da UNE vurderte omgjøring av vedtakene. Det bør utvises tilbakeholdenhet ved overprøving av utpreget skjønnsmessige vurderinger eller vurderinger av utpreget faglig karakter, jf. Rt-2008-681. Den som hevder å ha krav på en tillatels, har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Lang og konsistent forvaltningspraksis er en vektig rettskilde, jf. Rt-2000-220 og Rt-1995-54.

       Det er enighet om at situasjonen for enslige kvinner uten mannlig nettverk er vanskelig. Saken gjelder imidlertid retten til familiegjenforening, og A ville uansett ikke fylt vilkårene for vern mot retur. Det er en rekke forhold som tilsier at hun alt i alt vil klare seg bra i Pakistan.

Tilbakekallsvedtaket

       Retten til oppholdstillatelse for mindreårige etter § 42 i den nye utlendingsloven bygger på en forutsetning om at vedkommende skal bruke tillatelsen. Det må derfor innfortolkes et krav om oppholdshensikt i § 42, slik at bestemmelsen gis en innskrenkende tolking. Tingretten tar derfor feil når den kommer til at det ikke er direkte hjemmel i bestemmelsen selv for tilbakekall.

       Det er imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette fordi det uansett var adgang til omgjøring etter de alminnelige forvaltningsrettslige omgjøringsregler. Det vises til utlendingsloven § 63, jf. forvaltningsloven § 35 siste ledd. Omgjøringsadgangen beror på en interesseavveining eller forholdsmessighetsvurdering. Hvis tilbakekallet ikke var uforholdsmessig hadde det hjemmel i gjeldende rett.

       Generelt tilsier tungtveiende innvandringsregulerende hensyn at det må være adgang til tilbakekall i dette tilfellet. Det er viktig at staten har kontroll på hvem som skal ha rett til innvandring og at staten ikke har plikt til å opprettholde tillatelser som ikke blir brukt, i strid med intensjonen bak EMK artikkel 8. Staten har en betydelig interesse i at personer ikke opparbeider rettigheter som mindreårige som ikke skal brukes før de blir voksne. Det ville stride mot statens rett etter folkeretten til selv å kontrollere adgangen til territoriet. Hele utlendingsloven er basert på et tillatelsessystem som forutsetter at utlendingen faktisk bor i Norge. Hvis staten ikke har anledning til å trekke tilbake tillatelser som ikke blir brukt etter formålet, innskrenkes mulighetene til å regulere adgangen til landet og adgangen til å nekte opphold og arbeid i tråd med utlendingslovens formål. En slik situasjon vil bidra til at myndighetene mister oversikten. Utlendinger uten reelt behov for familiegjenforening og med usikker tilknytning til riket bør heller ikke kunne ta del i velferdsgoder. Ved tilbakekall fordi utlendingen ikke bruker tillatelsen er det ikke rom for å utøve noe konkret skjønn ut fra forholdene i den enkelte sak.

       A hadde nesten frem til tidspunktet for tilbakekallsvedtaket levd sammen med sin mor hjemme i Pakistan. Det er som nevnt forholdene på vedtakstidspunktet som er avgjørende. Problemer ved retur er et etterfølgende forhold som ikke skal tillegges vekt. Subsidiært gjøres det gjeldende at ulempene ved retur oppveier ikke statens vesentlige innvandringspolitiske interesse i å kunne tilbakekalle en tillatelse som ikke er i bruk. Resultatet er utslag av en løsning familien selv har valgt. Det kan ikke være av avgjørende betydning at hun ikke er gjort kjent med forutsetningen om at tillatelsen må brukes. Det er ikke beskyttelsesverdig at hun ikke er varslet om noe hun ikke kunne få. A hadde dessuten aktivitetsplikt i forhold til å gjøre seg kjent med konsekvensene av å forlate landet.

Avslaget på søknaden om ny tillatelse

       Personer over 18 år har verken etter gammel eller ny utlendingsloven rett til oppholdstillatelse for familiegjenforening. Unntaket i någjeldende forskrift § 9-7, jf. lovens § 49, om at forsørget barn over 18 år som fortsatt skal være del av foreldrenes husstand på visse vilkår kan gis oppholdstillatelse, er en « kan-bestemmelse » og ikke en rettighetsbestemmelse, slik at forvaltningens skjønnsutøvelse ikke kan prøves. Siden A har tatt utdanning anses hun dessuten etter praksis ikke som et forsørget barn.

       Domstolene kan heller ikke prøve begrepet « sterke menneskelige hensyn » i utlendingsloven § 38, jf. Rt-2008-681. Det foreligger heller ikke myndighetsbruk i form av vilkårlighet eller grov urimelighet, jf. Rt-2009-1374. Terskelen for opphold på humanitært grunnlag er høy.

       Konklusjonen er at det verken foreligger rettskrav på oppholdstillatelse eller myndighetsmisbruk.

       Ingen av UNEs to vedtak er ugyldige på grunn av feil faktum som en følge av at UNE ikke var kjent med at As mor var kommet til landet da UNE traff sine vedtak.

       Staten er enig i at vedtaket om avslag på oppholdstillatelse er ugyldig hvis tilbakekallsvedtaket er ugyldig.

Begjæringen om midlertidig forføyning

       Tingrettens kjennelse i forføyningssaken er uriktig. Det ligger i anken over dommen at det ikke er mest sannsynlig at hovedkravet vil føre frem. Uansett foreligger i henhold til omfattende praksis i utlendingssaker, ikke noen sikringsgrunn.

       Ankende part har lagt ned slik påstand:      

I hovedsaken:

  1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes 
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for ting- og lagmannsrett.


I forføyningssaken:

  1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes 
  2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger.

Ankemotparten, A, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

       Generelt gjelder at prøvingen skal finne sted ut fra forholdene på domstidspunktet, jf. Rt-2012-667.

Tilbakekallsvedtaket

       Det dreier seg om tilbakekall av en tillatelse som A hadde rettskrav på. Det er ikke satt noe vilkår eller gitt noen informasjon vedrørende tilbakekall. Dessuten kom tilbakekallet etter betydelig tid.

       Utlendingsforvaltningen har i realiteten laget en egen tilbakekallsregel som går ut på at en tillatelse kan kalles tilbake hvis utlendingen har vært utenfor Norge i mer enn seks måneder, og det innfortolkes en oppholdshensikt i vedtakene. Det foretas ingen konkret vurdering av det enkelte tilfelle, og UNE mener at den konkrete grunn til at man har oppholdt seg i utlandet er uten betydning. Rettskildene gir ikke tilstrekkelig støtte for at utlendingsforvaltningen kan praktisere en slik regel. Hvis staten mener at sterke reelle hensyn taler for en slik regel, kan det lovreguleres, slik det er gjort i regelverket om permanent oppholdstillatelse (tidl. bosettingstillatelse), jf. utlendingsloven § 62. Prinsipalt gjøres det således gjeldende at tilbakekallvedtaket er ugyldig av denne grunn og at tingrettens dom på dette punkt er riktig.

       Videre gjøres det gjeldende at det ikke var hjemmel for tilbakekall etter de alminnelige omgjøringsreglene. For å godta omgjøring må det foreligge en kvalifisert interesseovervekt for at tilbakekall skal være gyldig, jf. Woxholt, Forvaltningsloven, 5. utgave, 2011, side 541-542. Det er full prøvelsesrett ved den avveining som må foretas. Vurderingen blir på mange måter den samme som ved vurderingen av forholdsmessighet i utvisningssaker, jf. Rt-1998-1795.

       I UNEs vedtak er det vist til at A kan søke om oppholdstillatelse på ny. Likevel avslås søknad om oppholdstillatelse i det samme dokumentet, og i det sistnevnte vedtaket er det vist til den forholdsmessighetsvurderingen som er foretatt i tilbakekallsvedtaket.

       Ved vurderingen må det legges vekt på at A ikke ble informert om vilkåret for tillatelsen, på de omstendigheter som medførte at hun reiste tilbake til sin mor i Pakistan, at hennes foreldre er syke og har behov for hjelp, samt at A nå har oppholdt seg 5 år i Norge. Videre må det legges vekt på at hun som enslig kvinne vil få det svært vanskelig i Pakistan, slik at hun kan føle seg tvunget til å gifte seg med noen hun ikke ønsker å gifte seg med. Som enslig kvinne vil hun bli trakassert og i verste fall bli utsatt for overgrep. Staten har bevisbyrden når det gjelder påstanden om at hun vil bli tatt hånd om av en mannlig slektning e.l.. Ambassaden kunne enkelt ha undersøkt dette. Dette er også relevante argumenter ved vurderingen av gyldigheten av avslaget på søknad om oppholdstillatelse.

Avslaget på søknaden om ny tillatelse

       Ved vurderingen av dette vedtaket må det tas hensyn til at A var under 19 år da hun kom tilbake til Norge 31. oktober 2007. På dette tidspunktet var hun ikke den eneste i familien som bodde i Pakistan, men moren hadde til hensikt å komme til Norge og ville ha et rettskrav på oppholdstillatelse. Moren ankom da også i begynnelsen av oktober 2010. UNE har feilaktig lagt til grunn at moren til A fortsatt bodde i Pakistan, og vedtaket er av den grunn ugyldig.

       Videre gjøres det gjeldende at uttrykket « forsørget barn » ikke kan forstås slik at man ikke er å anse som forsørget hvis man går på skole. Riktig nok kan domstolene ikke prøve om det foreligger sterke menneskelige hensyn, men domstolene må kunne prøve om de presiserte vilkårene i forskriften § 9-7 for å kunne få oppholdstillatelse, er oppfylt. Det er ingen forarbeider e.l. som gir støtte for at uttrykket kan forstås slik staten hevder. Det er grunn til å anta at feilen kan ha hatt betydning for resultatet. Vedtaket er derfor ugyldig.

Myndighetsmisbruk

       Begge vedtakene er dessuten ugyldige på grunn av myndighetsmisbruk. Vedtakene er vilkårlige fordi UNE ikke har foretatt noen konkret vurdering. Vedtakene er også grovt urimelige.

Begjæringen om midlertidig forføyning

       Også anken over tingrettens kjennelse i forføyningssaken må forkastes. Hovedkravet er sannsynliggjort. Det er også overveiende sannsynlig at det foreligger sikringsgrunn. Det vises særlig til at A vil få det svært vanskelig ved retur til Pakistan.

       Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

       I hovedsaken:

1. Anken forkastes. 
2. Staten v/ Utlendingsnemnda betaler saksomkostninger for lagmannsretten til det offentlige. 

       I forføyningssaken:

1. Anken forkastes. 
2. Staten v/ Utlendingsnemnda betaler saksomkostninger for lagmannsretten til det offentlige.  

Lagmannsrettens bemerkninger:

Innledning

       Som det fremgår foran ble A den 25. november i 2005 gitt oppholdstillatelse som etter utsettelser løp fra 27. november 2006 til 27. november 2007. Som mindreårig som skulle bo hos faren sin, hadde hun rettskrav på denne tillatelsen. Vedtaket er truffet i medhold av reglene i utlendingsloven av 1988, mens tilbakekallsvedtaket og avslaget på søknad om ny oppholdstillatelse er truffet etter utlendingsloven av 2008 som trådte i kraft 1. januar 2010. At det er den nye loven som skal anvendes følger av § 20-5 i utlendingsforskriften. Det er heller ikke noen forskjell i regelsettene etter gammel og ny lov av betydning for saken her.

       Gyldighetsspørsmålet gjelder både klagevedtaket av 14. oktober 2010 og de to etterfølgende beslutningene om å avslå begjæring om omgjøring. Lagmannsretten legger til grunn at den faktiske situasjonen på tidspunktet for klagevedtaket og for de to avslagene på begjæring om omgjøring var om lag den samme, bortsett fra tidsforløpet. Det er på det rene at UNE da klagevedtaket ble truffet, ikke var kjent med at As mor var kommet til landet, og A har gjort gjeldende at UNEs vedtak er ugyldig, fordi det bygger på feil faktum på dette punktet. Betydningen av at As mor ikke lenger bor i Pakistan er vurdert av UNE i beslutningen av 24. juni 2011. Etter lagmannsrettens syn er det derfor uten betydning for tilbakekallsvedtakets gyldighet at UNE var ukjent med at As mor var kommet til Norge da klagevedtaket ble truffet. Det er etter dette heller ikke nødvendig å vurdere klagevedtaket og de to etterfølgende beslutningene om ikke å omgjøre klagevedtaket, separat.

       Partene er enige om at dersom tilbakekallsvedtaket er ugyldig er også avslaget på søknaden om oppholdstillatelse ugyldig.

Tilbakekallsvedtaket

       Staten hevdet for tingretten under henvisning til utlendingsloven § 63 at det var adgang til å tilbakekalle tillatelsen etter de alminnelige forvaltningsrettslige omgjøringsregler, og gjorde i den forbindelse gjeldende at det bl.a. med bakgrunn i utlendingsloven § 2 kan innfortolkes et krav til oppholdshensikt. Etter det lagmannsretten forstår, ble det for tingretten fra As side ikke hevdet at tilbakekallsvedtaket var ugyldig som følge av det ikke er hjemmel for å stille opp et krav om at utlendingen må oppholde seg i landet i et visst tidsrom i løpet av tillatelsesperioden.

       Tingretten kom imidlertid til at det ikke var hjemmel for å innfortolke et vilkår i loven om at utlendingen må oppholde seg minst seks måneder i Norge for å få oppholdstillatelse og for å beholde tillatelsen. Tingretten fant at tilbakekallsvedtaket var ugyldig på dette grunnlag, og at også avslaget på søknad om oppholdstillatelse da var ugyldig. Tingretten har således ikke gått nærmere inn på spørsmålet om det er adgang til omgjøring etter de ulovfestede forvaltningsrettslige reglene for dette. Tingretten må oppfattes slik at den mente at det ikke kan være adgang til omgjøring når forutsetningen om faktisk opphold ikke har hjemmel i loven. Lagmannsretten er enig i et slikt syn.

       Når det gjelder spørsmålet om det er hjemmel for å innfortolke et krav om at utlendingen må oppholde seg i Norge i henhold til den tillatelsen vedkommende har søkt om og er blitt innvilget, vises det til følgende uttalelse i tilbakekallsvedtaket av 14. oktober 2010:

        Det følger av lovens § 2 at loven gjelder utlendingers adgang til riket og deres opphold her. Dette er tolket slik at det må foreligge en oppholdshensikt for rett til tillatelse. Utgangspunktet må være at utlendingen må oppholde seg mer i Norge enn i utlandet, det vil si minst seks måneder i løpet av ett år. Når det gjelder tillatelser gitt på grunnlag av familieinnvandring underbygges det ovennevnte også av at formålet med bestemmelsene på dette punkt nettopp er innvandring med formål å gjenforenes eller å etablere et familieliv med en person bosatt i Norge. Når en av partene oppholder seg store deler av året utenfor riket, vil det ikke være tale om familieinnvandring i lovens forstand. Det bemerkes også at det for kortere opphold i Norge kan gis visum for inntil tre måneder i løpet av en seks måneders periode. Ved opphold utover tre måneder kreves oppholdstillatelse, jf. lovens § 55. Som regel gis tillatelse for minst ett år, men det kan begrenses dersom formålet er begrenset til et kortere tidsrom, jf. lovens § 60. Også dette tilsier at ettårige tillatelser fordrer at man oppholder seg i Norge minst seks måneder per år. 

       Tingretten kom som nevnt til at det ikke kunne utledes noen slik regel direkte av de aktuelle tillatelsesreglene. Tingretten tok for sin drøftelse utgangspunkt i UNEs uttalelse om at utlendingen må oppholde seg mer i Norge enn i utlandet i løpet av ett år, det vil si i minst seks måneder. Selv om det neppe har vesentlig betydning for hjemmelsspørsmålet, finner lagmannsretten for sin del at spørsmålet her må være om det under enhver omstendighet må anses å være hjemmel for å operere med en regel om at utlendingen i det minste må oppholde seg i Norge i mer enn én til to måneder i løpet av tillatelsesperioden.

       Som tingretten påpeker finnes det etter ordlyden i de aktuelle bestemmelsene i gammel og ny utlendingslov med tilhørende forskrifter ingen krav til faktisk opphold i løpet av tillatelsesperioden. Spørsmålet er heller ikke kommentert i forarbeider eller i faglitteraturen, og det foreligger etter det lagmannsretten ved heller ikke rettspraksis som gir noen veiledning.

       Derimot er det som påpekt av tingretten fastsatt slike uttrykkelige vilkår i utlendingsloven § 62 om permanent oppholdstillatelse. Der er det i første ledd bokstav a) fastsatt at utlendingen ikke må ha oppholdt seg i mer enn sju måneder utenfor riket i løpet av de siste tre årene. I femte ledd er det dessuten fastsatt at tillatelsen faller bort når innehaveren har oppholdt seg utenfor riket sammenhengende i mer enn to år. Etter bestemmelsens sjette ledd kan det gis forskrift bl.a. om hvor lange mellomliggende opphold i Norge må være for at utenlandsopphold ikke skal anses som sammenhengende i lovens forstand. Det er således gitt ganske detaljerte regler for denne tillatelsestypen.

       Videre er det i utlendingsloven § 37 gitt uttrykkelige bestemmelser om tilbakekall av tillatelser for utlendinger som har oppholdstillatelse etter reglene om beskyttelse, jf. lovens § 28 flg. og § 34.

       For andre tidsbegrensede tillatelser enn dem som er nevnt i § 37 er det – i likhet med det som er tilfelle ved oppholdstillatelse for barn med sikte på familiegjenforening – ikke i ordlyden i lov eller forskrift fastsatt noen vilkår knyttet til bruken av tillatelsen eller uttrykkelige regler om tilbakekall. Det gjelder for eksempel for tillatelser for å arbeide for en arbeidsgiver i Norge eller for å drive selvstendig næringsvirksomhet, jf. utlendingsloven §§ 23 og 24 med tilhørende forskrifter.

       Som det fremgår foran uttaler UNE i sitt vedtak at utlendingsloven § 2 « er tolket slik at det må foreligge en oppholdshensikt for rett til tillatelse ». Det samme er uttalt i andre tilbakekallssaker som er inntatt i det juridiske utdraget. Lovens § 2 angir lovens saklige virkeområde og kan etter lagmannsrettens syn vanskelig i seg selv gi noen støtte for at det gjelder et krav om faktisk opphold i medhold av tillatelsen.

       Lagmannsretten finner at det ikke er holdepunkter for å trekke noen antitetisk slutning fra at det er gitt regler om krav til opphold og om tilbakekall for permanente oppholdstillatelser og for opphør og tilbakekall av tillatelser gitt til utlendinger som har behov for beskyttelse, mens det ikke er gitt slike regler for noen av de øvrige tillatelsestypene. Siden problemstillingen ikke er nevnt i forarbeidene, kan det heller ikke fastslås hva som er grunnen til at spørsmålet ikke er lovregulert. Etter lagmannsrettens syn er det imidlertid ikke grunn til å tro at lovgiver har ment at det ikke skal gjelde et krav om at tillatelsen skal brukes etter formålet.

       Lagmannsretten legger som tingretten videre til grunn at avgjørelsen i denne saken er utslag av en konsekvent og fast forvaltningspraksis. Det er ikke gitt nærmere opplysninger om hvor langt tilbake i tid denne praksis går. Langvarig omfattende og fast forvaltningspraksis kan ha vesentlig betydning hvor det er tale om en presiserende tolking, men har normalt underordnet betydning hvor det er spørsmål om en innskrenkende tolking av en regel til gunst for parten. Det vises bl.a. til Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett, 9. utgave side 37 og 179.

       Lagmannsretten finner som tingretten at reelle hensyn taler for at det det bør gjelde et krav for å få og for å beholde en tillatelse at tillatelsen faktisk benyttes til opphold i tråd med formålet, og at et slikt krav er naturlig på bakgrunn av tillatelsessystemet for øvrig.

       Det er et grunnleggende trekk ved tillatelsessystemet at retten til tillatelser knytter seg til bestemte formål. Noe forenklet dreier det seg om tillatelser for å utføre arbeid, drive næringsvirksomhet eller gjennomføre studier, forskning o.l., tillatelser for familieetablering eller familiegjenforening eller tillatelser med sikte på å gi vern mot forfølgelse o.l.. Det er nokså gjennomgående at tillatelsesgrunnlaget fremgår både av overskriften til den enkelte paragraf og av innledningsordene til bestemmelsene. Generelt sett er det da også selvsagt at søknader som ikke oppfyller kravene i det enkelte tillatelsesgrunnlag, kan eller skal avslås.

       Når det gjelder bestemmelsen om oppholdstillatelse for barn under 18 år i lovens § 42, nevnes det ikke uttrykkelig i den bestemmelsen at hensikten med å gi tillatelse til barnet er at det skal bo sammen med en eller begge foreldre her i landet. Det er imidlertid ingen tvil om at det er behovet for at barn og foreldre skal kunne bo sammen som ligger bak regelen. På denne bakgrunn må det etter lagmannsrettens syn være adgang til å avslå en søknad fra et barn, hvis det er klart at barnet ikke skal bo her. I en rettighetsbestemmelse er det ikke rettslig grunnlag for avslag i et slikt tilfelle uten at det innfortolkes et oppholdskrav i bestemmelsen. En annen løsning vil også innebære at det vil være enkelt å omgå alderskravet ved at barnet – uten å bosette seg her – søker og innvilges oppholdstillatelse mens hun er under 18 år, for så å søke om fornyelse etter at hun er fylt 18 år med sikte på å bosette seg i Norge.

       Det er etter lagmannsrettens syn uheldig at et så sentralt vilkår for oppholdstillatelse ikke har uttrykkelig hjemmel i lovens ordlyd eller i forskrifter gitt med hjemmel i loven, slik tilfellet er for permanent oppholdstillatelse. De det angår burde her som på andre områder ha mulighet til å kunne vurdere sin rettsstilling ved en naturlig lesing av lov- og/eller forskriftsteksten. Det kan ikke forutsettes at de det er aktuelt for, uten videre skal forstå at faktisk opphold i landet er en forutsetning for tillatelsen.

       Lagmannsretten er likevel under en viss tvil kommet til at det er tilstrekkelig hjemmel for å innfortolke et vilkår om at søkeren må bruke tillatelsen ved å oppholde seg her, iallfall i en rimelig del av tillatelsesperioden, sammen med en eller begge foreldrene.

       Vurderingen av spørsmålet om tilbakekallsvedtaket er gyldig, skal derfor basere seg på at det er adgang til å stille krav om at barnet skal oppholde seg i Norge iallfall i en del av tillatelsesperioden, og at vedtaket av 25. november 2005 bygget på en forutsetning som viste seg ikke å være riktig.

       Det følger av utlendingsloven § 63 første ledd at en midlertidig eller permanent oppholdstillatelse kan tilbakekalles dersom utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler.

       UNE har ikke bygget sitt vedtak på og har heller ikke anført for retten, at A mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket. Det er derfor henvisningen i § 63 til de alminnelige forvaltningsrettslige reglene som er aktuell her. Disse reglene fremgår av forvaltningsloven § 35. Det er ikke gjort gjeldende at vedtaket av 25. november 2005 er ugyldig eller at noen av de øvrige hjemlene for omgjøring i forvaltningsloven § 35 første til tredje ledd kommer til anvendelse. Det er derfor det siste alternativet i forvaltningsloven § 35 femte ledd om « endringsadgangen » etter « alminnelige forvaltningsrettslige regler » som er aktuell i saken. Det er tale om de ulovfestede omgjøringsreglene som gjaldt også før forvaltningsloven ble vedtatt. At de ulovfestede omgjøringsreglene kan supplere lovfestede omgjøringsregler er sikker rett. Det vises til avsnitt i petit på side 331 i Eckhoff og Smith.

       Lagmannsretten legger til grunn at domstolene har full prøvelsesrett for så vidt gjelder spørsmålet om vilkårene for omgjøring er oppfylt. Det vises bl.a. til Bernt, Norsk Lovkommentar, note 882 til forvaltningsloven § 35. For lagmannsretten er dette heller ikke bestridt fra statens side.

       Lagmannsretten antar at spørsmålet om det er adgang til omgjøring skal vurderes på samme måte i utlendingsretten som det som vil følge av alminnelig forvaltningsrett. Verken ordlyden i § 63 eller forarbeider til utlendingsloven gir holdepunkter for noe annet. Lagmannsretten viser til uttalelsene i Ot.prp.nr.46 (1986-1987) på side 199 og 200 som har gyldighet også etter ny lov. Vektlegging av allmenne hensyn mot hensyn til den enkelte part vil imidlertid kunne variere etter hvilket forvaltningsområde det er tale om.

       Etter det lagmannsretten vet foreligger det ikke høyesterettsavgjørelser som gir generell veiledning om den ulovfestede omgjøringsadgangen til skade for en part. Hva som er gjeldende rett må derfor i stor grad bygge på juridisk teori som er nokså samstemmig på dette feltet. Faglitteraturen peker på at det skal foretas en interesseavveining eller forholdsmessighetsvurdering, der de hensyn som taler for omgjøring må veie vesentlig tyngre enn de hensyn som taler mot, for at en omgjøring skal stå seg. Det vises til Eckhoff og Smith, op.cit. side 331, Woxholt, op.cit., side 581, Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 3. utgave, side 554 og Bernt, Norsk Lovkommentar, note 883 til forvaltningsloven § 35. Om det er adgang til omgjøring må bero på en konkret helhetsvurdering. Det er derfor etter lagmannsrettens mening ikke grunnlag for på generelt grunnlag å konkludere med at tillatelsen uten videre kan tilbakekalles når søkeren ikke overholder forutsetningen om opphold i landet. Det som er nevnt her innebærer også at vurderingstemaet ikke er om tilbakekallet fremstår som et uforholdsmessig inngrep, slik det er bl.a. ved vurderingen av om et utvisningsvedtak er ugyldig.

       I teorien fremheves at omgjøring først og fremst er aktuelt hvis det foreligger tungtveiende allmenne hensyn og/eller endringer i de faktiske forhold, herunder at de faktiske forutsetningene som vedtaket bygger på viser seg ikke å slå til. Det synes også å være enighet om at tungtveiende allmenne hensyn alene vil kunne gi adgang til omgjøring først og fremst der det viser seg at vedtaket har konsekvenser som er skadelige eller farlige for helse, miljø og sikkerhet. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn for sin vurdering at slike generelle innvandringsregulerende og allmennpreventive hensyn som er nevnt i UNEs vedtak og gjort gjeldende av staten for lagmannsretten, er sentrale momenter i vurderingen av tilbakekallsvedtakets gyldighet, men uten at disse hensyn alene er utslagsgivende.

       UNEs begrunnelse for at det gjelder et vilkår om at utlendingen må oppholde seg minst seks måneder i Norge og at det ellers ikke kan betegnes som familieinnvandring i lovens forstand, er gjengitt foran. Om grunnlaget for tilbakekallet heter det videre:

        Det fremgår av klagerens pass at hun har oppholdt seg utenlands fra 01.12.2006 til 31.10.2007 – ca. 11 måneder. I den aktuelle perioden 27.11.2006 til 27.11.2007 har klageren således oppholdt seg i Norge i ca. 1 måned. Klageren bekrefter dette, men anfører at hun måtte oppholde seg i Pakistan på grunn av sin utdannelse og for å pleie sin alvorlig syke mor.
 
        UNE mener på denne bakgrunn at vilkårene for den gitte tillatelsen ikke har vært oppfylt i perioden 27.11.2006 til 27.11.2007, da klageren i det vesentligste har oppholdt seg utenlands i denne perioden.
 
        Det er på denne bakgrunn grunnlag for å tilbakekalle klagerens arbeidstillatelser for perioden 27.11.2006 til 27.11.2007 i medhold av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, jf. utlendingsloven § 63.
 
        En tillatelse kan ikke besluttes tilbakekalt dersom dette vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen eller de nærmeste familiemedlemmene.
 
        Det foreligger ikke opplysninger som tilsier at tilbakekall vil innebære et uforholdsmessig tiltak over klageren eller de nærmeste familiemedlemmene. Det vises blant annet til at klageren selv har valgt å oppholde seg utenfor riket ved å studere i Pakistan. UNE har i vurderingen sett hen til at klageren oppholdt seg i hjemlandet for å pleie sin syke mor, men har lagt vekt på allmennpreventive hensyn og myndighetenes behov for kontroll med utlendingers opphold i riket mv i samsvar med norsk innvandringspolitikk, jf. bl.a. formålsbestemmelsen i utlendingsloven § 1. Det vises også til at klageren ble gitt tillatelse i familiegjenforening og at det da skal svært mye til for at et tilbakekall vil anses å være uforholdsmessig, når det viser seg at vilkårene for tillatelsen ikke har vært til stede. Det vises også til at tilbakekall i seg selv ikke har andre negative utlendingsrettslige konsekvenser enn at klageren blir stående uten gyldig arbeidstillatelse for tilbakekallsperioden. Tilbakekall er ikke til hinder for at ny/fornyet tillatelse kan innvilges om vilkårene er oppfylt. 

       Begrunnelsen er etter lagmannsrettens syn noe skjematisk og svært lik begrunnelsen i andre lignende tilbakekallssaker som er fremlagt for lagmannsretten.

       UNE uttaler, som i andre fremlagte vedtak, også at tilbakekallet i seg selv ikke har andre negative konsekvenser enn at vedkommende blir stående uten gyldig tillatelse i perioden, og at tilbakekall ikke er til hinder for at ny tillatelse kan innvilges om vilkårene er oppfylt. Dette synspunktet har gyldighet for en rekke andre oppholdsgrunnlag, men er mindre treffende hvor grensedragningen beror på en aldersgrense som er overskredet.

       Videre er det spørsmål om UNE har tatt et korrekt utgangspunkt ved den interesseavveining som skal foretas. Det vises til lagmannsrettens generelle bemerkninger om dette foran. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette, idet den uansett skal foreta en full prøving av om tilbakekallet etter en interesseavveining kan stå seg.

       Det som med styrke taler for omgjøring i dette tilfelle er at A ikke har oppholdt seg i Norge i mer enn ca. én måned i den tolvmånedersperioden tillatelsen var gitt for. Som omtalt foran bygger tillatelsessystemet i utlendingslovgivningen på en forutsetning om at utlendingen bruker den tillatelsen hun har fått. Lagmannsretten finner derfor at et fravær i tillatelsesperioden på 11 måneder innebærer et vesentlig brudd i forutsetningene for den tillatelsen som ble gitt til A. I et tilfelle som dette vil for øvrig de bristende forutsetningene for tillatelsen og de vektige allmenne hensynene som taler for omgjøring være to sider av samme sak. Det ville antagelig kunne ha nokså store konsekvenser dersom utlendinger som var gitt oppholdstillatelse, kunne velge å oppholde seg i hjemlandet eller et tredjeland uten konsekvenser for tillatelsen. Særlig vil det som nevnt kunne føre til omgåelser av 18-årsgrensen for barns rett til familiegjenforening, slik man i og for seg kunne tenke seg var sitasjonen her.

       I interesseavveiningen som skal foretas, er det relevant hva som var bakgrunnen for at A ikke gjorde bruk av oppholdstillatelsen. Siden A vendte tilbake til sin mor og farmor i Pakistan umiddelbart etter at hun hadde fått oppholdstillatelsen innstemplet i passet, kan man i og for seg tenke seg at hensikten var å sikre seg en oppholdstillatelse mens hun var under 18 år. Som det fremgår foran, var tillatelsen gitt før A fylte 18 år, mens hun hadde fylt 18 år allerede da hun kom til Norge 24. november 2006. UNE har imidlertid ikke lagt til grunn at det var As hensikt å reise tilbake til Pakistan umiddelbart, og det har heller ikke vært noen bevisførsel som kan underbygge en slik antakelse. Lagmannsretten legger derfor til grunn As egen forklaring om at hun reiste tilbake til Pakistan, fordi moren – som var under behandling for kreft – ba henne om det.

       Mens A oppholdt seg i Pakistan gikk hun imidlertid på et college i nærmeste by, og lagmannsretten ser ikke bort fra at et ønske om å ta en avsluttende eksamen der, kan ha vært en delforklaring på at hun reiste tilbake.

       A har anført at det må legges vekt på at hun nå har bodd sammenhengende i Norge i fem år. Lagmannsretten kan ikke uten videre slutte seg til det. Det må etter lagmannsrettens syn dels vurderes hvor lang tid det gikk før A fikk opplysninger som tilsa at hun kunne risikere å miste sin oppholdstillatelse og dels hva som er grunnen til at hun fortsatt befinner seg i Norge.

       A kom som nevnt tilbake til Norge 31. oktober 2007. Av rapport i forvaltningssak datert 13. mars 2008 fremgår det at hun denne dagen var hos politiet, og at hun da bl.a. fortalte at hun hadde tilbrakt svært liten tid i Norge de to siste årene. Det er ikke opplyst hva som var foranledningen til samtalen hos politiet, og om hun ble informert om at det omfattende fraværet kunne ha betydning for hennes oppholdstillatelse. Etter dette legger lagmannsretten til grunn at A på dette tidspunkt ikke hadde grunn til å tro at hun kunne miste sin oppholdstillatelse. A ble imidlertid klar over at hun ikke kunne regne med å få tillatelse til videre opphold i Norge da Utlendingsdirektoratet den 11. desember 2008 avslo hennes søknad om fornyet oppholdstillatelse og ga forhåndsvarsel om tilbakekall av førstegangstillatelsen. Hun hadde således oppholdt seg vel ett år i Norge før hun fikk vite at hennes oppholdsgrunnlag var usikkert. Lagmannsretten finner at det bør legges en viss vekt på dette.

       Det forhold at det er gått snart fire år siden UDI traff sitt tilbakekallsvedtak 10. februar 2009, skyldes at A har påklaget og senere begjært omgjøring av vedtakene og deretter reist søksmål om dem. Selv om A er i sin fulle rett til å forfølge saken videre, kan det ikke legges vesentlig vekt på den tilknytning hun faktisk har fått til Norge som følge av den etter hvert betydelige oppholdstiden her. Det må gjelde selv om behandlingstiden i UNE er betydelige lengre enn det som er ønskelig.

       Tilbakekallsvedtaket og avslaget på søknad om oppholdstillatelse innebærer for det første at hun blir avskåret fra bo i samme land som sine foreldre og søsken. For det annet innebærer det at hun iallfall i utgangspunktet henvises til å leve som enslig kvinne i Pakistan uten den beskyttelse som en far eller en bror kan gi.

       Den omstendighet at hun ikke kan være sammen med sine foreldre og søsken, og at hun er den eneste i kjernefamilien som ikke har oppholdstillatelse i Norge, kan ikke i seg selv tillegges vesentlig betydning, selv om det kan virke hardt. Det er på det rene at aldersgrensen på 18 år er avgjørende, og at det må foreligge sterke menneskelige hensyn for å gi barn over 18 år oppholdstillatelse. I denne forbindelse kan det også tas innvandringsregulerende hensyn, og etter forarbeidene vil slike hensyn stå sentralt. Det vises til utlendingsloven § 49 og Ot.prop. nr. 75 (2006-2007), avsnitt 9.6.13.5 på side 226. Situasjonen for A har imidlertid likhetstrekk med de situasjoner hvor det etter forarbeidene vil kunne være aktuelt å innvilge oppholdstillatelse til barn over 18 år, selv om den skjønnsmessige adgangen til å gi tillatelse etter § 49 skal praktiseres restriktivt.

       Det er også påberopt at As foreldre er syke og trenger hjelp fra sin datter. Det er godt dokumentert at foreldrene har helseproblemer, men heller ikke dette kan etter lagmannsrettens syn tillegges nevneverdig vekt. De har to voksne barn i Norge, og det må dessuten forutsettes at de vil få nødvendig hjelp av det offentlige.

       Derimot finner lagmannsretten at det bør legges atskillig vekt på de vanskelige forholdene A risikerer å måtte vende tilbake til i Pakistan. Riktig nok uttales det følgende i Ot.prp.nr.75 (2006-2007) i avsnitt 7.6.2. på side 154 under « Sentrale begreper »:

        Andre hensyn som står sentralt, er kontrolltekniske hensyn og hensynet til om praksis vil føre til en ressurskrevende saksbehandling. Det er for eksempel ikke mulig for norske myndigheter å kontrollere om den enkelte asylsøker vil stå uten bolig og arbeid ved retur, og det er heller ikke mulig å kontrollere opplysninger om hvorvidt vedkommende må regne med å stå uten hjelp fra familie og venner ved tilbakekomst. Slike forhold bør derfor normalt ikke tillegges vekt ved vurderingen med mindre det gjelder personer som er spesielt sårbare. For eksempel kan det være riktig å legge vekt på familiesituasjonen ved retur for enslige kvinner med omsorg for barn. Det samme gjelder for mindreårige som har søkt opphold i Norge. 

       Lagmannsretten forstår dette slik at man normalt skal være tilbakeholdne med å legge vekt på ubekreftede opplysninger av den karakter som er nevnt i det siterte avsnittet, men at forholdene kan være slike at det likevel bør vektlegges. Lagmannsretten kommer tilbake til dette.

       På grunnlag av forklaring fra sakkyndig vitne, Torunn Arntsen Sajjad, som har langvarig bakgrunn som forsker og omfattende kunnskaper om bl.a. kvinners situasjon i Pakistan, samt på grunnlag av skriftlig fremlagt materiale, legger lagmannsretten til grunn at det er svært vanskelig å være enslig kvinne uten en mannlig « beskytter » de aller fleste steder i Pakistan. Det gjelder blant annet i distriktene i Punjab hvor familien kommer fra. Det gjelder i særlig grad for yngre kvinner som må regne med å bli trakassert og som risikerer overgrep. Lagmannsretten forstår det videre slik at situasjonen for yngre enslige kvinner ofte vil måtte løses ved at en mann i nærmeste familie eller i farens slekt får i oppgave å beskytte kvinnen eller ved at det sørges for at hun blir gift.

       As prosessfullmektig har ikke påberopt at hun som enslig kvinne må gis vern mot retur etter reglene om beskyttelse i utlendingsloven, men har uttalt at det kan bli aktuelt å komme tilbake til dette. Lagmannsretten er enig med statens prosessfullmektig i at hun antagelig heller ikke vil ha krav på det, gitt at det ikke foreligger konkrete risikofaktorer for A utover det å være enslig, ung kvinne.

       A har, foruten sin far og mor, en bror og en søster som bor i Norge. Ifølge hennes forklaring har hun dessuten en onkel – fars bror – som bor i England og som har minst én sønn som – iallfall delvis – inntil nylig har bodd i Islamabad, et par timers reise fra As tidligere bopel. A og hennes mor og avdøde farmor har bodd i et hus som er eid av onkelen som bor i England. A har dessuten en tante på farssiden som bor i samme landsby og som har en voksen sønn. Det er angivelig uvennskap med tanten, fordi As far har sagt nei til at tantens sønn skal gifte seg med noen av hans døtre. Lagmannsretten antar under enhver omstendighet at As far og øvrig familie vil medvirke til at hun gjennom ekteskap eller på annen måte tas hånd om hvis hun må reise tilbake til hjemlandet. Det er imidlertid nærliggende å anta et dette vil bli en løsning som er lite tilfredsstillende for A.

       Etter lagmannsrettens syn bør det kreves mindre for å anse et tilbakekallsvedtak for ugyldig der det ikke er gitt informasjon om forutsetninger eller betingelser knyttet til tillatelsen, enn der slik informasjon er gitt. Etter lagmannsrettens syn er det åpenbart at det i den interesseavveining som skal foretas, har betydning om forutsetningene for vedtaket er kjent eller ikke.

       Det er god forvaltningsskikk å gi informasjon om forutsetningene et vedtak bygger på og de vilkår som gjelder, og lagmannsretten kan ikke se at det skulle være legitime hensyn som taler mot å gi slik informasjon også på dette område. Det er neppe noe ønske fra et innvandringspolitisk perspektiv at utlendingen ikke skal ha informasjon som gjør at han kan innrette seg etter forutsetningene for tillatelsen.

       Lagmannsretten har foran fremhevet de innvandringsregulerende hensyn og allmennpreventive hensyn som generelt gjør seg gjeldende. Lagmannsretten er likevel etter en helhetsvurdering kommet til at disse hensynene ikke veier vesentlig tyngre enn de hensyn som taler mot at oppholdstillatelsen kan trekkes tilbake. Lagmannsretten legger vesentlig vekt på at det ikke er gitt noen informasjon om det oppholdskravet som gjelder. Lagmannsretten vil i den forbindelse påpeke at de generelle konsekvensene av at tilbakekallsvedtak etter de nærmere omstendighetene ikke kan anses som gyldige i saker av denne karakter, antagelig i stor utstrekning kan avverges ved at informasjon om forutsetningene for tillatelsen innarbeides i vedtaket.

       Lagmannsretten er etter dette – under tvil – kommet til at tilbakekallsvedtaket og avslagene på begjæring om omgjøring er ugyldige.

Vedtaket om avslag på ny tillatelse

       Som nevnt foran må konsekvensen av at førstegangstillatelsen ikke kunne tilbakekalles være at UNEs vedtak om å avslå ny oppholdstillatelse også er ugyldig. Staten er som nevnt enig i dette.

Begjæringen om midlertidig forføyning

       Forføyningskravet avgjøres etter bestemmelsene i tvisteloven § 34-1 og § 34-2. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at hovedkravet er sannsynliggjort. Det er her tilstrekkelig å vise til det resultat lagmannsretten er kommet til i hovedsaken. Lagmannsretten finner imidlertid, i motsetning til tingretten, at det ikke er sannsynliggjort noen sikringsgrunn. Det forhold at hun må sørge for at hennes interesser i forbindelse med det videre forløp i nærværende sak ivaretas, utgjør etter sikker rett ingen sikringsgrunn. Det vises til Rt-2002-8 med henvisning til Rt-1979-366 og til Rt-2000-1725. De vanskeligheter og ubehageligheter hun vil kunne bli utsatt for hvis hun returneres nå, er heller ikke av en slik karakter at det utgjør sikringsgrunn.

Sakskostnader

       Søksmålet og forføyningssaken må anses som to forskjellige saker, og kostnadsspørsmålet må derfor avgjøres separat for de to sakene. A har vunnet anken i hovedsaken og har derfor etter hovedregelen i § 20-2, jf. § 20-9 andre ledd, krav på dekning av sakens omkostninger både for tingretten og lagmannsretten. Til tross for den tvil som foreligger, er det ikke tungtveiende grunner som tilsier at staten v/ UNE skal fritas for sakskostnader helt eller delvis, jf. § 20-2 tredje ledd.

       Staten v/ UNE har vunnet forføyningssaken og skal etter § 20-2, jf. § 20-9 andre ledd, og skal tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten, med mindre det er grunnlag for å gjøre unntak etter § 20-2 tredje ledd. Ingen av partene har fordelt kostnadene i sine sakskostnadsoppgaver, men kostnadene ved forføyningssaken har vært beskjedne, særlig for lagmannsretten. Lagmannsretten finner at det på grunn av sakens art og styrkeforholdet mellom partene foreligger tungtveiende for å gjøre unntak for erstatningsplikten i forføyningssaken.

       A ble ved vedtak av fylkesmannen i Oslo og Akershus den 5. juni 2012 innvilget fri sakførsel og fritak for rettsgebyr. Bevillingen gjelder fra og med stevning/tilsvar. Fylkesmannen har også fritatt A for rettsgebyret for tingretten. Lagmannsretten legger til grunn at A har bruttoinntekt under 100 000 kroner og at hun derfor ikke skal betale egenandel.

       For tingretten ble Staten v/ Utlendingsnemnda dømt til å betale As sakskostnader med 126 880 kroner i hovedsaken og 5 000 kroner i forføyningssaken. Med det resultat lagmannsretten er kommet til er det ikke grunnlag for å endre kostnadsavgjørelsen i søksmålet, mens kostnadene i forføyningssaken skal dekkes under bevillingen til fri sakførsel.

       Advokat Bjørnstad har i sin arbeidsoppgave for lagmannsretten krevd 66 484,37 kroner i salær, inkludert merverdiavgift. I tillegg kommer honorar til sakkyndig vitne, Torunn Arntsen Sajjad, med 3 237,50 kroner. Statens prosessfullmektig hadde ikke bemerkninger til salærkravet. Lagmannsretten finner at 3 000 kroner av salæret kan knyttes til arbeid med forføyningssaken. Det beløpet Staten v/ Utlendingsnemnda skal dømmes til å betale blir etter dette 66 721,87 kroner.

       I forføyningssaken skal partene bære sine egne kostnader for begge instanser.

       Dommen er enstemmig.

Domsslutning

            I hovedsaken:

1. Anken forkastes 
2. I sakskostnader for lagmannsretten dømmes Staten v/ Utlendingsnemnda til å betale til A og/eller det offentlige 66.721,87 – sekstisekstusensjuhundreogtjueén 87/100 – innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.  
 
I forføyningssaken:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 
2. Partene bærer egne kostnader i forføyningssaken for tingretten og lagmannsretten. 

       På grunn av arbeid med andre saker og manglende muligheter for dommerne til å møtes til domsavsigelse som følge av jule- og nyttårsferie, er fristen for domsavsigelse i tvisteloven § 19-4 femte ledd oversittet. Partene er underrettet om dette.

Siste endringer
  • Ny: LB-2012-106104 Utlendingsrett. Forvaltningsrett. Tilbakekall (omgjøring) av oppholdstillatelse til barn under 18 år, fordi hun nesten ikke hadde oppholdt seg i Norge i tillatelsesperioden (10.01.2013)

    Oppholdstillatelse til mindreårig for å gjenforenes med far ble tilbakekalt (omgjort) fordi hun i nesten hele tillatelsesperioden hadde vært med sin mor i Pakistan. Hun fikk også avslag på søknad om ny tillatelse fordi hun i mellomtiden var blitt over 18 år. Under tvil kom lagmannsretten til at det ikke var grunnlag for omgjøring, etter den ulovfestede forvaltningsrettslige adgang til å omgjøre gyldige vedtak. De hensyn som talte for omgjøring veide ikke vesentlig tyngre enn de som talte mot. Det ble lagt vesentlig vekt på at det ikke var gitt informasjon om forutsetningene for innvilgelsen.

Utlendingsdirektoratet
Norwegian Directorate
of Immigration

Postboks 8108 Dep.
0032 Oslo
Telefon: 23 35 15 00.

Kontakt UDI

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo
Kontakt nettredaksjonen