Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2012-81191
Dokumentdato : 17.12.2012

Utlendingsrett. Oppholdstillatelse. Sterke menneskelige hensyn. Utlendingsloven § 38.

Utlendingsnemndas avslag på søknad om oppholdstillatelse for en srilankisk familie ble kjent ugyldig. Lagmannsretten la vekt på at begge barn var velintegrert i det norske samfunn, og hadde hatt sin vesentlige identitetsforming i Norge.

       Saken gjelder gyldighet av Utlendingsnemndas vedtak.

       Ved Utlendingsnemndas vedtak 6. april 2010 fikk A, B og C endelig avslag på sine søknader om asyl og opphold på humanitært grunnlag i Norge.

       Oslo tingrett avsa 4. februar 2011 dom med slik domsslutning:
             I hovedsaken:  
                     1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
                     2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
             I begjæringen om midlertidig forføyning:
                      1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
                      2. Saksomkostninger tilkjennes ikke. 

       A, B og C anket saken til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 14. november 2011 dom og kjennelse (LB-2011-64941) med slik slutning i dom:
                      1. Anken forkastes
                      2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for lagmannsretten. 

       Slutningen i kjennelsen var likelydende.

       Lagmannsrettens dom ble anket til Høyesterett. Høyesterett avsa 2. mai 2012 dom (HR-2012-920-A) med slik slutning:

  1. Lagmannsrettens dom oppheves
  2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke 

       A, B og C begjærte etter dette omgjøring av Utlendingsnemndas vedtak. Ved vedtak av 27. september 2012 avslo Utlendingsnemnda begjæringen. Med samtykke fra ankemotparten har de ankende parter trukket inn behandling av kravet i saken for lagmannsretten, med påstand om at vedtaket av 27. september 2012 er ugyldig.

       Ankeforhandling ble holdt 5. og 6. desember i Borgarting lagmannsretts hus. De ankende parter møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. For staten møtte prosessfullmektigen. Det ble avhørt seks vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

       Om sakens bakgrunn hitsettes fra lagmannsrettens dom og kjennelse 14. november 2011, som partene i ankeforhandling har uttalt at er ubestridt:

       De ankende parter utgjør familien A: Faren, A, født *.*.1966, moren, B, født *.*.1967, og datteren, C, født *.*.2000. I tillegg består familien av sønnen, D, født *.*.1997, som kom alene til Norge 24. februar 2006 og fikk innvilget opphold 2. oktober 2006. D er formelt sett ikke part i saken, men som lagmannsretten kommer tilbake til, inngår han i den vurdering av UNEs vedtak som skal foretas. Hele familien er etniske tamiler fra Sri Lanka.

       A kommer opprinnelig fra byen Kayts, som ligger på en øy utenfor Jaffnahalvøya i nord. Han og familien har bodd flere steder. Både han og ektefellen har flere års skolegang, og begge har vært i arbeid på Sri Lanka. Fra 1988 til 2005 arbeidet A i et dagligvarefirma, og hans arbeidssted var flere forskjellige steder, noe som blant annet har sin årsak i den borgerkrigen som brøt ut i 1983 på Sri Lanka.

       Borgerkrigen førte blant annet til svært dramatiske og alvorlige utbrudd av etnisk vold mot sivile tamiler. I perioden som fulgte skjedde en opptrapping av konflikten mellom regjeringens sikkerhetstyrker og de militante tamilske grupperingene. På midten av 1980-tallet var Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) etablert som den sterkeste og mest betydningsfulle innen den militante tamilske opposisjonen. Høsten 1986 hadde LTTE tilnærmet full kontroll over Jaffnahalvøya, og de proklamerte i januar 1987 «Tamil Eelam» som selvstendig stat.

       A hadde tilknytning til den politiske fløyen i LTTE fra 1989 og frem til familien forlot Siri Lanka i juni 2007. Hans arbeid bestod i å samle folk og fortelle om LTTEs formål for å samle støtte hos befolkningen. Dette gjorde han gjennom teaterstykker, som ble holdt i ulike landsbyer, på skoler osv. A var både regissør og skuespiller. Videre arrangerte han møter, minnehøytider og matinnsamling for LTTE-medlemmer. A arbeidet direkte under Semmanan, som var politisk leder i Mullaittivu, en by på nordøstkysten, og Seralathan som var leder for tamiltigrenes TV-stasjon.

       Krigshandlingene var under hele borgerkrigsperioden lokalisert i nord, Jaffna og Vanni- regionen, og i øst. I februar 2002 inngikk LTTE og den srilankiske regjeringen en våpenhvileavtale, men det ble begått brudd på avtalen etter kort tid.

       A ble også mer aktiv i politikken. Det ble avholdt parlamentsvalg i april 2004, og under valgkampen i 2003 og frem til valget arbeidet han for Tamil National Alliance (TNA). TNA var et politisk parti og kjent som LTTEs forlengede arm. Dette førte til at A kom i konflikt med Eelam Peoples's Democratic Party (EPDP), som er et politisk parti og en paramilitær organsisasjon som brøt ut av LTTE på 1980-tallet. EPDP har siden tidlig på 1990-tallet samarbeidet med myndighetene på Sri Lanka. A fikk advarsler fra EPDP og ble truet.

       På valgdagen 2. april 2004 ble A angrepet, slått og sparket og truet på livet i valglokalet. Etter dette sluttet han å arbeide for TNA på grunn av frykt. Han ble også etter dette truet av bevæpnede grupper.

       Til tross for at partene ved en rekke anledninger bekreftet å stå ved våpenhvileavtalen, økte omfanget av avtalebrudd i form av voldshandlinger, menneskerettighetsbrudd og alvorlige militære trefninger betydelig i løpet av 2006. A og ektefellen besluttet derfor å sende sønnen D til hans tante som bor i Norge, og han kom, som nevnt, til Norge 24. februar 2006.

       I løpet av hele 2007 tilspisset konflikten seg med kraftige kamper og sammenstøt i de LTTE-kontrollerte områdene i nord og øst, og LTTE ble meget sterkt svekket. A, ektefellen og datteren fikk innvilget reisetillatelse fra LTTE for å delta i begravelsen til en tante i Vavuniya 21. juni 2007. Vavuniya, en by som ligger rett syd for Vanniregionen, var kontrollert av regjeringsstyrkene. Ved grensen til de regjeringsstyrte områdene ble familien stoppet. A ble utsatt for et tre timer langt avhør. Hans ID-papirer ble kontrollert og registrert, og han ble slått og bedt om å fortelle alt han visste om LTTE i Vanni. Han ble sluppet etter avhøret, og familien kunne fortsette reisen.

       Etter at familien kom til stedet der begravelsen skulle være, oppsøkte to personer på motorsykkel stedet og snakket med noen av As slektninger. De to personene sa at de måtte si fra hvis en person som støttet LTTE, og som kom fra Vanni, dukket opp. De brukte ikke As navn, men sa at en av våre fettere fra Vanni har kommet hit. Familien tror at mennene tilhørte en gruppe som samarbeider med myndighetene, og at de var ute etter A.

       De ankende parter bestemte seg da for å reise til en slektning i hovedstaden Colombo; på sørvestkysten. Ved hjelp av slektninger kom de i kontakt med en agent og 30. juni 2007 forlot familien Colombo med fly. De brukte sine vanlige pass. Etter en reise på vel tre måneder kom familien til Norge 8. oktober 2007.

       LTTE's politiske leder ble drept i et angrep i november 2007. Den 2. januar 2008 trakk srilankiske myndigheter seg fra våpenhvileavtalen, og de hevdet at LTTE ikke var interessert i fredsforhandlinger og så en militær løsning som eneste utvei på konflikten. Våren 2008 iverksatte den srilankiske hæren (SLA) en omfattende militær offensiv mot de LTTE-kontrollerte områdene i nord. Intensiverte kamphandlinger medførte store sivile tap. I løpet av 2008 lyktes SLA å ta kontroll over flere strategisk viktige byer i Vanniregionen. I januar 2009 tok SLA LTTEs siste bastion, byen Mullaittivu på nordøstkysten, og de gjenværende tamilske geriljasoldatene forskanset seg sammen med en betydelig sivilbefolkning på en smal kyststripe utenfor byen. Etter flere måneder med innbitt motstand klarte SLA til slutt å nedkjempe de siste restene av LTTE, og LTTEs leder og det sentrale lederskapet ble drept. Sri Lankas president erklærte seg selv som seierherre den 19. mai 2009, og markerte slutten på 26 år med borgerkrig.

       De ankende parter kom, som nevnt, til Norge 8. oktober 2007. De søkte om asyl samme dag. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknadene 19. november 2007. De ankende parter påklaget vedtaket. Etter det opplyste flyttet de ankende parter sammen med sønnen våren 2009 hos Ds tante.

       Ds oppholdstillatelse ble trukket tilbake 10. september 2009, fordi UDI mente at grunnlaget for opphold var falt bort i og med foreldrenes ankomst til Norge. Dette vedtaket ble påklaget 1. oktober 2009, og UNE ga ved vedtak av 6. april 2010 medhold i klagen.

       Nemndsmøte i UNE for de ankende parter ble gjennomført 10. mars 2010. UNE traff 6. april 2010, det vil si på samme tidspunkt som UNE ga D medhold i hans klage, vedtak hvor klagen ikke ble tatt til følge. Det ble lagt til grunn av vilkårene for å bli ansett som flyktning ikke forelå, fordi det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at de ankende parter står i fare for forfølgning eller overgrep ved retur til hjemlandet. I mangel av konkret kunnskap om situasjonen la UNE til grunn at den generelle sikkerhets- og menneskerettighetssituasjonen i Vanni for tiden er så vidt usikker at utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b vil være til hinder for retur dit. Men UNE kom til de ankende parter kan henvises til internflukt i Colombo. Det var heller ikke grunnlag for opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38.

       Som det fremgår innledningsvis, ble staten frifunnet ved tingrettens dom og anken forkastet av lagmannsretten. Anken til Høyesterett gjaldt kun avslaget på søknad om opphold på humanitært grunnlag. Sønnen D ble 8. desember 2011 tildelt norsk statsborgerskap etter de særlige regler for mindreårige i statsborgerskapsloven § 7 første ledd, jf. § 11. Høyesteretts ankeutvalg traff 23. januar 2012 beslutning om å henvise til behandling spørsmålet om det ved den rettslige prøvingen kan trekkes inn forhold som er kommet til etter at vedtak om å nekte opphold på humanitært grunnlag ble truffet. Beslutningen hadde slik slutning:

       Anken tillates fremmet for så vidt gjelder spørsmålet om det forhold at sønnen D nå er norsk statsborger og har mistet sitt statsborgerskap i Sri Lanka kan trekkes inn ved prøvingen av gyldigheten av Uteldningsnemndas vedtak.

       For øvrig tillates anken ikke fremmet.

       Høyesterett kom i dommen 2. mai 2012 til at de nye opplysningene kunne trekkes inn i gyldighetsvurderingen og opphevet, som gjengitt ovenfor, lagmannsrettens dom.

 De ankende parter, A, B og C, har i hovedtrekk anført:

       Anførslene er for lagmannsretten begrenset til å gjelde spørsmålet om vedtakene er i samsvar med utlendingsloven § 38 om sterke menneskelige hensyn og forholdet til internasjonale konvensjoner og menneskerettighetsloven.

       Både det opprinnelige vedtak og vedtaket om ikke å omgjøre lider av alvorlige saksbehandlingsfeil som må føre til ugyldighet.

       Vurderingen må foretas ut fra situasjonen i dag, jf. Høyesteretts avgjørelse om oppheving, som også er inntatt i Rt-2012-667. Det gjelder i alle fall vurderingen av barnets beste, men etter Høyesteretts dom må trolig alle vilkår og hensyn vurderes etter situasjonen på domstidspunktet.

       I vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd. Vedtakene berører begge barna, og begge barnas beste må vurderes. Ingen av de to vedtakene som er til prøving, inneholder en tilstrekkelig vurdering av hva som er barnets beste, og ikke noen vurdering av dette hensynet holdt opp mot andre hensyn som eventuelt taler imot.

       Vedtakene er heller ikke i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser etter EMKs bestemmelser om vern av familielivet, eller FNs barnekonvensjon artikkel 8 og 9. Dennes artikkel 9 er sentral etter at broren D er gitt norsk statsborgerskap. Norge oppfyller ikke kravet til å verne om hans statsborgerskap når det argumenteres med at han kan velge å flytte til Sri Lanka sammen med resten av familien.

       Nemnda spekulerer i et udokumentert faktum når den legger til grunn at D er et såkalt ankerbarn. Det er ikke grunnlag i faktum for en slik antagelse.

       Det er nedlagt slik påstand:

1. Ad Utlendingsnemndas vedtak av 6. april 2010 i sak som omhandler A, DUF 2007 164810 09 – 001, B, DUF 2007 164811 03 – 001 og C, DUF 2007 164812 08 – 001, alle borgere av Sri Lanka: 

       Prinsipalt: Vedtaket er ugyldig.

       Subsidiært: Vedtaket kan ikke gjennomføres fordi dette er i strid med Norges internasjonale forpliktelser.

2. Ad Utlendingsnemndas vedtak av 29. september 2012 i sak som omhandler A, DUF 2007 164810 09 – 001, B, DUF 2007 164811 03 – 001 og C, DUF 2007 164812 08 – 001, alle borgere av Sri Lanka: 

       Prinsipalt: Vedtaket er ugyldig.

       Subsidiært: Vedtaket kan ikke gjennomføres fordi dette er i strid med Norges internasjonale forpliktelser.

3. A, B og C tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og for sakens behandling i lagmannsretten to ganger.

Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

       Avgjørelsen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn er underlagt forvaltningens frie skjønn.

       Barnets beste er vurdert i vedtakene. I vedtaket fra 2010 er det vurdert hensynet til hvor lenge barnet har bodd i Norge. Om lagmannsretten skulle finne at vurderingen av barnets beste ikke er tydelig nok fremkommet i vedtaket, er det ikke grunn til å tro at dette har virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. I vedtaket fra 2012 fremgår det eksplisitt at barnets beste er vurdert. Utlendingsnemnda har der vurdert at det beste for barnet er å bli i Norge, men etter avveining mot andre hensyn har det ikke blitt avgjørende. Denne vurderingen er forvaltningsskjønn, jf. Rt-2009-1374.

       Foreldrenes motiv for å sende D til Norge er ikke avgjørende for om han er et såkalt «ankerbarn». Det vises til Ot.prp.nr.75 (2006-2007). Problematikken rundt ankerbarn er et relevant hensyn, som fremgår direkte av ordlyden i utlendingsloven § 38. Vurderingen av dette hensynet hører også under forvaltningens frie skjønn.

       Å nekte familien opphold til tross for at D har fått opphold, er ikke i strid med likebehandlingsprinsipper. Vedtaket var for hans del begrunnet i at det ville være uforholdsmessig å tilbakekalle oppholdstillatelsen. De samme forhold forelå ikke for resten av familien.

       Selv om D nå har fått norsk statsborgerskap, innebærer ikke en tilbakesendelse av resten av familien en nødvendig splittelse. D kan selv velge, i samråd med familien, om han ønsker å følge med dem tilbake til Sri Lanka. Hans norske statsborgerskap hindrer ham ikke i det, og han vil få opphold i Sri Lanka, eventuelt lankesisk statsborgerskap etter søknad.

       Vedtaket innebærer derfor heller ikke noe brudd på retten til familieliv etter EMK eller barnekonvensjonen.

       Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes
  2. Statens v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader

 

Lagmannsretten bemerker:

       Ved lagmannsrettens nye behandling av saken har de ankende parter begrenset anken til avslaget på søknad om opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven § 38. Ankeprøvingen gjelder to forskjellige vedtak, vedtaket fra 2010 om ikke å innvilge oppholdstillatelse, og vedtaket fra 2012 om ikke å omgjøre det tidligere vedtaket.

       Når det gjelder vedtaket fra 2010, vurdert opp mot forholdene på vedtakstidspunktet og frem til lagmannsrettens behandling høsten 2011, vises det til dom 14. november 2011. Høyesterett bemerket i henvisningsbeslutning 23. januar 2012 at dommen i det vesentlige fremstår som grundig og forsvarlig. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig å vise til begrunnelsen i denne dommen når det gjelder den nærmere vurderingen av forholdene på dette tidspunkt.

       Lagmannsretten må imidlertid også ta i betraktning forholdene etter dette tidspunkt, jf. Høyesteretts dom 2. mai 2012 (Rt-2012-667) avsnitt 30 og 66. Det som er nytt etter lagmannsrettens forrige dom, er for det første at sønnen D har fått norsk statsborgerskap, og for det andre at familien har oppholdt seg i Norge i ytterligere vel ett år.

       Etter utlendingsloven § 38 første ledd «kan [det] gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn. . .». Vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn, hører i utgangspunktet under forvaltningens frie skjønn.

       I denne saken får utlendingsloven § 38 tredje ledd om at det i «saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn» anvendelse. Etter bestemmelsen kan barn gis opphold selv om «situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.» Videre fremgår det av utlendingsforskriften § 8-5 at det «[v]ed vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens § 38, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt.»

       I rettspraksis er det lagt til grunn at domstolsprøvingen av forvaltningsskjønnet er noe utvidet i saker der barn er involvert, idet «barnets beste» er forankret i FNs barnekonvensjon, jf. også utlendingsloven § 3. Det vises til Rt-2012-1261 avsnitt 77.

       Når domstolene skal vurdere om hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid mot motstående interesser, i saken her innvandringsregulerende hensyn, jf. utlendingsloven § 38 fjerde ledd, vil dette innebære at domstolene i en viss utstrekning også må foreta en kontroll av den konkrete vurderingen av barnets beste og den konkrete interesseavveiningen, jf. Norsk lovkommentar note 117 til utlendingsloven.

       Lagmannsretten er kommet til at slik saken nå står, må anken føre frem.

       For det første bemerker lagmannsretten at situasjonen for den ankende part C nå innebærer at sterke menneskelige hensyn tilsier at hun bør få opphold. C er født *.*.2000, og er nylig fylt 12 år. Hun kom til Norge med de to øvrige ankende parter da hun var ca. 7 år, og har dermed bodd i Norge i 5 år. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at hun har gått på norsk skole hele denne tiden, at hun er vel integrert når det gjelder språk, skolegang og sosial omgang. Hun er faglig flink på skolen, og har norske venner og fritidsinteresser. Hun har øvrig slekt i Norge i form av tante og onkel, samt broren D. Hennes fem år i Norge faller sammen med den tiden hvor identitetsutviklingen til et barn skyter fart, og tilknytning til land, språk og sosialt nettverk tar form.

       Når Utlendingsnemnda i sitt vedtak av 27. november 2012 uttaler at saken i det vesentlige står i samme stilling som ved tidligere vedtak, er dette etter lagmannsrettens syn ikke riktig, især for Cs vedkommende. Lagmannsretten bemerker i denne forbindelse at det er gitt utsatt iverksettelse av det opprinnelige vedtak.

       For det andre bemerker lagmannsretten at den mindreårige sønnen D nå er norsk statsborger. Han har vært i Norge siden han var ca. 10 år, og er nå 15 og et halvt. Hans oppholdstid er etter lagmannsrettens syn av underordnet betydning, da han nå er norsk statsborger på linje med ethvert annet norsk barn.

       Det har ikke vært noen bevisføring fra statens side for bakgrunnen for innvilgelsen av statsborgerskap, annet enn at det er opplyst at han har fått statsborgerskap etter rettighetsbestemmelsene i statsborgerskapsloven § 7. Det fremgår av § 7 første ledd bokstav c) at ett av vilkårene er at søkeren er og vil forbli bosatt i riket. Lagmannsretten legger da til grunn at UDI ved innvilgelsen av statsborgerskap har vurdert at D vil forbli i riket.

       Lagmannsretten legger også til grunn at han vil forbli i riket. Han har, på linje med søsteren, hatt det vesentlige av sin skolegang i Norge. Det er opplyst at han sliter noe med språket, og av den grunn også noe faglig. Videre er det opplyst at han har er godt sosialt integrert og er godt likt. Han har fått oppnevnt norsk hjelpeverge, formentlig etter vergemålsloven § 16, som har avgitt forklaring for lagmannsretten. Vergen har opplyst at D mener å være « 98-99% norsk », og at han forbinder Sri Lanka med død, der han opplevde at både hans beste venn og hans lærer ble drept. Han er i følge vergen helt integrert, og han vil ikke reise til Sri Lanka selv om foreldrene må. Vergen ikke i tvil om at han vil bli boende i Norge.

       Etter lagmannsrettens syn er det en forenklet og uriktig forutsetning når staten anfører at en tilbakesending av den øvrige familie ikke innebærer en splitting av familien fordi D kan velge å følge dem. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å vurdere den formelle siden av dette, med tanke på hvem som da vil kunne bestemme at han skal flytte. For lagmannsretten fremstår det som klart at det ikke vil være et reelt alternativ at han flytter til Sri Lanka. Hans lange norske skolegang, norske nettverk, egne ønsker og det faktum at han er norsk statsborger, innebærer at han ikke vil komme til å flytte. Dersom resten av familien blir nødt til å flytte, vil det dermed de facto føre til en splitting av familien, hvor foreldre og en mindreårig søster skilles fra en mindreårig sønn og bror. Anførselen om at han kan søke lankesisk statsborgerskap, har etter lagmannsrettens syn ikke særlig vekt. I tillegg til at det som nevnt over må legges til grunn at han rent faktisk ikke vil flytte til Sri Lanka, innebærer en innvilget søknad om lankesisk statsborgerskap at han vil miste sitt nyervervede norske statsborgerskap etter statsborgerskapsloven § 23 første ledd. Å legge avgjørende vekt på en slik mulighet, vil også lett lede til at Norge opptrer i strid med FNs barnekonvensjon artikkel 9.

       I vurderingen av om sterke menneskelige hensyn foreligger, må utlendingsmyndighetene etter lagmannsrettens syn ta utgangpunkt i at D vil forbli i Norge, noe som verken er gjort i vedtaket fra 2010 eller 2012.

       Vurderingen av dette og den nåværende situasjonen for C er ikke tilstrekkelig i vedtakene fra Utlendingsnemnda. I en vurdering av om barnets beste veier tyngre enn andre forhold, må vurderingen av disse forhold komme tilstrekkelig frem.

       Lagmannsretten bemerker også at hensynene som taler i motsatt retning ikke er tilstrekkelig vurdert i vedtakene. Det er i vedtaket av 2012 vist til «de foreliggende innvandringsregulerende hensyn». Det eneste innvandringsregulerende hensyn som er trukket frem i vedtakene, er problematikken rundt såkalte ankerbarn. Lagmannsretten er enig i at hensynet til at det ikke skal være en kurant måte å få opphold i Norge å sende mindreårige barn til landet alene, for så å komme etter. Alene de traumer en slik praksis kan medføre for barna som sendes, tilsier at norsk praksis ikke bør tilskynde slik atferd. Dette fremkommer også av forarbeidene til utlendingsloven, som påpekt av statens prosessfullmektig.

       Vedtakene mangler imidlertid en konkret vurdering av dette hensyn veid opp mot hensynet til barnas beste i denne saken. I den forbindelse viser lagmannsretten også til at Utlendingsnemndas antakelse om at D er et såkalt ankerbarn i vedtaket i 2010 og referert i vedtaket i 2012, ikke er nærmere underbygget. Lagmannsretten er enig i at de objektive omstendigheter tilsier at han kan vurderes som et «ankerbarn», idet han rent faktisk ble sendt alene til Norge og fikk opphold, og at resten av kjernefamilien deretter kom etter. Lagmannsretten er også enig i at det i stor grad må bygges på objektive omstendigheter ved en slik vurdering, idet motivasjonen for de faktiske handlingene ofte vil være vanskelig å klarlegge. Lagmannsretten peker imidlertid på at Utlendingsnemnda i vedtaket av 2010 la til grunn at de ankende parter ble anerkjent som flyktninger etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b), men at de ble henvist til internflukt i Sri Lanka. Nemnda la også til grunn på side 13 i vedtaket at A hadde en generell subjektiv frykt for forholdene i Sri Lanka, men at det objektivt ikke forelå en situasjon som falt inn under § 28 første ledd bokstav a). Dette subjektive forhold er ikke vurdert i forhold til ankerbarnproblematikken. Den faktiske bakgrunn for at resten av familien kom, er i lagmannsrettens dom 14. november 2011 skissert som en nokså akutt beslutning i forbindelse med reisen til Vanniregionen. Beskrivelsen er sitert ovenfor, og det er enighet mellom partene om denne. Etter lagmannsrettens vurdering skiller denne seg fra den mer typiske ankerbarnsituasjon.

       Vedtakene mangler dermed en konkret vurdering av barnas beste opp mot andre forhold, som innvandringsregulerende hensyn. I tillegg er det mangler ved det eneste innvandringsregulerende hensynet som er nevnt, nemlig ankerbarnproblematikken.

       Begrunnelsene som er gitt i vedtaket 6. april 2010 og omgjøringsvedtaket 27. september 2012 fremstår etter dette som mangelfulle og gir ikke tilstrekkelige holdepunkter for å kontrollere om nemndas generelle forståelse av barnets beste bygger på en riktig rettsanvendelse. Det er heller ikke mulig å kontrollere om det er foretatt en forsvarlig vurdering av avveiningen av hensynet til barnets beste, slik det fremgår av FNs barnekonvensjon og utlendingsloven § 38, opp mot det innvandringsregulerende hensynet som er gjort gjeldende i saken. Etter dette er lagmannsretten kommet til at Utlendingsnemndas vedtak er ugyldige. Når det første vedtaket kjennes ugyldig, faller for så vidt konsekvensene av vedtaket som nekter omgjøring bort. Lagmannsretten finner likevel at det er riktig å oppheve begge vedtakene.

       Etter lagmannsrettens resultat er vedtakene ugyldige på grunn av mangler ved begrunnelsene. Det er da ikke nødvendig for lagmannsretten å gå inn på anførslene om at vedtakene er i strid med Norges forpliktelser etter EMK eller FNs barnekonvensjon.

       Sakskostnader

       De ankende parter har vunnet saken, og har krav på å få dekket sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2. Etter tvisteloven § 20-9 skal lagmannsrettens resultat legges til grunn også for omkostningene for tingretten. Det samme må gjelde for omkostningene ved forrige behandling i lagmannsretten.

       Advokat Knudtzon har på vegne av de ankende parter krevd sakskostnader med kroner 245 875 for tingretten, kroner 222 500 for første behandling i lagmannsretten og kroner 260 250 for andre behandling i lagmannsretten. Beløpene er inklusive merverdiavgift. I tillegg er det krevd dekket rettsgebyr som til sammen utgjør kroner 55 900. Videre er det krevd dekket utgifter for de to ankeforhandlingene i lagmannsretten på til sammen kroner 8 100 kroner.

       Ankemotparten hadde ikke innsigelser mot kostnadsoppgaven ved avslutningen av ankeforhandlingen, men lagmannsretten tok på eget initiativ opp kostnadenes størrelse og fikk en redegjørelse fra de ankende parters prosessfullmektig.

       Lagmannsretten finner at salærkravet overstiger det som er rimelig og nødvendig å pådra i saken, jf. tvisteloven § 20-5. Samlet er det krevd salær med kroner 774 125 inklusive merverdiavgift for til sammen syv dager hoved- og ankeforhandlinger. Timeforbruket er oppgitt til 149 timer både for tingretten og ved første gangs behandling i lagmannsretten og til 95 timer ved behandlingen nå, der bare deler av den opprinnelige saken ble prøvd. Selv om de gjentatte forhandlingene har krevd gjentatt forberedelse, viser timeforbruket at saken har vært lagt unødvendig bredt og omfattende an, også for den tidligere behandling i tingrett og lagmannsrett.

       Lagmannsretten finner etter en konkret vurdering at ansvaret for sakskostnadene samlet for tingrett og lagmannsrett bør settes til kroner 650 000 inklusive merverdiavgift, utlegg og rettsgebyrer.

       Dommen er enstemmig

Domsslutning

  1. Utlendingsnemndas vedtak 6. april 2010 og etterfølgende avslag på omgjøringsvedtak 27. september 2012 for A, B og C er ugyldige.
  2. I sakskostnader for tingrett og lagmannsrett betaler staten v/ Utlendingsnemnda samlet kroner 650.000 – kronersekshundreogfemtitusen – til A, B og C.   
Siste endringer
  • Ny: LB-2012-81191 Utlendingsrett. Oppholdstillatelse. Sterke menneskelige hensyn. Utlendingsloven § 38. (16.04.2013)

    Saken gjaldt UNEs avslag på oppholdstillatelse for en srilankisk familie. Lagmannsretten mente begrunnelsene i vedtakene var mangelfulle og ikke ga tilstrekkelig holdepunkter for å kontrollere om nemndas generelle forståelse av barnets beste bygget på en riktig rettsanvendelse. UNEs vedtak ble dermed opphevet.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo