Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2014-147511
Dokumentdato : 08.06.2015

Avvisning av asylsøknad. Dublin II-forordningen og utl. § 32 (1) bokstav a og b. Retten mente at søknaden ikke trengte å bli realitetsbehandlet.

Saken gjaldt gyldigheten av vedtak om ikke å realitetsbehandle en asylsøknad. En somalisk statsborger var innvilget subsidiær beskyttelse i Italia (tilsvarende utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b) og kom til Norge med italienske reisedokumenter. Under oppholdet utløp den italienske oppholdstillatelsen som var gitt for tre år, og han søkte asyl i Norge. UNE traff vedtak om ikke å realitetsbehandle asylsøknaden i medhold av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a, fordi søkeren allerede hadde fått beskyttelse i Italia. Tingretten tolket bestemmelsen slik at søkeren måtte ha beskyttelse i form av oppholdstillatelse som ikke var utløpt, og kjente vedtaket ugyldig. Lagmannsretten kom til motsatt resultat og la til grunn at asylsøknaden kunne avgjøres uten realitetsbehandling selv om søkeren ikke hadde søkt om fornyelse av den italienske oppholdstillatelsen. Lagmannsretten kom videre til at Rådsforordning (EF) nr. 343/2003 (Dublin II-forordningen) ikke får anvendelse for behandling av nye asylsøknader etter at en medlemsstat allerede har innvilget en søknad om internasjonal beskyttelse. Forordningens tidsfrister for retur var derfor ikke til hinder for å returnere søkeren til Italia. UNEs vedtak bygde heller ikke på et uriktig faktum, og skjønnsutøvelsen hadde ikke ledet til et grovt urimelig resultat kunne medføre ugyldighet.

Saken gjelder gyldigheten av vedtak om ikke å realitetsbehandle søknad om asyl i medhold av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a.

Bakgrunnen for søksmålet er ikke omtvistet og beskrevet slik i tingrettens dom:

«A er en 26 år gammel somalisk statsborger. Han ankom Norge første gang den 17. august 2009 og søkte samme dag om asyl. Utlendingsdirektoratet («UDI») avslo søknaden i medhold av Dublin II-forordningen under henvisning til at A den 9. mai 2008 hadde søkt om asyl i Italia. Den 4. februar 2010 innga A en ny asylsøknad til norske utlendingsmyndigheter, denne gangen under falskt navn. UDI avslo søknaden med samme begrunnelse. A ble uttransportert til Italia den 4. mars 2010.

A returnerte til Norge 17. mai 2010 og søkte på nytt om asyl. UDI avslo igjen søknaden under henvisning til Dublin II-forordningen. A ble returnert til Italia den 23. juni 2010.

Den 18. mars 2011 ble A pågrepet i Norge. Han søkte samme dag om asyl for fjerde gang. Ved asylregistreringen fremla A et italiensk utlendingspass og oppholdstillatelse, begge gyldige til 11. juli 2011. På denne bakgrunn anmodet UDI italienske myndigheter om å ta tilbake A i medhold av Dublin II-forordningen artikkel 16 nr. 1 bokstav c, under henvisning til at A hadde søkt om beskyttelse i Italia i 2008. Tilbaketakelsen ble akseptert av italienske myndigheter ved passivitet, og UDI avsa den 5. august 2011 vedtak om avslag på asylsøknaden i medhold av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav b.

Advokat Kaj Bjørnstad påklaget UDIs vedtak på vegne av A, og det ble samtidig begjært utsatt iverksettelse. I klagen ble det blant annet vist til de svært vanskelige levekårene i Italia, og at A den 16. august 2011 hadde blitt far til en jente født i Norge. UDI avslo begjæringen om utsatt iverksettelse i vedtak av 16. september 2011.

I brev av 11. oktober 2011 sendte As daværende advokat, Inge Buland, inn en ny klage på UDIs vedtak. Det ble i klagen blant annet anført at fristen etter Dublin II-forordningen for å uttransportere A til Italia var oversittet, og at norske utlendingsmyndigheter derfor pliktet å realitetsbehandle asylsøknaden hans.

UDI fant ikke grunnlag for å omgjøre det opprinnelige vedtaket, og saken ble oversendt UNE den 4. oktober 2011. I brev av 17. april 2012 ba UNE om supplerende opplysninger om As tilknytning til Norge. Opplysningene ble oversendt UNE den 22. mai 2012.

I vedtak av 2. september 2013, avgjort av sekretariatet alene, fant UNE at det ikke var grunnlag for å omgjøre UDIs vedtak. Den rettslige begrunnelsen for å nekte realitetsbehandling av As asylsøknad var imidlertid en annen enn den UDI hadde lagt til grunn i sitt vedtak. I stedet for å vise til at As søknad var til behandling i et annet Dublin-land, og at han derfor kunne uttransporters i medhold av Dublin II-forordningen, viste UNE til at A allerede hadde fått oppholdstillatelse i Italia, og at saken av denne grunn ikke ble realitetsbehandlet. Fra vedtaket gjengis:

«Det følger av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a at en søknad om oppholdstillatelse etter lovens § 28 kan nektes realitetsbehandlet dersom søkeren har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land.

Klageren har fått oppholdstillatelse i Italia. Det vises til at klageren ved sine tidligere inngitte asylsøknader i Norge har oppgitt å ha fått innvilget oppholdstillatelse i Italia. Videre vises det til at klageren hadde utlendingspass fra Italia da han søkte om beskyttelse i foreliggende sak. Norske myndigheter kan derfor nekte realitetsbehandling av søknaden om beskyttelse i Norge. Dette innebærer at norske myndigheter ikke vurderer om klageren har behov for beskyttelse. UNE legger til grunn at klagerens behov for beskyttelse blir og vil bli ivaretatt av italienske myndigheter.

(...)

UNE har sett hen til anførselen om at oppholdstillatelsen klageren har i Italia er gått ut, men legger til grunn at klageren kan søke om fornyelse av denne.»

UNEs vedtak ble begjært omgjort den 17. september og 6. desember 2013 av saksøkerens nåværende advokat, Svein Olav Duesund. Det ble i omgjøringsbegjæringene blant annet vist til at As oppholdstillatelse i Italia ikke lenger var gyldig, og vedtaket derfor ikke kunne begrunnes med at han «har fått» beskyttelse etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a. UNE fant ikke grunn til å omgjøre vedtaket og avslo anmodningene i vedtak av henholdsvis 25. september 2013 og 13. desember 2013.»

Ved stevning 8. januar 2014 tok A ut søksmål for Oslo tingrett mot staten v/Utlendingsnemnda med påstand om at vedtaket av 2. september 2013 er ugyldig. Staten har bestridt kravet og påstått seg frifunnet i tilsvar 4. februar 2014.

Oslo tingrett avsa 25. juni 2014 dom med slik domsslutning:

  1. Staten ved Utlendingsnemndas vedtak av 2. september 2013 er ugyldig.
  2. Staten ved Utlendingsnemnda dømmes til å betale A erstatning for sakskostnader med 74 300 - søttifiretusentrehundre - kroner.

Staten v/Utlendingsnemnda har anket dommen til lagmannsretten. Ankeforhandling ble holdt 13. mai 2015 i Borgarting lagmannsretts hus. Det ble ikke gitt forklaringer fra parter eller vitner. Skriftlig bevisførsel fremgår av rettsboken.

Den ankende part - Staten v/Utlendingsnemnda - har i det vesentlige anført:

Vilkårene for å nekte realitetsbehandling av søknaden om opphold i Norge etter utlendingsloven § 32 første ledd a er oppfylt. Det er enighet om at A «har fått» beskyttelse i Italia gjennom en treårig oppholdstillatelse som var gyldig frem til 11. juli 2011.

Det er ikke grunnlag for å innfortolke et tilleggsvilkår om at en tidsbegrenset oppholdstillatelse som gir beskyttelse i et annet land, ikke skal være utløpt. Dette er lagt til grunn i fast forvaltningspraksis. Et tilleggsvilkår som nevnt har verken støtte i ordlyden, forarbeider, rettspraksis eller andre kilder. Reelle hensyn taler også mot en slik lovforståelse, siden den ville undergrave første asyllandsregelen og legge til rette for den type asylshopping som regelen nettopp har til formål å motvirke.

Tidsfristene for retur til Italia i Dublin II-forordningen er ikke til hinder for at søknaden nektes realitetsbehandlet i Norge. Saken faller utenfor det saklige virkeområdet til forordningen, som regulerer Italias og Norges rettigheter og forpliktelser i søknadfasen. Etter at det er innvilget beskyttelse, reguleres ansvarsforholdet mellom landene ikke av Dublinsamarbeidet. UDIs vedtak 5. august 2011 om ikke å realitetsbehandle søknaden i medhold av § 32 første ledd bokstav b, bygger således på uriktig lovanvendelse. Dette får likevel ikke betydning, siden UNE har full kompetanse og har avslått realitetsbehandling ut fra en vurdering etter riktig lovbestemmelse.

Vilkårene for å nekte realitetsbehandling er etter dette oppfylt. Om utlendingsforvaltningen likevel skal realitetsbehandle søknaden, beror på et fritt forvaltningsskjønn som domstolene bare kan overprøve etter læren om myndighetsmisbruk.

Vedtaket kan i dette tilfellet ikke settes til side etter læren om myndighetsmisbruk. Det skal generelt svært mye til for at et forvaltningsskjønn settes til side av domstolene fordi resultatet er urimelig, jf. Rt-2013-449. At vedtaket medfører at A må følge samme fremgangsmåten som alle andre for å søke om opphold i Norge på grunnlag av familiegjenforening, er ikke et urimelig resultat.

As faktiske mulighet til å opprettholde kontakt med familien i Norge ved retur til Italia er ellers korrekt bedømt av UNE. Det går frem av vedtaket at forholdet er tatt med i vurderingen av om søknaden skal realitetsbehandles selv om vilkårene for å nekte realitetsbehandling er oppfylt. Vedtaket bygger således på et korrekt faktisk grunnlag.

UNEs vedtak bygger på riktig lovanvendelse og et korrekt faktum. Skjønnsutøvelsen er ikke utslag av myndighetsmisbruk. Vedtaket er gyldig og staten må frifinnes.

Staten v/Utlendingsnemnda har lagt ned slik påstand:

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for ting- og lagmannsrett.

Ankemotparten - A - har i det vesentlige anført:

Tingrettens dom er korrekt i resultat og begrunnelse. UNEs vedtak bygger således på feil lovforståelse når det legger til grunn at utlendingsloven § 32 første ledd a gir adgang til å nekte realitetsbehandling når en tidsbegrenset oppholdstillatelse i et annet land er utløpt, og søkeren ikke lenger har reell beskyttelse i dette landet. Det vises i denne forbindelse til tingrettens begrunnelse som er dekkende for ankemotpartens syn.

Saken faller uansett innenfor det saklige virkeområdet for Dublinsamarbeidet. Det foreligger «en asylsøknad» i Norge, og spørsmålet er om det er Norge eller Italia som er «ansvarlig for behandlingen» av denne, jf. Dublin II-forordningen artikkel 1.

Dersom utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a likevel skulle gi adgang til å nekte å realitetsbehandle søknaden selv om beskyttelsen i Italia er utløpt, følger det av Dublin II-forordningen at søknaden uansett må behandles i Norge. Dette skyldes at tidsfristen for å returnere A til Italia etter forordningens bestemmelser er oversittet. Da UDI traff sitt vedtak var tidsfristene ikke utløpt, og det er ikke bestridt at UDI i utgangspunktet kunne returnere A til Italia uten å realitetsbehandle søknaden. As innsigelse mot UDIs vedtak gikk ut på at familietilknytningen i Norge ga grunnlag for å gjøre unntak fra første asyllandregelen, jf. utlendingsloven § 32 annet ledd og Dublin II-forordningen artikkel 7.

UNEs vedtak bygger videre på et uriktig faktum når nemnda legger til grunn at kontakten med familien i Norge vil kunne opprettholdes ved retur til Italia. Det er uklart i hvilket omfang UNE mener kontakten kan «opprettholdes». I lys av Dublin II-forordningens regler til vern av familiens enhet, barnekonvensjonen artikkel 3 og 9 og EMK artikkel 8, må det forutsettes at UNE har forutsatt at det kan opprettholdes kontakt i et større omfang enn det det er faktisk grunnlag for. Dette er en feil som kan ha innvirket på vedtakets innhold.

UNEs vedtak må endelig settes til side som grovt urimelig idet vedtaket innebærer at A skal søke familiegjenforening med hustru og barn fra Italia. Prosessen vil være både tid- og resurskrevende, og han vil muligens få avslag fordi ektefellens inntektsforhold er for dårlige. Vedtaket vil uansett innebære at familiens enhet vil oppløses for svært lang tid.

UNEs vedtak bygger på uriktig lovanvendelse og feil faktum som kan ha innvirket på vedtakets innhold. Skjønnsutøvelsen er dessuten grovt urimelig. Vedtakene er ugyldige.

A har lagt ned slik påstand:

  1. Staten ved Utlendingsnemndas vedtak av 2.9.2013 og senere avslag på omgjøringsbegjæringer, er ugyldige.
  2. A eventuelt det offentlige tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten bemerker:

Saken gjelder gyldigheten av vedtak om å nekte å realitetsbehandle en asylsøknad.

Av flyktningkonvensjonen følger det implisitt at en søknad om asyl skal realitetsbehandles. Søkeren må dermed gis adgang til territoriet for å sikre at personer som risikerer forfølgelse, gis beskyttelse. I norsk rett følger det derfor av utlendingsloven § 9 at personer som befinner seg på norsk grense, og som søker asyl, har visumfri innreise i landet.

Flyktningkonvensjonen og andre folkerettslige forpliktelser pålegger likevel ikke statene å realitetsbehandle en asylsøknad i det landet søkeren selv velger. Etter folkeretten kan Norge derfor unnlate å behandle en asylsøknad, og i stedet returnere søkeren til et tredjeland som allerede har gitt søkeren beskyttelse, eller som vil ta søknaden til behandling.

På vedtakstidspunktet var Norge og Italia gjensidig forpliktet av Dublin II-forordningen (nr. 343/2003). Forordningen inneholder regler som avklarer hvilken stat som er ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad. Reglene bygger på at en asylsøknad skal behandles av én enkelt medlemsstat, og at dette som hovedregel er den staten søkeren først kom til etter å ha forlatt hjemlandet (første asyllandprinsippet). Dublin II-forordningen er i dag erstattet av Dublin III-forordningen (nr. 604/2013), men det er enighet om at vedtaket skal vurderes på bakgrunn av Dublin II-forordningen som gjaldt på vedtakstidspunktet.

I norsk intern rett er første asyllandsregelen lovfestet i utlendingsloven § 32 som lød slik på vedtakstidspunktet:

«§ 32. Internasjonalt samarbeid mv. om behandling av søknader om opphold av beskyttelsesgrunner

En søknad om oppholdstillatelse etter § 28 kan nektes realitetsbehandlet dersom søkeren

a) har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land,
b) kan kreves mottatt av et annet land som deltar i Dublin-samarbeidet slik dette er nærmere angitt av Kongen i forskrift,
c) kan kreves mottatt av en annen nordisk stat etter reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten,
d) har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt, og hvor utlendingen vil få en søknad om beskyttelse behandlet.

I tilfeller som nevnt i første ledd bokstav b, c og d skal søknaden om oppholdstillatelse etter § 28 likevel tas til realitetsbehandling dersom utlendingen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å realitetsbehandle den. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om når en søknad som faller inn under første ledd, skal realitetsbehandles.

Adgangen til å nekte realitetsbehandling etter første ledd gjelder likevel ikke dersom § 73 er til hinder for det.»

Som det går frem regulerer § 32 første ledd bokstav a-d fire situasjoner der en annen stat i utgangspunktet anses ansvarlig for å behandle asylsøknaden etter første asyllandregelen, og hvor norsk utlendingsforvaltning kan unnlate å realitetsbehandle søknaden under forutsetning av retur til et land som enten har gitt søkeren beskyttelse (bokstav a), eller som vil behandle en søknad om dette (bokstav b-d).

Det første hovedspørsmålet i saken er om en asylsøker «har fått» asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land, jf. utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a, i tilfeller der det er gitt en tidsbegrenset oppholdstillatelse som er utløpt.

Dette er et rent lovtolkningsspørsmål som etter det lagmannsretten har fått opplyst, verken er avklart i rettspraksis, lovforarbeider eller juridisk teori.

Etter rettens syn trekker lovens ordlyd klart i retning av at søkeren i slike tilfeller «har fått» beskyttelse i et annet land. Dersom meningen var å oppstille et tilleggsvilkår om at en eventuelt tidsbegrenset oppholdstillatelse på beskyttelsesgrunnlag ikke måtte være utløpt, kunne dette med enkelhet ha vært presisert. Lovgiver kunne for eksempel valgt å bruke formuleringen «har» beskyttelse i stedet for «har fått» beskyttelse, og samtidig presisert bakgrunnen for valg av ordlyd i forarbeidene.

Etter lagmannsrettens syn understøtter også bakgrunnen for bestemmelsen slik den er beskrevet i lovforarbeidene, en slik tolkning.

Utlendingsloven § 32 viderefører § 17 i utlendingsloven av 1988. Ved 1988-loven fikk flyktninger rettskrav på asyl i Norge, men retten til asyl ble begrenset til flyktninger som oppholder seg i landet, eller befinner seg på grensen. Om begrensningene i retten til asyl som fulgte av første asyllandregelen i § 17, uttalte Fremmedlovutvalget i NOU 1983:47 på side 295-296:

«Blant de flyktninger som er i riket eller på dets grenser, kan det imidlertid være noen som allerede har oppnådd beskyttelse i et annet land. Grunnene til at de reiser til Norge kan være ulike. Noen kommer som turister og andre som studenter, og andre igjen for å ta varig opphold her. Disse bør selvsagt ha mulighet til å få asyl i Norge, men noe krav på det bør de ikke ha.»

I Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 101 uttalte departementet videre:

«Første asylland-regelen er den regel i flyktningeretten som setter skillet mellom flyktninger som trenger beskyttelse og de som ikke trenger det - fordi de allerede har funnet det et sted. Uten en slik regel ville en helt fjerne det aktuelle beskyttelsesbehovet som et kriterium for asylretten og i stedet innføre flyktningestatusen som et innvandringsprivilegium helt uavhengig av om det fortsatt eksisterte noen aktuell fluktsituasjon for vedkommende. For det første ville det, slik situasjonen er, være en urealistisk forpliktelse å påta seg. For det andre kan en heller ikke se at det er noen naturlige grunner til at en som er flyktning, men som har funnet beskyttelse et sted, skal ha særlige rettigheter, mens alle andre, herunder også fattige og nødstedte, må følge de regler som ellers gjelder for innvandring.»

Når disse uttalelsene leses i sammenheng synes det ikke å være i samsvar med lovgivers forutsetninger at en flyktning som allerede har oppnådd trygg beskyttelse i et annet land, skal kunne reise til Norge på ferie eller annet visumfritt opphold og la oppholdstillatelsen løpe ut, for derved å oppnå rettskrav på asyl i Norge. En slik forståelse ville tvert i mot skape et ubegrunnet innvandringsprivilegium, og tilrettelegge for en omgåelse av regelverket på bekostning av andre med behov for opphold i landet.

Dersom det var lovgivers mening å innføre rettskrav på asyl for personer som har oppnådd beskyttelse, men som frivillig setter seg i en ny fluktsituasjon ved ikke å søke om fornyelse av beskyttelsen, måtte dette gått frem av forarbeidene. At loven ikke er til hinder for at det kan innvilges asyl i slike tilfeller, dersom særlige forhold tilsier det, er derimot noe annet.

Etter lagmannsrettens syn tilsier også systematikken i asylregelverket at utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a fortolkes etter sin ordlyd.

Kjernen i asylregelverket er at en stat anerkjenner et beskyttelsesbehov som flyktning for utlendinger som ikke har vern mot forfølgelse i hjemlandet (flyktningstatus), og at staten gir flyktningen territoriell beskyttelse gjennom rett til opphold i landet (asyl).

Selv om personer med anerkjent flyktningstatus innvilges oppholdstillatelse for en tidsbegrenset periode, betyr ikke dette, slik lagmannsretten ser det, at anerkjennelsen av flyktningstatus automatisk opphører ved oppholdstillatelsens utløp. Det synes tvert i mot å være i strid med flyktningrettens system dersom flyktningstatus anerkjennes for en tidsbegrenset periode, slik at det konvensjonsbestemte vernet automatisk bortfaller uavhengig av om det foreligger opphørsgrunner som anerkjent i flyktningkonvensjonen artikkel 1C eller andre folkerettslige normer. Dette ville dessuten skape en usikkerhet for flyktningen som ikke synes forenlig med flyktningkonvensjonens forpliktelser til å tilrettelegge for integrering og naturalisering, jf. artikkel 34.

I norsk rett følger det således av utlendingsloven § 28 første ledd at personer med et nærmere angitt beskyttelsesbehov etter søknad skal «anerkjennes som flyktning». Videre følger det av § 28 annet ledd at en utlending som anerkjennes som flyktning, har rett til oppholdstillatelse i Norge. Selv om oppholdstillatelsen første gang innvilges for tre år, følger det av § 61 annet ledd at tillatelsen skal fornyes med mindre det er grunnlag for opphør eller tilbakekall av tillatelsen. Dette innebærer at en utlending som anerkjennes som flyktning har rettskrav på fortsatt opphold, med mindre det er vurdert at det ikke lenger er behov for å yte beskyttelse (§ 37), eller at tidligere tillatelse kan omgjøres for eksempel på grunn av uriktige opplysninger mv. (§ 63).

Det felleskapsrettslige regelverk i EU synes å bygge på samme prinsipp. Etter statusdirektivet (2011/95/EU) artikkel 13 tildeles «flyktningstatus» av medlemsstatene til personer som anerkjennes som flyktninger, mens artikkel 14 regulerer grunnlaget for opphør av slik status (blant annet av opphørsgrunner som nevnt i flyktningkonvensjonen artikkel 1C). Videre følger det av artikkel 24 nr. 1 at personer som med flyktningstatus innvilges tidsbegrenset oppholdstillatelse med rett til fornyelse. Tilsvarende regulering gjelder personer med subsidiær beskyttelsesstatus, jf. artikkel 18 og 19, jf. artikkel 24 nr. 2.

Etter det lagmannsretten forstår, er det ikke bestridt at Italia har innrømmet A subsidiær beskyttelsesstatus, jf. statusdirektivet § 18. Retten forstår det slik at beskyttelsesstatusen forplikter Italia til å gi beskyttelse inntil det er foretatt en vurdering av om det er grunnlag for opphør av beskyttelsesstatus, jf. artikkel 19. Med mindre statusen vurderes å ha opphørt, legger lagmannsretten til grunn at A vil ha krav på de rettigheter som fremgår av statusdirektivet artikkel VII, herunder oppholdstillatelse etter artikkel 24 nr. 2.

Også ut fra en slik systemforståelse finner lagmannsretten det naturlig at utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a tolkes etter sin ordlyd.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a ikke kan tolkes innskrenkende, slik at den bare får anvendelse under forutsetning av at gyldighetsperioden til en tidligere innvilget oppholdstillatelse ikke må være utløpt. Vilkårene for å nekte å realitetsbehandle en asylsøknad er derved oppfylt dersom søkeren tidligere er innvilget relevant beskyttelsesstatus i et tredjeland, selv om søkeren har unnlatt å søke om fornyelse av denne.

Etter det opplyste, er en slik lovforståelse også i tråd med fast forvaltningspraksis i UNE.

Partene er ellers enige om at den subsidiære beskyttelsen A er innvilget i Italia, som tilsvarer beskyttelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, anses som «asyl eller annen form for beskyttelse» som er omfattet av bestemmelsen, jf. Vevstad (red.), Utlendingsloven (2010) side 268. Lagmannsretten slutter seg til dette.

Vilkårene for å nekte å realitetsbehandle søknaden etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a, er etter dette oppfylt.

Det neste hovedspørsmålet er om Norge er forpliktet overfor Italia til å realitetsbehandle søknaden etter Dublin II-forordningen på grunn av fristbrudd. Dette er en regelverksforståelse domstolene kan prøve. Dersom det er i strid med Norges forpliktelser overfor Italia å nekte å realitetsbehandle søknaden, vil dette danne en rettslig begrensning i UNEs kompetanse til å treffe vedtak om ikke å realitetsbehandle søknaden selv om utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a isolert sett gir hjemmel for dette.

Lagmannsretten har - under tvil - kommet til at staten må gis medhold i at saken faller utenfor det saklige virkeområdet for Dublinsamarbeidet fordi A tidligere er innvilget internasjonal beskyttelse i et Dublinland, og at Norge derfor ikke er bundet av Dublin II-forordningens fristregler for retur til Italia.

Som det fremgår av drøftelsen ovenfor, legger lagmannsretten til grunn at det ville være i strid med asylrettens system dersom flyktningstatus anerkjennes for en tidsbegrenset periode. Selv om personer med flyktningstatus innvilges en oppholdstillatelse som i praksis gjøres tidsbegrenset, innebærer ikke dette at en anerkjent flyktningstatus automatisk opphører ved tillatelsens utløp, uten nærmere vurdering av om det foreligger en internasjonalt anerkjent opphørsgrunn.

Selv om en slik oppfatning ikke skulle ha generell folkerettslig forankring, synes den uansett lagt til grunn i det såkalte CEAS-regelverket som er den juridiske kjernen i det fellesskapsrettslige asylsystemet, og som Dublinsamarbeidet er en del av, jf. statusdirektivet artikkel 13, 14 og 24 som er gjennomgått ovenfor.

At A er innvilget «subsidiær beskyttelsesstatus» basert på et anerkjent beskyttelsesbehov som nevnt i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, og ikke «flyktningstatus» basert på et anerkjent beskyttelsesbehov som nevnt i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, kan ikke ha betydning i denne forbindelse. Subsidiær beskyttelsesstatus er systematisk likestilt med flyktningstatus i statusdirektivet. En parallell regulering for personer med subsidiær beskyttelesestatus finnes som nevnt i artikkel 18 og 19, jf. artikkel 24.

Etter lagmannsrettens syn må Dublin II-forordningens saklige virkeområde forstås i lys av dette utgangspunktet.

Dublin II-forordningen artikkel 1 angir forordningens «saksområde» slik:

«Denne forordning fastsetter kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken medlemsstat som er ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad som fremlegges i en medlemsstat av en borger av et tredjeland.»

Etter ordlyden regulerer forordningen hvilken stat i Dublinsamarbeidet som er ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad. Dette gjelder typisk situasjonen der det er inngitt en asylsøknad i ett eller flere medlemsland, hvor beskyttelsesbehovet ennå ikke er vurdert.

Spørsmålet i saken er om forordningen også regulerer situasjonen etter at beskyttelsesbehovet er vurdert, og hvor vurderingen har resultert i at en medlemsstat har anerkjent en beskyttelsesstatus etter statusdirektivet.

Etter lagmannsrettens syn gir ikke ordlyden i seg selv særlig veiledning for spørsmålet. På den ene siden foreligger det åpenbart en asylsøknad i Norge som det er spørsmål om å unnlate å realitetsbehandle under henvisning til at dette er Italias ansvar. På den annen side synes ansvarsspørsmålet «avgjort» ved at Italia allerede har realitetsbehandlet søknaden.

Etter lagmannsrettens syn taler Dublinsamarbeidets formål mot at forordningen anses å regulere ansvarsforholdene etter at beskyttelsesbehovet er anerkjent i én medlemsstat.

En hovedmålsetning med Dublinsamarbeidet er å sikre at enhver asylsøker får sin sak realitetsbehandlet i en medlemsstat, men kun i én stat, jf. artikkel 3 nr. 1. Poenget er å unngå at asylsøkere sendes mellom landene uten å få beskyttelsesbehovet vurdert («refugee in orbit»). Etter fortalen punkt 4 er det således et formål med Dublinsamarbeidet å «gjøre det mulig raskt å avgjøre hvilken medlemsstat som er ansvarlig, slik at det sikres effektiv tilgang til prosedyrene for fastsettelse av flyktningstatus».

I dette tilfellet har Italia påtatt seg ansvar for asylsøknaden og innvilget subsidiær beskyttelsesstatus etter statusdirektivet artikkel 18. Lagmannsretten legger som nevnt til grunn at dette innebærer en anerkjennelse av beskyttelsesbehovet inntil Italia har vurdert at det foreligger en opphørsgrunn etter artikkel 19. Formålet om å sikre asylsøkere effektiv tilgang til prosedyrene for fastsettelse av flyktningstatus, begrunner derfor ikke at forordningen gis anvendelse i situasjoner der beskyttelsesbehovet allerede er vurdert og anerkjent av en medlemsstat.

En annen hovedmålsetning med Dublinsamarbeidet er å forhindre at en og samme person søker asyl flere ganger (asylshopping). Dette har stor forvaltningsmessig omkostning for medlemsstatene ved at beskyttelsesbehovet må vurderes i flere land, noe som igjen kan bidra til å undergrave asylinstituttet. Når asylsøkerens behov for å få beskyttelsesbehovet vurdert er ivaretatt, ville det derfor motvirke Dublinsamarbeidets formål dersom forordningen gis anvendelse med den konsekvens at ansvaret for asylsøknaden overføres til en annen medlemsstat dersom forordningens tidsfrister for retur ikke overholdes.

Dette illustreres av denne saken. A har søkt asyl i Norge på et tidspunkt hvor han hadde gyldig oppholdstillatelse i Italia, italienske reisedokumenter og fri innreise i Norge som følge av Schengensamarbeidet. Deretter har han forsvunnet fra mottaket og unndratt seg retur ved ikke å ha kjent oppholdssted for utlendingsmyndighetene. Toårsfristen for tilbakesendelse til Italia i artikkel 19 nr. 4 og artikkel 20 nr. 2 er derfor oversittet.

Lagmannsretten legger som nevnt til grunn at A kan nektes realitetsbehandling av søknaden direkte i medhold av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a i en slik situasjon. Tilsvarende bestemmelse synes å gjelde i EU, jf. prosedyredirektivet (2013/32/EU) artikkel 33 nr. 2 bokstav a (som ikke Norge er direkte bundet av).

Etter lagmannsrettens syn ville det virke i mot Dublinsamarbeidets formål dersom forordningen skulle gis anvendelse i slike tilfeller, med den konsekvens at forordningens tidsfrister for retur åpner for asylshopping etter at et medlemsland har gitt internasjonal beskyttelse i tråd med det fellesskapsrettslige asylregelverket.

Også Dublin II-forordningens manglende regulering av situasjoner der en medlemsstat har innvilget beskyttelse, taler mot at disse tilfellene er regulert av forordningen. Etter artikkel 3 nr. 1 skal en asylsøknad behandles av «en enkelt» medlemsstat som er utpekt som ansvarlig etter artikkel 5-14. Artikkel 5-14 inneholder ingen bestemmelse som utpeker en medlemsstat som allerede har anerkjent flyktningstatus, som ansvarlig for behandling av senere søknader fra samme person. Dette taler for at forordningen må forstås slik at ansvarsforholdet i slike tilfeller er «avgjort», og derfor ikke omfattet av forordningens saklige virkeområde, jf. artikkel 1. At forordningens artikkel 16 heller ikke inneholder bestemmelser om å ta tilbake (eller overta) ansvaret for asylsøkere som har fått internasjonal beskyttelse og mottatt reisedokumenter av en medlemsstat, trekker etter lagmannsrettens vurdering i samme retning.

Tingretten har riktignok lagt til grunn at artikkel 9 nr. 4 og artikkel 16 har regler om at en medlemsstat, på nærmere bestemte vilkår, kan sende tilbake asylsøkere med utgåtte oppholdstillatelser «til den medlemsstaten som først ga midlertidig beskyttelse».

Etter lagmannsrettens syn beror dette på en uriktig forståelse av forordningen. Artikkel 9 bestemmer riktignok at den medlemsstaten som har utstedt «oppholdsdokument» er ansvarlig for behandling av asylsøknaden, og det følger av artikkel 9 nr. 4 at ansvaret fortsetter å løpe en periode etter oppholdstillatelsens utløp. Bestemmelsen må likevel forstås slik at det er den staten som har tillatt innreise til Dublinområdet på et annet oppholdsgrunnlag enn søknad om asyl, som er ansvarlig for å behandle en senere asylsøknad. Poenget er at den staten som har gitt søkeren adgang til Dublinområdet, anses ansvarlig for å behandle senere søknader om asyl fremsatt på territoriet til en medlemsstat, jf. Ot.prp.nr.95 (2002-2003) side 4-5 og side 7 hvor det heter:

«Dublin II-forordningen bygger på de samme prinsipper som Dublinkonvensjonen. Ansvaret for behandlingen av en asylsøknad ligger fortsatt på den stat som har spilt den største rollen ved asylsøkerens innreise eller opphold på medlemsstatenes område.»

På samme måte må artikkel 16 nr. 2, som bestemmer at ansvaret for asylsøknaden overføres til en medlemsstat som utsteder et «oppholdsdokument» til en asylsøker, forstås som en bestemmelse om overføring av ansvar til en medlemsstat som innvilger opphold på et annet grunnlag enn det beskyttelsesbehovet som er påberopt som grunnlag for asyl.

Videre bemerkes at Dublin II-forordningens prosedyreregler ikke synes tilpasset situasjonen der et medlemsland allerede har innvilget beskyttelsesstatus. Forordningens prosedyreregler med strenge tidsfrister er satt til vern for asylsøkeren. Formålet er å sikre «effektiv tilgang til prosedyrene for fastsettelse av flyktningstatus», jf. fortalen punkt 4.

Etter at beskyttelsestatusen er anerkjent i tråd med et harmonisert fellesskapsrettslig asylregelverk, og asylsøkeren er tilkjent rettigheter i tråd med dette regelverket, er det vanskelig å se at medlemsstatene skal ha ment å underkaste seg ressurskrevende prosedyreregler for å avklare hvilket land som er ansvarlig for vedkommende asylsøker. Dette vil innebære en prioritering av forvaltningsressurser som nødvendigvis må gå ut over asylsøkere som ennå ikke har fått beskyttelsesbehovet vurdert, og som forordningen har til formål å sikre «effektiv tilgang til prosedyrene for fastsettelse av flyktningstatus» for.

Endelig synes prosedyredirektivet artikkel 33 å forutsette at Dublinregelverket ikke er ment å omfatte tilfeller der internasjonal beskyttelse er innrømmet av en annen medlemsstat. Det følger som nevnt av artikkel 33 nr. 2 bokstav a at medlemsstatene kan unnlate å realitetsbehandle en søknad om internasjonal beskyttelse (flyktningstatus eller subsidiær beskyttelsesstatus) dersom en annen medlemstat har innrømmet søkeren internasjonal beskyttelse (tilsvarende utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a). Samtidig går det frem av artikkel 33 nr. 1 at dette gjelder i tillegg til tilfeller der søknaden ikke behøver å behandles etter med Dublin III-forordningen (tilsvarende utlendingsloven § 32 første ledd bokstav b).

I mangel av kjente kilder som avklarer Dublin II-forordningens saklige virkeområde, er lagmannsretten etter dette - under tvil - kommet til at Dublin II-forordningen ikke får anvendelse. Norge er derved ikke forpliktet overfor Italia til å realitetsbehandle søknaden fordi fristene for retur er oversittet.

Lagmannsretten vil ellers tilføye at Dublin II-forordningen bare regulerer ansvar for søknader om beskyttelse fra personer som faller inn under flyktningkonvensjonens flyktningdefinisjon, jf. artikkel 2 bokstav c, jf. bokstav b. I motsetning til Dublin III-forordningen, regulerer Dublin II-forordningen ikke ansvar for søknader om subsidiær beskyttelse for andre personer. Ingen av partene har anført at dette har betydning for resultatet, og lagmannsretten finner etter omstendighetene ikke grunn til å vurdere dette nærmere. Det vises kort til at utlendingsforvaltningen uansett vil kunne vurdere spørsmålet på nytt under dagens regelverk (Dublin III) dersom dette skulle ha betydning for realiteten.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at vilkårene for å nekte realitetsbehandling av søknaden etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a er oppfylt, og at Dublin II-forordningen ikke pålegger Norge et ansvar for å realitetsbehandle søknaden overfor Italia.

UNEs vurdering av om søknaden likevel skal realitetsbehandles, beror etter dette på et fritt skjønn som domstolene bare kan overprøve etter læren om myndighetsmisbruk.

A har anført at UNEs vedtak bygger på et uriktig faktum når nemnda legger til grunn at kontakten med familien i Norge vil kunne opprettholdes ved retur til Italia. Det er i denne forbindelse anført at det i lys av Dublin II-forordningens regler til vern av familiens enhet, barnekonvensjonen artikkel 3 og 9 og EMK artikkel 8, må forutsettes at UNE har forutsatt at det kan opprettholdes kontakt i et større omfang enn det det er faktisk grunnlag for. Det er ikke påberopt at vedtaket er i strid med nevnte konvensjonsbestemmelser.

Lagmannsretten finner det klart at anførselen ikke kan føre frem. UNE har vurdert om asylsøknaden likevel skal realitetsbehandles i Norge av hensyn til familiens enhet, og retten kan ikke se at UNE har lagt et uriktig faktum til grunn når nemnda har konkludert med at A kan opprettholde kontakt med familien i Norge selv om beskyttelsesbehovet skal vurderes i Italia. Internasjonal beskyttelse gir rett til italienske reisedokumenter etter statusdirektivet artikkel 25, og familien kan reise visumfritt på besøk i Schengenområdet. I den grad familietilknytningen gir grunnlag for opphold i Norge, står A fritt til å søke om familieinnvandring etter vanlige regler. Ved behandlingen av en slik søknad, er utlendingsforvaltningen forpliktet til å overholde internasjonale forpliktelser til vern av familielivet.

A har videre anført at UNEs vedtak må settes til side som grovt urimelig fordi det innebærer at A må søke familiegjenforening fra Italia. Dette vil være både tid- og resurskrevende. Selv om en søknad ikke blir avslått på grunn av ektefellens inntektsforhold, vil dette uansett innebære at familiens enhet oppløses for svært lang tid.

Lagmannsretten finner det klart at anførselen ikke kan føre frem. Rettspraksis åpner for at domstolene i en viss utstrekning kan sette et forvaltningsskjønn til side fordi skjønnsutøvelsen har ledet til et grovt urimelig resultat. Terskelen for dette ligger likevel høyt, jf. Rt-2013-449 avsnitt 80, og lagmannsretten kan på ingen måte se at det skulle være konkret urimelig at A må følge den samme fremgangsmåte for å søke om familieinnvandring som gjelder for alle andre i hans situasjon.

Selv om det ikke har vært anført som en mangel ved UNEs skjønnsutøvelse at nemnda ikke uttrykkelig har vurdert om Italia vil tillate A innreise ved en eventuell retur, vil lagmannsretten avslutningsvis bemerke følgende:

Etter det retten forstår, har første asyllandsregelen ikke en universell folkerettslig forankring, jf. Vevstad (red.), Utlendingsloven (2010) side 266 og Einarsen i Norsk Lovkommentar note 104 (til utlendingsloven § 32). Retten forstår det videre slik at første asyllandregelen i dag har liten praktisk betydning uten forankring i en folkerettslig avtale, fordi retur i praksis kan være upraktisk og vanskelig å gjennomføre uten en særlig tilbaketakelsesavtale. Retten forstår det derfor slik at det særlig er retur i medhold av Dublinforordningen (§ 32 første ledd bokstav b) som benyttes i praksis. jf. Vevstad (red.) op.cit. side 265 og 268 og Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 133.

Som det fremgår av lagmannsrettens begrunnelse, gjelder UNEs vedtak retur utenfor Dublinregelverket, noe som blant annet innebærer at forordningens bestemmelser om at Italia skal tillate innreise i landet, ikke gjelder.

Etter rettens syn kunne det derfor med fordel gått frem av UNEs vedtak at nemnda hadde vurdert om første asyllandregelen bør benyttes i et tilfelle som ikke er regulert av Dublinsamarbeidet, selv om loven åpner for dette. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at dette er en feil som har betydning for vedtakets gyldighet, siden det synes å følge av det fellesskapsrettslige asylregelverket at det er Italia som er ansvarlig for å vurdere beskyttelsesstatusen, og at landet er forpliktet til å la A reise inn i landet inntil det påvist en opphørsgrunn etter statusdirektivet artikkel 19.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at UNEs vedtak 2. september 2013 og senere avslag på omgjøring bygger på riktig lovanvendelse og korrekt faktum. Skjønnsutøvelsen er ikke utslag av myndighetsmisbruk. Vedtakene er gyldige og staten må frifinnes.

Staten har vunnet saken og har i utgangspunktet krav på full erstatning for saksomkostninger, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd og § 20-9 annet ledd.

Lagmannsretten er likevel kommet til at det foreligger tungtveiende grunner som tilsier at A bør fritas for omkostningsansvar for begge instanser, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Saken gjelder et prinsipielt lovanvendelsesspørsmål som ikke har vært prøvd for domstolene tidligere. Staten har i begrenset utstrekning kunnet påvise rettskilder til støtte for UNEs lovanvendelse, og avgjørelsen har budt på kvalifisert tvil. A har derfor hatt god grunn til å få prøvd vedtaket for domstolene, jf. tredje ledd bokstav a, og han fikk medhold i tingretten. Avgjørelsen har dessuten stor velferdsmessig betydning for ham, og styrkeforholdet mellom partene tilsier fritak for omkostningsansvar all den stund også staten formodes å ha en interesse i å få lovanvendelsen prøvd med tanke på senere saker, jf. bokstav c.

Saksomkostninger tilkjennes etter dette ikke for noen instans.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.
Siste endringer
  • Ny: LB-2014-147511 Avvisning av asylsøknad. Dublin II-forordningen og utl. § 32 (1) bokstav a og b. Retten mente at søknaden ikke trengte å bli realitetsbehandlet. (10.07.2015)

    Saken gjaldt en somalisk mann som hadde fått midlertidig oppholdstillatelse i Italia etter søknad om asyl. Lagmannsretten kom under tvil til at Dublin II-forordningen ikke fikk anvendelse. Norge var da ikke forpliktet til å realitetsbehandle søknaden fordi fristene for retur var oversittet. UNEs vurdering av om søknaden likevel skulle realitetsbehandles, berodde på et fritt skjønn som domstolene bare kan overprøve etter læren om myndighetsmisbruk. Retten mente at skjønnsutøvelsen ikke var utslag av myndighetsmisbruk. UNEs vedtak og senere avslag på omgjøring var dermed gyldige.

Utlendingsdirektoratet
Norwegian Directorate
of Immigration

Postboks 8108 Dep.
0032 Oslo
Telefon: 23 35 15 00.

Kontakt UDI

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo
Kontakt nettredaksjonen