Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2014-84205 - LB-2014-84206
Dokumentdato : 24.06.2015

Asyl. Endret forklaring. Svekket troverdighet. Eritrea. UNEs vedtak ikke kjent ugyldig.

Kvinne kom til Norge i 1998 med to døtre. Oppga først å være sudansk statsborger. Endret forklaring i 2003 til å være eritreisk statsborger, og anførte nytt grunnlag for asylsøknaden. Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at det ikke var grunnlag for å kjenne UNEs vedtak om ikke å innvilge asyl og ikke å gi opphold på humanitært grunnlag, ugyldig. Utlendingens asylforklaring fremstod ikke som noenlunde sannsynlig, og hun hadde en svekket troverdighet. Det var derfor ikke grunnlag for et lempet beviskrav. Lagmannsretten kom også til at selv om man la asylhistorien til grunn, hadde utlendingen ingen velbegrunnet frykt for forfølgelse ved retur. Det var heller ikke grunnlag for innvilgelse på humanitært grunnlag.

Saken gjelder:

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNE) beslutning av 23. september 2011 om ikke å omgjøre UNEs vedtak av 28. mai 2010 om ikke å innvilge asyl for en kvinne fra Eritrea eller å godkjenne opphold på humanitært grunnlag. Det er videre krevd midlertidig forføyning om at iverksettelse av avgjørelsen utsettes inntil saken er rettskraftig avgjort.

Sakens bakgrunn:

Tingrettens saksfremstilling kan legges til grunn for lagmannsrettens behandling, og fra denne gjengis:

«Saksøker, A, registrert med 01.01.1952 som fødselsdato, kom til Norge 10.08.98 sammen med sine to døtre, B (B), født 0.0.81, og C (C), født 0.0.82. De søkte asyl samme dag.

Saksøker oppga å hete A1 og at hun var sudansk statsborger. Døtrene, som da var 16 og 15 år, ble oppgitt å hete B1 og C1. Det ble ikke fremlagt noen identifikasjonspapirer.

Saksøker oppga som asylgrunn at hun fryktet reaksjoner i Sudan fordi ektefellen tilhørte motstandsbevegelsen Hizb Al Umma, og at hun selv var aktiv for partiets kvinneorganisasjon. Hun forklarte videre at ektefellen ble hentet av myndighetene ca 1 ½ måned før hun dro fra landet. Det ble 27.11.99 fremlagt et støtteskriv fra Umma-partiet, som etter det opplyste dokumenterte saksøkers medlemskap, og at hun ville være i fare ved retur til hjemlandet.

Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo asylsøknaden 14.09.99, og avslaget ble opprettholdt ved Justisdepartementets vedtak av 04.11.99. Justisdepartementet tiltrådte UDIs begrunnelse om at saksøker hadde lite kunnskap om umma-partiet, og at det uansett ikke kunne dreie seg om aktivitet på et slikt plan at hun risikerte forfølgelse i utlendingslovens og flyktningekonvensjonens forstand ved retur. Frem til Justisdepartementets vedtak av 04.11.99 var saksøker og hennes barn gitt utsatt effektuering av UDIs vedtak. Etter Justisdepartementets vedtak var familien pliktig å forlate landet. Det ble fremsatt flere omgjøringsanmodninger etter dette, uten at det førte til endring av tidligere vedtak.

Etter det opplyste dro saksøker og barna til Sverige etter endelig avslag i Norge, og søkte asyl der, med samme identitet og asylgrunn som i Norge. De ble returnert til Norge 02.06.03 i henhold til Dublin II-konvensjonen. De ble ved tilbakekomst til Norge pågrepet 10.06.03 og fremstilt for den sudanske ambassaden i Norge for utstedelse av reisedokumenter med sikte på effektuering av det negative vedtaket. Ifølge fremlagt politirapport av 12.06.03 hadde konsulen ved ambassaden samtale med saksøker og døtrene 10.06.03, og han konkluderte med at de var fra Sudan, og at reisedokumenter ville bli utferdiget neste dag. Det ble imidlertid dagen etter ringt inn anonymt til ambassaden, og opplyst at familien ikke var fra Sudan, men fra Eritrea. Identitetskort ble fakset til ambassaden. Ifølge politirapporten hadde saksøker kommet som flyktning fra Eritrea til Sudan før jentene var født. Ingen av dem hadde sudansk statsborgerskap. Barnas far ble oppgitt å være fra Somalia, men han var også flyktning i Sudan fram til han døde to år tidligere. Samme dag, 11.06.03, sendte saksøkers advokat, Trygve Tveter, begjæring til UNE om utsatt reise, under henvisning til at saksøkers datter hadde opplyst at familien tidligere hadde gitt uriktige opplysninger om sin bakgrunn. Saksøker oppga nå å være borger av Eritrea. Det het videre i brevet fra advokat Tveter at saksøkers ektefelle var somalisk borger, og at døtrene trolig var somaliske, men født i Sudan.

Etter dette ble uttransporteringen avlyst, idet Sudans ambassade ikke lenger ville utstede reisedokumenter for de tre.

Ved vedtak av 17.07.03 nektet UNE å omgjøre Justisdepartementets negative vedtak. Man festet ikke lit til de nye opplysningene, og det ble herunder lagt til grunn at de fremlagte eritreiske id-kortene fremsto som falske.

Vedtaket ble på nytt begjært omgjort i 2004. Ved avgjørelse av 23.11.04 opprettholdt UNE tidligere avslag på asyl og oppholdstillatelse.

Ved brev av 17.03.05 fremsatte Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) begjæring om omgjøring på vegne av saksøker og hennes barn. Av begjæringen fremgår blant annet at saksøkers ektefelle var fra Eritrea, og at han var medlem av ELF. Han ble fengslet i Eritrea i desember 1996, og løslatt få uker etter. Han døde i februar 1997 på grunn av ettervirkningene av torturen og mishandlingen han var blitt utsatt for. Det var vedlagt brev fra Eritreisk Jeberti Organisasjon, som bekreftet at saksøker var eritreer. Jeberti er navnet på tigrinjaspråklige muslimer i Eritrea. I NOAS' brev ble også fremhevet at døtrene ved retur til Eritrea risikerer å måtte avtjene verneplikt, hvilket de motsatte seg på religiøst grunnlag, samt at de kunne bli utsatt for seksuelle overgrep.

UNE gjennomførte etter dette en språktest av saksøker. Testen, gjennomført i mars 2006 av Skandinavisk Språkanalys AB i Stockholm, konkluderte med at saksøker talte tigrinja på en slik måte som snakkes i Eritrea, herunder i hovedstaden Asmara, og at hun gjør dette på morsmålsnivå. Det het i analysen at personer som har språklig bakgrunn i Sudan normalt ikke behersker tigrinja på det nivå som saksøker gjør.

Saken ble etter dette returnert til UDI, som 18.12.06 foretok asylintervju. Saksøker forklarte der at familien hadde bodd som flyktninger i Sudan siden slutten av 1970-tallet, men at de dro tilbake til Eritrea i 1996, etter frigjøringen av landet. Mannen ble imidlertid arrestert og fengslet da det ble oppdaget at han var medlem av ELF. Hun forklarte at de så dro tilbake til Sudan i midten av 1997, etter at mannen døde etter mishandlingen av ham. Hun var av den oppfatning at hun og døtrene ville bli henrettet ved retur til Eritrea, som følge av at de reiste ut av landet ulovlig.

Ved UDIs vedtak av 22.05.07 ble saksøkers døtre, B og C, gitt fortsatt avslag på søknaden om asyl, men de ble innvilget oppholds- og arbeidstillatelse i medhold av dagjeldende utlendingslov § 8 annet ledd, idet UDI fant at det forelå sterke menneskelige hensyn. Det ble blant annet vist til at søkerne var i militærpliktig alder, samt usikkerheten angående menneskerettighetssituasjonen i Eritrea. UDI så videre hen til at jentene hadde oppholdt seg lenge i Norge som asylsøkere, og at de kom til Norge som mindreårige. Av vedtaket fremgår at UDI ikke synes å ha trukket søkernes nye oppgitte identitet og nasjonalitet i tvil, men at de oppgitte asylgrunner ikke ga grunnlag for innvilgelse av asyl.

Etter først å ha fått avslag, ble datteren B innvilget norsk statsborgerskap ved UDIs vedtak av 11.10.12. Likeledes ble datteren C innvilget norsk statsborgerskap 22.11.12 etter først å ha fått avslag på søknaden 26.09.12. For begges del ble avslaget begrunnet i at deres identitet ikke var klarlagt, hensett særlig til at moren hadde oppgitt ulike identiteter. Ved innvilgelsene viste UDI til at man etter ny vurdering hadde funnet identiteten sannsynliggjort. For Bs del ble herunder vist til at hun hadde fremlagt et eritreisk ID-kort som politiet ikke fant forfalsket.

Ved UDIs vedtak av 13.07.07 ble saksøker gitt fortsatt avslag på asyl og oppholdstillatelse i landet. Heller ikke hva angår saksøker har UDI trukket hennes nye forklaring i tvil, men konkluderer med at denne ikke gir grunnlag for innvilgelse av asyl. UDI fant heller ikke at det forelå slike sterke menneskelige hensyn som talte for innvilgelse av oppholdstillatelse i medhold av § 8 annet ledd. Det forelå heller ingen særlig tilknytning til riket, slik UDI så det.

UDIs vedtak ble påklaget samme år. Saken ble året etter, 14.08.08, oversendt UNE etter at UDI ikke fant grunn til å omgjøre sitt vedtak. UDI besluttet imidlertid å gi utsatt iverksetting av vedtaket inntil klagen var endelig avgjort. I senere innsendt tillegg til klagen ble anført at saksøker led av D-vitaminmangel, og at hun ble behandlet for Pagets sykdom, en sjelden sykdom som krever spesialistbehandling.

Ved UNEs vedtak av 28.05.10, etter avholdt nemndsmøte 16.03.10, ble klagen over UDIs vedtak ikke tatt til følge. Det fremgår av vedtaket at saksøker i nemndsmøtet forklarte seg i samsvar med de opplysningene hun ga i asylintervjuet 18.12.06. UNE fant at det er tvil om saksøkers identitet. Det er vist til at hun etter flere års opphold i Norge oppga en annen identitet enn den hun oppga i asylsøknaden ved ankomst til Norge. Det ble også vist til at den dokumentasjonen hun har fremlagt om sin endrede identitet har vist seg ikke å være ekte. UNE la imidlertid til grunn som sannsynliggjort at saksøker er jeberti med et kjennskap til tigrinja som tilsier en tilknytning til Eritrea, jf. språktesten. På bakgrunn av usikkerheten om identitet fant UNE heller ikke å kunne feste lit til den dokumentasjon klageren har om oppgitt organisasjonstilknytning og politisk aktivitet. UNE fant også flere svakheter ved troverdigheten av de nye asylgrunnene saksøker oppga. UNE konkluderte med at det ikke forelå noe troverdig asylgrunnlag, og at vilkårene for å anse henne som flyktning ikke var oppfylt. UNE fant videre at det ikke forelå grunnlag for å gi saksøker «opphold på humanitært grunnlag», jf. utlendingsloven § 38. Det ble herunder vist til at hennes helsetilstand ikke kunne begrunne innvilgelse av oppholdstillatelse, og at heller ikke døtrenes oppholdstillatelse kunne begrunne særlig tilknytning til riket. Det ble avslutningsvis konstatert at saksøker pliktet å forlate landet.

Det ble 04.08.10 fremsatt begjæring om omgjøring. UNE ga 27.09.10 utsatt iverksetting av vedtaket av 28.05.10 inntil omgjøringsbegjæringen var avgjort. Ved avgjørelse av 11.07.11 ble omgjøringsbegjæringen ikke tatt til følge.

Saksøker varslet UNE om saksanlegg 30.08.11, jf. tvisteloven § 5-2. UNE behandlet varselet som en anmodning om omgjøring, men opprettholdt tidligere vedtak i skriv av 23.09.11. Utsatt iverksettelse ble ikke gitt.»

A tok ut søksmål mot staten v/UNE med påstand om at UNEs vedtak av 28. mai 2010 og senere beslutninger kjennes ugyldige. Det ble også begjært midlertidig forføyning med påstand om at iverksettelse av UNEs vedtak og etterfølgende beslutninger utsettes inntil saken er rettskraftig avgjort.

Oslo tingrett avsa 13. mars 2014 dom med slik slutning:

1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. A betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse sakskostnader til Utlendingsnemnda med 40 000 - førtitusen - kroner.

Til begjæringen om midlertidig forføyning ble det avsagt kjennelse samme dato med slik slutning:

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble avholdt 17. - 19. juni 2015 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte sammen med sine prosessfullmektig og avgav forklaring. Det ble avhørt seks vitner, hvorav et sakkyndig vitne fra Landinfo. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

Det anføres prinsipalt at det foreligger beskyttelsesbehov, jf. utlendingsloven § 28 første ledd. Ankende part er fra Eritrea, og hun risikerer forfølgelse ved retur. Konvensjonsgrunnen i § 28 første ledd bokstav a er «politisk oppfatning», alternativt «sosial gruppe». A har reist ut ulovlig og har unndratt både døtrene og seg selv fra nasjonaltjeneste. Tingrettens dom etterlater det inntrykk at det ikke er noen forskjell på beviskrav og risikokrav, noe som er feil.

Tingretten har utøvd feil rettsanvendelse av konsekvensene av ulovlig utreise og unndragelse av nasjonal tjenesteplikt ved å ikke legge til grunn at det å unndra seg fra nasjonaltjeneste medfører forfølgelse ved retur til Eritrea. A var etter praksis i nasjonaltjenestepliktig alder da hun forlot Eritrea. Videre ved ikke å legge til grunn at man blir ansett som «unndrager» også ved å ha forlatt landet ulovlig uten først å ha mottatt innkalling til nasjonaltjenesten fra eritreiske myndigheter. A har også unndratt sine to døtre fra nasjonaltjenesten. Stornemndas avgjørelse fra desember 2011 gir uttrykk for korrekt rettsanvendelse. Tingretten har heller ikke vurdert og hensyntatt konsekvensene av at A også kan risikere reaksjoner som følge av at hun har søkt asyl i Norge.

UNE har i sin bevisvurdering av identitet ikke vurdert og tatt hensyn til den spesialregel som gjelder for asylsaker som følge av utlendingsloven § 93, jf. utlendingsforskriften § 17-7 andre ledd. Disse bestemmelsene begrenser plikten til å fremskaffe identitetsdokumentasjon. A har gjort det hun kan for å sannsynliggjøre sin identitet, og hun har medvirket så langt det er rimelig og mulig. Det er i praksis ikke mulig å søke om eritreisk pass ved ambassaden i Stockholm. Da må man både undertegne et «Regret letter» og betale to prosent skatt for perioden 1992 og frem til i dag. UNE har heller ikke på noe tidspunkt gitt pålegg om å fremlegge pass eller identitetskort.

As identitet må anses «tilstrekkelig sannsynliggjort». Hvis retten kommer til at A ikke har sannsynliggjort sin identitet, er det en feil at UNE rent faktisk ikke har gjort en subsidiær vurdering av identitet. I saker hvor UNE konkluderer med at identiteten ikke er sannsynliggjort, skal vedtaksmyndigheten alltid vurdere hvorvidt asylsøkeren har krav på beskyttelse likevel, fordi det må anses tilstrekkelig bevist at asylsøkeren er fra et område hvor bestemte individuelle identitetskjennemerker tilsier at søkeren er vernet mot utsendelse.

UNE har feilaktig konkludert med at identiteten ikke er sannsynliggjort. Norsk politi har lagt til grunn at ID-kortet ikke er falsk. Språktesten konkluderer med at A åpenbart har tilknytning til Eritrea. UNE har feilaktig lagt til grunn at A har forklart seg lite detaljert, og ikke hensyntatt at temaene gjelder forhold for 18 år siden og enda lengre tilbake i tid. Vedtaket i UNE er også avsagt over to måneder etter nemndsmøtet.

UNE har i sine avgjørelser ikke drøftet om vilkårene for beskyttelse er oppfylt, jf. utlendingsloven, hverken etter en sannsynliggjort- eller mindre sannsynliggjort identitet. Feilen er av en slik karakter at den åpenbart har hatt innvirkning på vedtakets innhold.

Vilkårene for at A kan søke etiopisk eller sudansk statsborgerskap er ikke oppfylt.

Subsidiært anføres at A har rett til opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven § 38. UNE har utøvd usaklig forskjellsbehandling, og da særlig i relasjon til hennes døtre, som fikk oppholdstillatelse i 2007 og norsk statsborgerskap i 2012. UDI har lagt døtrenes identitet til grunn både for asylvurderingen og for den strengere identitetsvurderingen som er gjort ved vurderingen av statsborgerskap i 2012. Det eneste bevismessige grunnlaget som utlendingsmyndighetene har for å legge til grunn at døtrene er eritreere, er all dokumentasjon og opplysninger som følger av As sak. Familiemedlemmers asylsøknader skal behandles samlet og under ett.

Atter subsidiært anføres det at UNEs vedtak fremstår som grovt urimelige. Det er ikke lagt tilstrekkelig vekt på at A er enke, etnisk jeberti, at hun har to døtre som er norske borgere, at hun har Pagets sykdom og trenger medisinsk oppfølgning. Datteren B er syk og er avhengig av hjelp fra moren. Det foreligger uansett en «restrisiko» for at hun har forlatt landet i nasjonaltjenestepliktig alder, at hun har unndratt sine døtre fra militærtjeneste, og at hun har forlatt landet ulovlig. Det fremgår også av UDIs beslutning av 14. august 2008 at utvisning vil være uforholdsmessig, fordi det vil innebære et «brudd på familiens enhet».

Når det gjelder begjæringen om midlertidig forføyning, anføres det at krav og sikringsgrunn må anses tilstrekkelig sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd, jf. § 34-2.

Det ble nedlagt slik påstand:

I hovedsaken:

1.Utlendingsnemndas beslutning av 23. september 2011 kjennes ugyldig.
2. A tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

I forføyningssaken:

1. Utlendingsnemndas beslutning av 23. september 2011 utsettes inntil saken er rettskraftig avgjort.
2. A tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

UNEs vedtak og beslutninger er gyldige. Det er hverken feil ved rettsanvendelsen, bevisbedømmelsen eller at det foreligger andre ugyldighetsgrunner.

Ankende parts troverdighet er svekket i en slik grad at hennes asylforklaring ikke kan legges til grunn som tilstrekkelig sannsynliggjort. Etter at hun først fikk avslag på krav om asyl på bakgrunn av anførsler om at hun var sudansk borger og risikerte forfølgelse på grunn av egen og ektefellens støtte til det sudanske Umma-pariet, har hun endret så godt som alle opplysninger både om identitet, fødselsdato, nasjonalitet, språk og partilhørighet. As indentitet er ikke sannsynliggjort, og heller ikke hennes asylforklaring for øvrig kan legges til grunn som tilstrekkelig sannsynliggjort.

Selv om det skulle legges til grunn at ankende part er eritreisk borger, gjøres det subsidiært gjeldende at hun under enhver omstendighet ikke har krav på beskyttelse i medhold av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a eller b. Det foreligger ikke en velbegrunnet frykt for forfølgelse ved retur, eller en reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending.

Det foreligger ikke feil ved UNEs bevisbedømmelse eller rettsanvendelse som er av betydning for resultatet.

Vurderingen av om ankende part skal gis oppholdstillatelse i medhold av utlendingsloven § 38 er underlagt forvaltningens frie skjønn, og kan kun i begrenset grad overprøves av domstolene. Domstolene kan prøve forvaltningens rettsanvendelse, saksbehandlingen og om vedtaket bygger på riktig faktum. Det konkrete skjønnet kan ikke prøves utover en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig.

Prøvingen av vedtakets gyldighet skal knytte seg til faktum slik det forelå på vedtakstidspunktet.

Det bestrides at det foreligger urimelig forskjellsbehandling eller at UNEs vedtak kan settes til side som grovt urimelige. Det foreligger heller ikke andre omstendigheter som gir grunnlag for å sette til side UNEs vurdering etter utlendingsloven § 38.

Det er ikke grunnlag for å ta begjæringen om midlertid forføyning til følge. UNEs vedtak er gyldige, og hovedkravet er ikke sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2.

Det ble nedlagt slik påstand:

I hovedsaken:

1. Anken forkastes.
2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.


I forføyningssaken:

1. Anken forkastes.
2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsrettens syn på saken:

1. Innledning

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten. A har ikke rett til asyl, og UNEs vedtak om ikke å gi henne opphold på humanitært grunnlag er ikke ugyldig. Det er heller ikke grunnlag for å ta begjæringen om midlertid forføyning til følge. Lagmannsretten har også kommet til at A må erstatte statens saksomkostninger.

2. Kort om søkmålsinteressen

UNEs siste beslutning av 23. september 2011 regulerer nå As rettsstilling for spørsmålet om rett til opphold i Norge, jf. Rt-2013-1101 avsnitt 24. Det er denne avgjørelsen det for henne er et reelt behov for overprøving av, og ikke de tidligere avgjørelsene som er erstattet av den nye beslutningen. Søksmålsinteressen, jf. tvisteloven § 1-3 andre ledd, er følgelig nå kun til stede for beslutningen av 23. september 2011.

Dette prosessuelle forhold førte til at A under ankeforhandlingen nedla korrigert påstand til kun å omfatte gyldigheten av UNEs beslutning av 23. september 2011.

3. Rammene for domstolsprøvingen i utlendingssaker

Lagmannsretten vil først kort gjøre rede for det rettslige grunnlaget for prøvingen av gyldigheten av UNEs beslutning.

Når det gjelder asylsaker, jf. utlendingsloven §§ 28-30, er utgangspunktet at domstolene kan prøve utlendingsmyndighetenes generelle tolkning av loven og subsumsjonen, det vil si anvendelse av en rettsregel på et faktum. Lagmannsretten har følgelig full overprøvingskompetanse. Til prøving av rettsanvendelsen hører at korrekte faregradsterskler (risikokrav) og bevisterskler (beviskrav) er lagt til grunn for vedtaket, jf. Vevstad (red.), Utlendingsloven kommentarutgave (2010), side 188. Lagmannsretten mener likevel at det bør utvises en viss tilbakeholdenhet ved å overprøve utlendingsmyndighetenes landfaglige vurderinger, og lagmannsretten kan slutte seg til det som retten uttalte om dette i Borgarting lagmannsretts dom LB-2008-124644, hvor det heter:

«Det bør likevel utvises en viss tilbakeholdenhet med å overprøve utlendingsmyndighetenes vurderinger der disse vurderingene fremstår som forsvarlige, og det ikke er fremkommet nye opplysninger eller sakkyndighetsvurderinger under domstolsbehandlingen. Dels vil utlendingsmyndighetene ha bred erfaring som i utgangspunktet gir dem spesielle forutsetninger for å vurdere søkerens forklaring opp mot andre fakta, dels vil de også ha bedre forutsetninger for å vurdere de mer generelle opplysningene i saken opp mot annen landkunnskap.

Utgangspunktet er at retten må legge til grunn de faktiske forhold på vedtakstidspunktet, jf. Høyesteretts plenumsdom inntatt i Rt-2012-1985 avsnittene 81, 92 og 98. Det vil imidlertid i en viss utstrekning være adgang til å ta hensyn til senere fremkomne opplysninger (bevis) som kan kaste lys over den faktiske situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. Høyesteretts dom inntatt i Rt-2009-851, hvor det i avsnitt 48 heter:

... Jeg holder meg i det følgende til den rettsoppfatning som er kommet til uttrykk i Rt-2007-1815, avsnitt 33, men viser også til avsnitt 34, der det presiseres at det vil være adgang til å ta i betraktning senere framkomne opplysninger som kan kaste lys over den faktiske situasjon på vedtakstidspunktet.»

Når det gjelder opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven § 38, er domstolenes kompetanse begrenset, da dette ligger under forvaltningens såkalte «frie skjønn». Domstolene kan prøve forvaltningens generelle lovtolkning og forholdet til våre menneskerettslige forpliktelser. Videre kan retten prøve saksbehandlingen og om vedtaket bygger på riktig faktum. Men det konkrete skjønnet kan ikke prøves utover en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, om det er tatt utenforliggende hensyn, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, jf. Rt-2012-2039 avsnitt 142 og Rt-2012-1025 avsnitt 68.

Prøvingen av vedtakets gyldighet skal basere seg på det faktum som forelå på vedtakstidspunktet. Det er imidlertid anledning til å ta hensyn til senere forhold hvis det kan kaste lys over faktum på vedtakstidspunktet. Dette reiser ingen problemer i vår sak.

4. Spørsmålet om asyl

4.1 Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a har følgende ordlyd:

«En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

a) har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1A og protokoll 31. januar 1967, ...»

Et grunnvilkår for å være beskyttet av § 28 første ledd bokstav a, er at asylsøkeren må ha «en velbegrunnet frykt for forfølgelse». Innholdet i «forfølgelse» er nærmere presisert i § 29, som i første og andre ledd har følgende ordlyd:

«For at handlinger skal anses å utgjøre forfølgelse i henhold til § 28 første ledd bokstav a, må de enten

a) enkeltvis eller på grunn av gjentakelse utgjøre en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, særlig slike rettigheter som ikke kan fravikes i medhold av artikkel 15 nr. 2 i den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950, eller

b) utgjøre flere forskjellige tiltak, herunder krenkelser av menneskerettigheter, som til sammen er så alvorlige at de berører et menneske på en måte som kan sammenlignes med situasjonen beskrevet i bokstav a.

Forfølgelse kan blant annet ta form av

a) fysisk eller psykisk vold, herunder seksualisert vold,

b) lovgivning og administrative, politimessige og judisielle tiltak, enten de er diskriminerende i seg selv eller praktiseres på en diskriminerende måte,

c) strafforfølgelse og straffullbyrdelse som er uforholdsmessig eller diskriminerende,

d) fravær av muligheten for rettslig overprøving når dette fører til straffer som er uforholdsmessige eller diskriminerende,

e) strafforfølgelse for å nekte militærtjeneste i en konflikt der slik tjeneste vil inkludere forbrytelser eller handlinger som nevnt i § 31 første ledd, eller

f) handlinger som er rettet særskilt mot kjønn eller mot barn.»

I § 30 er det nærmere bestemmelser om grunnlaget for forfølgelse etter § 28 første ledd bokstav a.

For at vi skal stå overfor «forfølgelse» i lovens forstand, må det dreie seg om handlinger som «enkeltvis eller på grunn av gjentakelse utgjør [ ] en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter», jf. § 29 første ledd bokstav a. Det følger av bestemmelsen at krenkelsen må være alvorlig. Dette kravet er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 84 venstre spalte:

«Departementet vil bemerke at ikke enhver krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter vil utgjøre forfølgelse. For eksempel vil ikke en krenkelse av religionsfriheten i form av begrensninger i adgangen til å drive misjonering i hjemlandet, uten videre gi rett til internasjonal beskyttelse. Det er heller ikke slik at enhver krenkelse av de ufravikelige menneskerettighetene etter EMK artikkel 15 nr. 2 ..., vil utgjøre forfølgelse. Selv om det er i strid med EMK art. 15 nr. 2 å gi straffebestemmelser tilbakevirkende kraft, kan det ikke uten videre anses å foreligge en rett til internasjonal beskyttelse selv om en opposisjonell får bøtestraff for en handling som ikke var straffbar etter landets lov da gjerningen ble begått.

Departementet støtter på denne bakgrunn utvalgets forslag om at man på samme måte som i EUs statusdirektiv, stiller krav til den aktuelle krenkelsens alvor.

Det vises for øvrig til at det fremgår av annet ledd at også flere tiltak, som ikke nødvendigvis må innebære krenkelser av menneskerettigheter, kan utgjøre forfølgelse så fremt disse samlet sett er så alvorlige at de berører livssituasjonen til et menneske på en måte som kan sammenlignes med de krenkelser som er nevnt i første ledd bokstav a.»

Det følger videre av forarbeidene at mindre inngripende reaksjoner faller utenfor forfølgelsesbegrepet, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 415 høyre spalte:

«Forfølgelse kan arte seg som overgrep som for eksempel fengsling av en viss varighet, tortur eller andre trusler mot liv, helse eller den personlige frihet. Mindre inngripende reaksjoner som å bli brakt inn til politiet for så å bli løslatt, ulike former for diskriminering mv, vil i utgangspunktet falle utenfor forfølgelsesbegrepet. Forhold som hver for seg ikke er alvorlig nok til å karakteriseres som forfølgelse kan likevel etter en samlet vurdering anses å utgjøre forfølgelse. Også diskriminering som gir alvorlig utslag for den det gjelder, som for eksempel på bakgrunn av etnisitet å bli utestengt fra livsnødvendige helsetjenester man er avhengig av eller hindret i muligheten til å livnære seg selv, vil etter omstendighetene kunne anses som forfølgelse.»

Det fremgår av Høyesteretts dom (homofilidommen) inntatt i Rt-2012-494 avsnitt 35, at «[t]ermen «forfølgelse» innebærer at frykten må referere seg til alvorlige overgrep».

Når det nærmere gjelder innholdet i forfølgelsesbegrepet, viser lagmannsretten også til Vevstad (red.), Utlendingsloven med kommentarer (2010) side 219-220:

«Spørsmålet er ... ikke først og fremst om en menneskerettighet vil bli krenket, men like mye i hvor stor grad og på hvilken måte. ... Det kan. . gi grunnlag for å trekke en grense mot krenkelser som normalt ikke er alvorlige nok til å kunne danne grunnlag for anerkjennelse som flyktning. Mindre inngripende reaksjoner fra statens side, som å bli arrestert uten saklig grunn for å bli løslatt, eller sporadisk diskriminering, vil falle utenfor forfølgelsesbegrepet. Heller ikke kortvarige fengslinger uten reelt grunnlag vil rekke opp til terskelen «forfølgelse», med mindre søkeren i forbindelse med fengslingen også løper en fare for alvorlige fysiske overgrep.»

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at for eksempel arrest uten saklig grunn, kortvarige fengslinger uten alvorlige fysiske overgrep eller sporadisk diskriminering ikke er å anse som «forfølgelse» i lovens forstand.

Som det fremgår av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, må A ha en «velbegrunnet frykt» for forfølgelse ved retur. Det må følgelig foretas en fremtidsrettet vurdering av om hun vil bli utsatt for forfølgelse ved en eventuell retur. Lagmannsretten legger til grunn at det i denne sammenheng er krav om sannsynlighetsovervekt. Som lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor, er det ikke grunn til å lempe på beviskravet i denne saken. Når det gjelder hvor sterke forfølgelsesfaren må være før den er velbegrunnet i lovens forstand (risikokravet), kreves det imidlertid ikke sannsynlighetsovervekt. Det fremgår av Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 86 og side 88 at det er tilstrekkelig at risikoen er «reell», men den må ikke bare være en fjern mulighet.

Saken reiser spørsmål om hvilke faktiske omstendigheter som skal legges til grunn for vurderingen om rett til asyl etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Høyesterett har i dommen inntatt i Rt-2011-1481 oppsummert rettstilstanden slik i avsnitt 45 og 46:

«Ved vurderingen av om det foreligger en reell fare for forfølgelse, skal asylforklaringen legges til grunn så langt den fremstår som noenlunde sannsynlig, og søkeren selv har medvirket til å opplyse saken så langt det er rimelig og mulig. Asylsøkerens generelle troverdighet er et relevant moment som skal tas i betraktning. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for at forklaringen er riktig. I den forbindelse må konsekvensene av en eventuell uriktig avgjørelse i asylsøkerens disfavør vurderes. Jo alvorligere konsekvensene fortoner seg, jo mindre skal det til for å gi vedkommende beskyttelse.

Konkret utleder jeg av dette at eventuelle selvmotsigelser, uklarheter og utelatelser i forklaringen, som ikke kan begrunnes på tilfredsstillende måte, kan få betydning for bevisvurderingen. Forklaringer som gradvis tilpasses, eller suppleres av nye forhold som tidligere ikke har vært nevnt, vil lett bidra til å svekke den generelle troverdigheten. Dette vil særlig være tilfellet der forklaringen endres etter at det grunnlaget som først ble påberopt, viser seg ikke å føre frem.»

I FNs Høykommissær for Flyktningers håndbok om prosedyrer for å fastsette flyktningers rettsstilling heter det:

«Etter at søkeren har gjort et oppriktig forsøk på å underbygge sin historie, kan det fortsatt være manglende bevis for deler av hans utsagn. Som forklart ovenfor (punkt 196), er det knapt mulig for en flyktning å 'bevise' alle forhold i sin sak. Skulle dette ha vært et krav, ville utvilsomt majoriteten av alle flyktninger ikke blitt anerkjent. Det er derfor ofte nødvendig å la tvilen komme søkeren til gode.

Imidlertid bør tvilen komme søkeren til gode først når alt tilgjengelig bevismateriale er samlet inn og kontrollert og når saksbehandleren anser søkeren generelt for å være troverdig. Søkerens utsagn må være sammenhengende og troverdige, og må ikke være i strid med allment kjente fakta.»

Asylsøkerens generelle troverdighet er følgelig et relevant moment.

Etter lagmannsrettens syn innebærer dette at et lempet beviskrav, det vil si en betydelig lavere terskel enn sannsynlighetsovervekt, forutsetter at asylsøkeren generelt anses for å være troverdig og ikke har tilpasset sin forklaring underveis. Asylsøkeren må ha bidratt til å opplyse saken så langt det er rimelig og mulig.

Lagmannsretten går nå over til den konkrete vurderingen av om asylhistorien kan legges til grunn. Asylsøkere kan ofte være i en sårbar situasjon. Prosessen kan oppfattes som vanskelig når man skal vurdere de opplysninger som asylsøkeren til enhver tid gir. Troverdighetsvurderinger er normalt vanskelige, men det er likevel noe retten må ta standpunkt til.

Identitetsspørsmålet

Staten har fastholdt at A ikke har sannsynliggjort sin identitet. Det er vist til at ID-kortet ikke kan veie opp for manglende troverdighet. A har på sin side vist til ID-kortet, språktesten og de vitnene som har forklart seg om hennes og familiens tilknytning til Eritrea.

Lagmannsretten mener at A selv må bære en stor del av ansvaret for de uklarheter som har oppstått vedrørende hennes identitet. Retten har dog kommet til at det er sannsynliggjort at hun i det minste har hatt tilknytning til Eritrea, og at hun og familien vokste opp i Asmara i Eritrea. Det vises til de vitner som forklarte seg om kjennskap til familien og faren i Asmara. Disse forklaringene og ID-kortet bekrefter imidlertid ikke at A også er eritreisk borger. Lagmannsretten viser blant annet til at det i en politirapport fra 12. juni 2003 fremgår at døtrene skal ha opplyst i en samtale med en representant fra Sudans ambassade at faren var fra Somalia, og at A var kommet som flyktning fra Eritrea til Sudan før døtrene ble født. ID-kortet fremkom også ved at det ble sendt anonymt på telefaks til Sudans ambassade rett før utsendelsen skulle iverksettes, og at politiet ikke har verifisert at opplysningene på kortet er korrekte.

Det er imidlertid ikke nødvendig for lagmannsretten å gå nærmere inn på identitetsspørsmålet, da lagmannsretten ikke har funnet As asylhistorie troverdig. Under enhver omstendighet har hun ikke krav på beskyttelse.

Asylhistorien

Når det gjelder bevisbedømmelsen, er tidsnære bevis særlig viktig. Opplysninger fra parter eller vitner med binding til partene som er gitt etter at tvisten er oppstått, og som står i motstrid eller endrer det bildet som mer begivenhetsnære og uavhengige bevis gir, vil det oftest være grunn til å legge mindre vekt på, jf. Rt-1998-1565. Slike forklaringer vil kunne være påvirket av konflikten og de implisertes interesser i utfallet av saken. Forklaringer som gradvis tilpasses, eller suppleres av nye forhold som tidligere ikke har vært nevnt, vil lett bidra til å svekke den generelle troverdigheten. Dette vil særlig være tilfellet der forklaringen endres etter at det grunnlaget som først ble påberopt, viser seg ikke å føre frem, jf. Rt-2011-1481 avsnitt 46.

A har fremholdt at man ikke kan legge avgjørende vekt på det faktum at hun tidligere har oppgitt feil identitet og gitt en falsk asylforklaring. Det er vist til at saken ble returnert fra UNE til UDI i 2006, og at det dermed oppstod en «ny» sak som ble tatt til realitetsbehandling i første instans. Hvis det fortsatt skal brukes mot A at hun har svekket troverdighet, var det ingen grunn til å starte ny realitetsbehandling.

Lagmannsretten er ikke enig i dette. Selv om det er bare unntaksvis at UNE returnerer saker til UDI, finner lagmannsretten det klart at det er relevant også ved behandlingen i 2010 og 2011 å legge vekt på at A avgav en falsk forklaring i første asylintervju. Dette har følgelig betydning for vurderingen av hennes troverdighet.

Det sentrale spørsmålet er om det medfører riktighet at A, mannen og de to døtrene returnerte frivillig til Eritrea fra Sudan i 1996, og at de oppholdt seg der til 1997, da de flyktet til Sudan og videre til Norge.

Lagmannsretten bemerker at A har gitt to fullstendige forskjellige asylforklaringer, hvor tilnærmet alle opplysninger om både identitet, nasjonalitet, etnisitet, språk, fødselsår, politisk tilhørighet, antall barn, navn på familie med mer er endret. Det var først umiddelbart før utsendelse at hun i 2003 - fem år etter at hun kom til Norge - endret forklaring. Omstendigheten rundt den endrete forklaringen, anonym telefon og telefaks med ID-kort til den sudanske ambassaden, gir også grunn til å stille spørsmål ved asylhistorien. Det er også uforståelig at A fra første stund ikke fortalte at hun var fra Eritrea, og at faren var en adelsmann/dommer. Videre at årsaken til at hun og døtrene flyktet var at mannen var aktiv i Eritrean Liberation Front (ELF), og at han hadde blitt arrestert og torturert og senere døde av skadene. Dette får betydning for vurderingen av As troverdighet og om asylhistorien kan legges til grunn.

Det er kun A og døtrene som har forklart seg om hva som skjedde i 1996-1997 etter at de hadde returnert fra Sudan til Eritrea. De vitnene fra Eritrea som har forklart seg i retten, kjente ikke til As mann, og de kunne heller ikke si noe om perioden 1996-1997. Det er fremlagt en bekreftelse fra ELF datert 5. mars 2005, som synes å bekrefte at mannen hadde vært medlem av ELF. Det står her at mannen «passed away», men intet om at han skal ha vært arrestert og torturert slik at han senere døde etter å ha blitt sluppet ut av fengselet.

Det er påfallende at A og datteren C, som vitnet i retten, har forklart seg helt forskjellig om hvordan de reiste da de flyktet fra Eritrea i 1997. C forklarte at de kjørte bil og hadde to overnattinger på vei til Sudan. A derimot har forklart at de brukte eseltransport og buss. I nemndsmøte 16. mars 2010 forklarte A at hun ikke kunne forklare nærmere hvilken skole døtrene gikk på og hvordan de var kledd på skolen. A forklarte imidlertid i retten av døtrene hadde på seg skoleuniform, som var blåfarvet. Selv om det er forståelig at man kan glemme detaljer etter mange år, er det påfallende at A i nemndsmøtet ikke husket dette, særlig når hun var opptatt av sikkerheten til døtrene, og at de ikke skulle bli hentet inn til nasjonaltjenesten selv om de var under tjenestepliktig alder.

Lagmannsretten har ut fra den totale endringen i As asylforklaring, og det som blant annet er forklart om transporten under flukten, kommet til at asylforklaringen ikke fremstår noenlunde sannsynlig, det vil si at asylforklaringen ikke er sannsynliggjort i tilstrekkelig grad. A har en svekket troverdighet. Det er således ikke grunnlag for et lempet beviskrav. Men som lagmannsretten kommer til nedenfor, vil A ikke ha krav på beskyttelse selv om man legger asylhistorien til grunn.

Risikerer A forfølgelse ved retur til Eritrea?

Lagmannsretten har kommet til at selv om man skulle legge asylhistorien til grunn, har A ikke en velbegrunnet frykt for forfølgelse i utlendingslovens eller flyktningkonvensjonens forstand ved retur til Eritrea.

Når det gjelder konvensjonsgrunnen i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, har A prinsipalt påberopt seg «politisk oppfatning», subsidiært «sosial gruppe». Det er vist til at hun sammen med døtrene reiste ut fra Eritrea ulovlig, og at hun har unndratt sine døtre fra nasjonaltjenesten. I tillegg til dette kommer at hun forlot landet i nasjonaltjenestepliktig alder. Dette gir hver for seg eller etter en kumulasjon grunnlag for forfølgelse.

Lagmannsretten viser til at A har forklart at hun aldri ble utsatt for noe i den perioden familien bodde i Eritrea etter å ha kommet tilbake fra Sudan i 1996. Det samme gjelder døtrene. Det var ifølge A kun mannen som var politisk aktiv i ELF, som ble utsatt for arrestasjon og tortur.

A har til støtte for sitt syn vist til UNEs stornemnds avgjørelse av desember 2011 (ref. N1194701223). Denne saken gjaldt en eritreisk kvinne i 30-årene som kom til Norge i 2009 og søkte om asyl. Hun fremla nasjonalt identitetskort fra Eritrea. Flertallet i stornemnda kom under tvil til at hun hadde en velbegrunnet frykt for forfølgelse ved retur til Eritrea og innvilget henne oppholdstillatelse.

Lagmannsretten mener at denne avgjørelsen ikke har avgjørende betydning for vår sak. Etter at UNCHR (FNs høykommissær for flyktninger) utgav nye anbefalinger i 2009, har UNEs praksis vært at eritreiske borgere som har forlatt Eritrea ulovlig i nasjonaltjenestepliktig alder, er gitt beskyttelse i Norge. Disse vilkårene var oppfylt i stornemndssaken.

Vår sak adskiller seg imidlertid fra stornemndssaken. A var 45 år gammel da hun forlot Eritrea i 1997, og hun var derfor utenfor den tjenestepliktige alder som gjaldt på det tidspunktet. Nasjonaltjenesten ble innført i 1994, og omfattet i 1997 alle mellom 18 og 40 år. Døtrene var følgelig også under tjenestepliktig alder. Seniorrådgiver i Landinfo, Grethe Neufeld, forklarte i retten at i forbindelse med den såkalte «grensekrigen» i 1998-2000 ble alderen på tjenestepliktige gradvis øket til over 50 år. «Grensekrigen» representerer et veiskille, for under og etter krigen ble personer tvangsinnkalt til nasjonaltjenesten. Det er eksempler på at personer under 18 år havnet i tjeneste, men dette var først og fremst under krigen. A har imidlertid anført at den lovmessige aldersgrensen på 40 år, ikke var i samsvar med praksis i 1997. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at dette er tilstrekkelig sannsynliggjort til at det kan tillegges noen vekt.

Seniorrådgiver Neufeld var av den oppfatning at reaksjoner forbundet med ikke å ha avtjent nasjonaltjenesten i utgangspunktet forutsetter at man er innkalt. Hun fastholdt dette til tross for at det i noen internasjonale rapporter er gitt uttrykk for at det er tilstrekkelig at man unndrar seg nasjonaltjeneste selv om man ikke er innkalt.

Neufeld forklarte også at reaksjonen på at man reiste ut uten tillatelse, vil bero på årsaken til at man gjorde det. Selve bruddet på regelen om utreisetillatelse i seg selv vil neppe føre til noen reaksjoner. Reaksjonens art vil bero på om man har desertert, har unndratt seg en innkallelse til nasjonaltjeneste eller er politisk uenig.

Lagmannsretten ser ikke bort fra at A ved retur til Eritrea kan risikere en straff for at hun reiste ut ulovlig, og at hun på den måten sørget for at døtrene slapp nasjonaltjeneste. Videre at hun på denne måten også selv slapp eventuelt å bli innkalt til nasjonaltjeneste. Som nevnt ovenfor under punkt 4.1, faller mindre inngripende reaksjoner som arrest uten saklig grunn, kortvarige fengslinger uten alvorlige fysiske overgrep eller sporadisk diskriminering utenfor begrepet forfølgelse i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det foreligger noen feil ved UNEs vedtak som kan ha hatt innvirkning på vedtakenes innhold.

Lagmannsretten har derfor kommet til at A med stor grad av sannsynlighet ikke vil bli utsatt for forfølgelse ved retur til Eritrea. Det foreligger ikke en velbegrunnet frykt eller reell risiko for forfølgelse. Lagmannsretten viser i den forbindelse også til at anførselen om frykt for reaksjoner forbundet med eventuell avtjening av nasjonaltjenesten, først fremkom lenge etter at A hadde endret sin asylgrunn. Det skal også nevnes at ifølge A returnerte familien frivillig til Eritrea i 1996, selv om de var klar over at døtrene snart ville befinne seg i tjenestepliktig alder. Døtrene fikk heller ikke innvilget asyl på grunnlag av påberopt forfølgelse på grunn av unndratt nasjonaltjeneste. Det foreligger heller ikke en velbegrunnet frykt for forfølgelse fordi A er jeberti.

4.2 Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b har følgende ordlyd:

«En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

 b) [eller] uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.»


Bokstav a og b overlapper hverandre langt på vei. Bokstav b skiller seg imidlertid fra bokstav a på to punkter. For det første oppstiller den ikke noe krav om forfølgelsens årsak. For det andre oppstiller den skjerpede krav til forfølgelsens art; dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Lagmannsretten finner det klart at A ikke faller inn under bokstav b, da det ikke foreligger noen reell fare for dødsstraff med videre. ved retur til Eritrea. Lagmannsretten viser til drøftelsen ovenfor under punkt 4.1 vedrørende § 28 første ledd bokstav a.

5. Spørsmålet om opphold på humanitært grunnlag

Utlendingsloven § 38 regulerer adgangen til å gi utlendinger opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket - kort omtalt som humanitærparagrafen. Bestemmelsen lyder:

«Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen1 har særlig tilknytning til riket.

For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal det foretas en totalvurdering av saken. Det kan blant annet legges vekt på om

a) utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur,
b) det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket,
c) det foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse, eller
d) utlendingen har vært offer for menneskehandel.
...

Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder

a) mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag,
b) de samfunnsmessige konsekvensene,
c) hensynet til kontroll, og
d) hensynet til respekten for lovens øvrige regler.

...»

Utlendingsloven § 38 første ledd er en «kan»-bestemmelse. Det ligger derfor som nevnt innenfor forvaltningens frie skjønn om en utlending skal få opphold på humanitært grunnlag. I Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 153 er det uttalt om bestemmelsen:

«Departementet mener for øvrig at den foreslåtte bestemmelsen vil gi mulighet til å føre en fleksibel praksis beroende på i hvilken grad innvandringsregulerende hensyn gjør seg gjeldende. Det er i denne sammenheng viktig med sterk bevissthet rundt avveining mellom sterke menneskelige hensyn og innvandringsregulerende hensyn. Dersom en innvilgelse ikke vil gi potensielt økt tilstrømning av betydning eller få særlige konsekvenser for andre saker som venter på avgjørelse, kan det være rom for i større grad å innvilge enn der de innvandringsregulerende hensyn gjør seg sterkt gjeldende.»

Det fremgår for øvrig av proposisjonen side 158 at «[d]ersom det er familierelasjonen som er det eneste eller det vesentlige tilknytningsforhold, skal saken vurderes etter bestemmelsene om familieinnvandring».

A har anført to forhold for at vedtaket om ikke å innvilge opphold på humanitært grunnlag er ugyldig. For det første at UNE har utøvd usaklig forskjellsbehandling, og da særlig i relasjon til As døtre som har fått innvilget oppholdstillatelse og senere norsk statsborgerskap. For det andre at UNEs vedtak fremstår som grovt urimelige.

Når det gjelder usaklig forskjellsbehandling, har ankende part vist til at døtrenes identitet er lagt til grunn både ved asylvurderingen og for den strengere identitetsvurderingen som ble gjort ved vurderingen av statsborgerskap i 2012. As identitet er ikke lagt til grunn selv om hun har fremlagt identitetskort, som norsk politi har konkludert med at dokumentet ikke er falsk eller forfalsket. Språktesten konkluderte med at A «åpenbart» er fra Eritrea. Flere vitner har forklart at de kjenner henne fra Asmara i Eritrea, og at faren hennes var en kjent person i hjemlandet, adelsmann og dommer.

A har anført at familiemedlemmers asylsøknader skal behandles samlet og under ett. Det eneste bevismessige grunnlaget har lagt til grunn for at As døtre er eritreere, er dokumentasjon og opplysninger som følger av As sak. Dette gjør forskjellsbehandlingen ekstra usaklig.

Lagmannsretten bemerker at utgangspunktet er at A bare har krav på å bli behandlet i samsvar med det som er alminnelig praksis i Norge, jf. Rt-1998-1795 på side 1808. Døtrene fikk i 2007 oppholdstillatelse på humanitært grunnlag fordi de kom hit som mindreårige og hadde oppholdt seg i Norge i omtrent åtte år på vedtakstidspunktet. Døtrene var i 2007 25 og 26 år gamle. As tilknytning til dem som mor var da ikke noe tungtveiende argument i vurderingen av om hun skulle få opphold. I en slik situasjon er A henvist til å søke familieinnvandring for å få vurdert familietilknytningen som grunnlag for opphold. I tillegg gjorde det for As del seg gjeldende også tungtveiende innvandringspolitiske hensyn. Hun gav i det første asylintervjuet en falsk forklaring, og hun endret forklaringen på alle vesentlige punkter da uttransportering var nær forestående. Døtrene kan ikke lastes for at moren valgte å forklare seg falskt. A har også oppholdt seg i Norge i mange år uten tillatelse, samt at det har vært identitetsproblemer. Det var således forskjellige hensyn som gjorde seg gjeldende i henholdsvis As og døtrenes sak. Spørsmålet om det forelå usaklig forskjellsbehandling ble vurdert av UNE i beslutningen av 11. juli 2011. A har heller ikke sannsynliggjort at UNEs vedtak er i strid med alminnelig praksis.

Lagmannsretten har kommet til at det ikke kan konstateres noen usaklig forskjellsbehandling. Det forhold at døtrene i 2012 fikk norsk statsborgerskap, tilsier ingen annen vurdering.

Når det gjelder spørsmålet om UNEs vedtak er grovt urimelige, har ankende part vist til at hun er enke, etnisk jeberti, og at hun har to døtre som er norske borgere. Videre at hun har Pagets sykdom og trenger medisinsk oppfølging, samt at de medisinske kår i Eritrea er magre. Det er også vist til at datteren B er syk og er avhengig av hjelp fra moren. Endelig er det vist til at Utlendingsdirektoratet i 2008 henla utvisningssaken med henvisning til at utvisning ville være et «uforholdsmessig tiltak».

Lagmannsretten nevner først at det fremgår av rettspraksis at der det ikke kan godtgjøres at det er tatt usaklige hensyn eller at likhetsprinsippet er krenket, skal det meget til for at domstolene vil sette vedtaket til side som sterkt eller grovt urimelig, jf. Rt-2009-1374. De forhold som ankende part har påberopt seg, innebærer ikke at UNEs vedtak kan kjennes ugyldig ut fra domstolskontrollen med det som ligger under forvaltningens frie skjønn. Det er i denne forbindelse uten betydning om retten er enig i eller uenig i forvaltningens skjønnsutøvelse. Det forhold at UDI i 2008 fant at utvisning ville innebære et uforholdsmessig tiltak, tilsier ingen annen vurdering.

Når det særskilt gjelder Hyats sykdom, har lagmannsretten forståelse for at A har et ønske om å kunne hjelpe henne. Det må imidlertid forutsettes at datterens helse vil bli varetatt av norsk helsevesen, jf. Rt-2002-1436 (Bråtane-dommen). Denne dommen gjaldt en personskadesak, hvor Høyesterett uttalte på side 1447:

«Men - i likhet med førstvoterende i Stokstad-dommen - finner jeg for så vidt gjelder pleieytelser med rent helsemessig begrunnelse, å måtte ta utgangspunkt i at de offentlige ytelsene vil representere det nødvendige og rimelige nivå også erstatningsmessig.»

A har ikke påberopt seg Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Lagmannsretten finner imidlertid ikke at EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv eller andre artikler kan føre til at UNEs vedtak om ikke å innvilge opphold på humanitært grunnlag er ugyldig.

6. Kravet om midlertidig forføyning

Det fremgår av tvisteloven § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning kan bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for (hovedkravet) og sikringsgrunnen er sannsynliggjort. Ut fra resultatet lagmannsretten har kommet til, er hovedkravet ikke sannsynliggjort. Kravet om midlertidig forføyning kan derfor ikke tas til følge. Lagmannsretten kan imidlertid heller ikke se at det foreligger sikringsgrunn.

7. Saksomkostninger

Staten v/UNE har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på erstatning for sine saksomkostninger for lagmannsretten. Spørsmålet blir imidlertid om det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita A helt eller delvis for erstatningskravet. Det skal blant annet legges særlig vekt på om saken er av velferdsmessig betydning og styrkeforholdet partene imellom tilsier slikt fritak, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c. Dette momentet var Stortingets justiskomité opptatt av, og i Innst.O.nr.110 (2004-2005) side 62 ble det uttalt:

«Komiteen viser til at forslaget nedenfor til § 20-2 ny bokstav c, er en presisering av at en må ta hensyn til den konsekvens saken har for de respektive parter, og at partene i en rettsprosess kan ha svært ulike utgangspunkt og muligheter for å bære den vinnende parts saksomkostninger. Det bør i forbindelse med dette nye tillegget påpekes at en spesielt skal legge vekt på om den vinnende part er stat, kommune eller annen sterk motpart. Det vil i disse tilfeller ofte være en stor grad av styrkeforhold mellom partene.

Komiteen vil påpeke den viktige rollen domstolen har som kontrollør av offentlig forvaltning. I den sammenheng vil det ofte være en relativt sett svakere part som står imot det offentlige. Det offentlige har et særskilt ansvar for at slike saker får en mulighet til å bli kontrollert. En forutsetning for dette er at den svakere part tør å fremme saken for domstolskontroll.»

Det er imidlertid ikke tilstrekkelig for å bli fritatt for saksomkostningsansvar at saken har stor velferdsmessig betydning for den tapende part, og at det er stor forskjell på styrkeforholdet mellom partene. Det må komme noe i tillegg, jf. Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse inntatt i Rt-2012-209 avsnitt 17 og 18:

«Tvisteloven § 20-2 tredje ledd første punktum bestemmer at den tapende part helt eller delvis kan fritas fra sakskostnadsansvar «hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig». Etter § 20-2 tredje ledd andre punktum bokstav c skal det ved vurderingen blant annet «legges særlig vekt på ... om saken er av velferdsmessig betydning og styrkeforholdet partene imellom tilsier slikt unntak». Det følger av denne bestemmelse at det ikke er tilstrekkelig for å bli fritatt for sakskostnadsansvar at saken har stor velferdsmessig betydning for den tapende part, og at det er stor forskjell på styrkeforholdet mellom partene, jf. Rt-2011-586. Den overordnede norm er at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita fra ansvar. Dette innebærer at det for å frita for omkostningsansvar etter § 20-2 tredje ledd bokstav c må komme noe i tillegg til velferdsmessig betydning og ulikt styrkeforhold - for eksempel at avgjørelsen har budt på tvil, at saken har prinsipiell interesse eller at den tapende part ellers har hatt god grunn til å få saken prøvd for domstolene. ...

Den selvstendige betydning av § 20-2 tredje ledd bokstav c er at det i de tilfeller hvor saken har stor velferdsmessig betydning for den tapende part, og det er stor forskjell på partenes økonomiske styrke, skal mindre til enn ellers for å frita for sakskostnadsansvar.»

Spørsmålet i vår sak er følgelig om det foreligger slike tilleggsmomenter som Høyesterett fremhever. Lagmannsretten finner at avgjørelsen ikke har budt på tvil. Saken har ikke prinsipiell interesse, og lagmannsretten kan ikke se at A har hatt god grunn til å prøve saken for domstolene, og i hvert fall ikke grunn til å anke tingrettens dom. Lagmannsretten har derfor kommet til at det ikke er grunn til å frita A helt eller delvis for erstatningsansvaret. Det er i denne vurderingen tatt hensyn til at A er uten arbeid og har alvorlig diagnose, samt størrelsen på statens saksomkostningskrav.

Staten har inngitt omkostningsoppgave på til sammen 81 250 kroner inkludert mva. Utgiftene er i sin helhet salær. Det har ikke fremkommet bemerkninger til oppgaven. Lagmannsretten finner at omkostningene har vært nødvendige, og at det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, jf. femte ledd. Statens prosessfullmektig har opplyst at omkostningene knyttet til begjæringen om midlertidig forføyning er ubetydelige, og lagmannsretten finner derfor at omkostningene i sin helhet gjelder hovedsaken.

Ut fra det resultat lagmannsretten har kommet til, er det ikke grunn til å gjøre endring i tingrettens omkostningsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Anken forkastes.

2. A betaler til staten v/Utlendingsnemnda 81 250 - åttiéntusentohundreogfemti - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten innen 2 - to - uker etter forkynnelsen av denne dommen.


Til begjæringen om midlertidig forføyning ble det avsagt kjennelse med slik

Slutning:

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
 
 

Siste endringer
  • Ny: LB-2014-84205 - LB-2014-84206 Asyl. Endret forklaring. Svekket troverdighet. Eritrea. UNEs vedtak ikke kjent ugyldig. (30.06.2015)

    Kvinne kom til Norge i 1998 med to døtre. Oppga først å være sudansk statsborger. Endret forklaring i 2003 til å være eritreisk statsborger, og anførte nytt grunnlag for asylsøknaden. Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at det ikke var grunnlag for å kjenne UNEs vedtak ugyldig. Utlendingens asylforklaring fremstod ikke som noenlunde sannsynlig, og hun hadde en svekket troverdighet. Lagmannsretten kom også til at selv om man la asylhistorien til grunn, hadde utlendingen ingen velbegrunnet frykt for forfølgelse ved retur. Det var heller ikke grunnlag for innvilgelse på humanitært grunnlag.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo