Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2015-149783
Dokumentdato : 16.11.2015

Familiegjenforening. Utvisning.


Saken gjaldt gyldigheten av UNEs beslutninger i en familiegjenforeningssak og i en utvisningssak. En irakisk mann kom til Norge som 14-åring med sin mor og noen av sine søsken i 2001. Hans far hadde vært i Norge siden 1999 og fikk i 2005 innvilget oppholds- og arbeidstillatelse som såkalt «MUF-er». Den ankende part fikk avslag på familiegjenforening fordi han på det tidspunkt var fylt 18 år og derfor falt utenfor gjeldende regelverk. Han var på tiden for dommen allerede utvist på grunn av ulovlig opphold og uttransportert til Irak. Søksmålet førte ikke frem.

Saken gjelder rettslig overprøving av Utlendingsnemndas beslutning 19. september 2014 i familiegjenforeningssak og beslutning 23. september 2014 i utvisningssak.

Saksfremstilling

Den ankende part, A er født 0.0.1986 i X i Irak.

Den ankende parts far, B, kom fra Irak til Norge i 1999. Ektefellen og tolv barn ble igjen i Irak. Etter avslag på asylsøknad, fikk B innvilget midlertidig og begrenset oppholdstillatelse i Norge, såkalt MUF-tillatelse (rett til midlertidig opphold uten rett til familiegjenforening). Etter midlertidig forskrift 24. februar 2005, som på nærmere vilkår ga irakere med i denne situasjonen rett til å søke om varig oppholds- og arbeidstillatelse, søkte han om dette 1. august 2005.

Allerede i juli 2001 var Bs ektefelle, C, kommet til Norge med syv av ekteparets felles barn. A var den eldste av disse. Han var da omkring 14 ½ år gammel. C søkte asyl, eventuelt opphold på humanitært opphold, for seg og barna. Søknaden ble endelig avslått ved Utlendingsnemndas (UNE) vedtak 6. november 2002. Utreisefrist ble satt til 12. desember 2002. Fristen ble imidlertid suspendert i perioden 6. februar 2003 til 16. januar 2004. Den 30. juni 2004 ble det gitt utsatt iverksetting av vedtak om avslag på asylsøknaden. Beslutning om ikke å omgjøre vedtaket i asylsaken ble truffet 23. august 2005.

Den ankende parts to år eldre bror, D, var kommet til Norge i 2002 som asylsøker. I 2005 kom to søstre til Norge, også som asylsøkere.

Samtidig som B søkte om varig oppholds- og arbeidstillatelse, søkte ektefellen C familiegjenforening med ham for seg og de barna som var under 18 år. A og broren D, som begge hadde fylt 18 år, søkte familiegjenforening med foreldrene samme dag.

B fikk innvilget sin søknad 13. desember 2005. Hans oppholdstillatelse dannet grunnlag for familiegjenforening. Den ankende parts mor og de seks barna under 18 år fikk innvilget familiegjenforening samme dag.

De to søstrene, som kom til Norge i 2005, fikk innvilget familiegjenforening med foreldrene på et senere tidspunkt, i 2008. En eldre søster, D, fikk innvilget familiegjenforening med ektefelle i 2005.

På dette tidspunktet var det to av den ankende parts søsken som ikke var i Norge, søsteren H og en eldre bror, E. Det er opplyst at H døde omtrent på denne tiden. Det er omtvistet hvor E befant seg.

A og D fikk avslag 14. desember 2005 på sine søknader. Utlendingsdirektoratet (UDI) begrunnet avslaget overfor A slik:

«Søkeren kommer ikke inn under den personkretsen som har rett til tillatelse i familiegjenforeningsøyemed, jf. utlendingsloven § 9, jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd.

Søknaden er særskilt vurdert i henhold til utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav e, da søker i følge det opplyste er barn til herboende referanse og F.


I henhold til denne bestemmelsen kan tillatelse gis til søker som er forsørget barn, over 18 år uten ektefelle eller samboer. Det er et vilkår at søkeren er eller blir igjen i hjemlandet uten foreldre eller søsken som er over 18 år eller gift.


Nevnte vilkår er ikke oppfylt. Det vises til at søker har søsken i hjemlandet som er over 18 år.»

Søknaden ble også vurdert etter forskriften § 24 andre ledd.

A klaget på avslaget. I klagen 28. desember 2005 står det:

«Jeg klager på UDI's vedtak av 14.12.05. Da jeg kom til Norge i 2001 var jeg sammen med min mor og seks andre søsken. Alle disse har nå fått positivt vedtak. Jeg selv var da under 18 år.

I Irak har jeg to eldre brødre, men det er min mor og far, og mine mindre søsken, som alle har fått opphold i Norge, som jeg er knyttet tid.

Jeg anmoder derfor at UDI omgjør sitt vedtak, og at jeg får bli i Norge på linje med mine andre søsken som jeg kom samtidig til Norge med.

De to brødrene i Norge har jeg ikke hatt noen kontakt med siden jeg kom til Norge.»

Lagmannsretten bemerker at det synes å være enighet om at den siste setningen om to brødre i Norge må bero på en misforståelse/feilskrift. Det er for øvrig uenighet om hvordan denne setningen skal forstås.

Den 10. januar 2006 skrev også advokat Egil Jordan klage over avslaget på vegne av saksøker. I klagen blir det bemerket følgende om søsken i hjemlandet:

«Han har hele sin familie i Norge, minus en bror.

[...]


Det er korrekt at klageren har en bror som er født 0.0.1985 .


I forbindelse med at broren sommeren 2005 forsøkte å reise til Norge, ble han arrestert i Hellas. Han ble holdt i forvaring av politiet i ca tre måneder, hvoretter han ble tilbakesendt til Jordan.

Ingen i familien vet hvor han er nå.»

Broren som omtales i klagen er E.

Advokat Jordan klaget på vegne av D samme dag, 10. januar 2006, med tilsvarende opplysninger om E.

UNE tok ikke As klage til følge. I vedtaket 30. mars 2006 er det vist til hans klage av 28. desember 2005, men ikke til advokat Jordans klage av 10. januar 2006. Det ble videre vist til Ds sak:

«Vilkårene anses ikke å være oppfylt. Det vises til at klageren selv har uttalt at han har to eldre søsken i hjemlandet. Det vises dessuten til vedtak i brorens sak av i dag (DUF [nr]).»

Klagen ble også vurdert etter utlendingsforskriften § 24 andre ledd og § 21 femte ledd.

UNE avslo Ds klage samme dag, 30. mars 2006. I dette vedtaket er det vist til advokat Jordans klage, herunder opplysningen om at broren født i 1985 er forsvunnet etter uttransport fra Hellas. UNE kom til at vilkårene i utlendingsforskriften ikke var oppfylt da det ikke var sannsynliggjort at «klageren ikke har flere søsken over 18 år i hjemlandet.»

Broren E kom til Norge 2. januar 2008 og søkte asyl.

Den 18. januar 2008 sendte advokat Jordan på vegne av A anmodning om omgjøring av vedtak i asylsaken. Det ble vist til at E var kommet til Norge. Anmodningen viser til tidligere avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag. Begjæringen ble avslått ved UNEs vedtak 7. april 2008.

A søkte på nytt familiegjenforening 18. april 2008. Søknaden ble avslått 26. august 2008 på formelt grunnlag. Det ble vist til at han ikke fylte vilkårene for å søke fra Norge. Dette vedtaket ble ikke påklaget. D fikk avslag 23. januar 2009 på ny søknad om familiegjenforening. Familien har opplyst at D reiste til Italia i 2013.

Es asylsøknad ble avslått, og han ble tvangsreturnert til Irak fra Norge i 2010. UDI traff vedtak 30. januar 2009 overfor A om varig utvisning. Etter at vedtaket ble påklaget vedtok UNE 20. juni 2010 ikke å ta klagen til følge, jf. utlendingsloven 2008 § 55 andre ledd. Ved beslutning 6. februar 2014 ble vedtaket delvis omgjort ved at innreiseforbudet ble endret fra varig til fem år.

A ble uttransportert av norske myndigheter til Irak 10. februar 2014.

Ved stevning 10. februar 2014 reiste A søksmål med påstand om at vedtaket om avslaget på familiegjenforening, subsidiært utvisningsvedtaket, ble kjent ugyldig. Saken ble senere stanset i anledning ny behandling i UNE av vedtaket i familiegjenforeningssaken.

UNE behandlet anmodning om omgjøring i familiegjenforeningssaken i nemndmøte 19. august 2014. Anmodningen ble avslått ved beslutning 19. september 2014. I denne beslutningen erkjente UNE at det var begått en saksbehandlingsfeil i forbindelse med vedtaket 30. mars 2006, men fant etter en konkret vurdering at det ikke var grunn til å regne med at feilen hadde betydning for vedtakets innhold.

Ved UNEs beslutning 23. september 2014 ble det også gitt avslag på omgjøring av vedtaket i utvisningssaken.

Saken for tingretten ble igangsatt igjen i desember 2014, og hovedforhandling ble avholdt i mai 2015.

Oslo tingrett avsa 26. juni 2015 dom med slik domsslutning:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. A dømmes til å betale sakskostnader til staten v/Utlendingsnemnda med 62 350 -sekstitotusentrehundreogfemti- kroner innen to uker fra forkynnelsen av dommen.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 21. - 23. oktober 2015 i Borgarting lagmannsretts hus. Den ankende part, som befant seg i Irak, forklarte seg ved fjernavhør. Om den nærmere gjennomføringen av ankeforhandlingen vises til rettsboken.

As (heretter A) påstandsgrunnlag er i hovedtrekk:

Familiegjenforeningssaken

UNEs vedtak 30. mars 2006 i familiegjenforeningssaken er ugyldig. UNE har ved bevisvurderingen lagt feil faktum til grunn, og rettsanvendelsen er feil. Det dreier seg om et inngripende vedtak som krever en klar og utvetydig lovhjemmel, jf. Grunnloven § 113. Lov og forskrift må være klar i sin ordlyd av hensyn til forutberegnelighet for den enkelte som berøres.

Saksbehandlingen

Det er begått flere saksbehandlingsfeil som kan ha hatt innvirkning på vedtaket, jf. forvaltningsloven § 41.

Vedtaket 30. mars 2006 bygger på faktumfeil ved at det var basert på at A hadde to søsken i Irak på vedtakstidspunktet. Selv om dette sto i hans klage 28. desember 2005, var det åpenbart ikke A som selv hadde skrevet klagen. Det måtte derfor være språklige misforståelser mellom ham og den som førte pennen som lå til grunn når det var opplyst at han hadde to brødre i Irak. Dette skulle nemndleder sett da hun behandlet klagene fra A og broren D samme dag. Det fremgår av advokat Jordans klage i begge saker at broren E ikke lenger befant seg i Irak.

A ble aldri underrettet om UNEs vedtak 30. mars 2006. Det ble sendt til Bulken mottak hvor han ikke lenger bodde. Følgelig tok det lang tid før han reagerte på faktumfeilen i vedtaket.

De saksbehandlingsfeil som ellers er begått av UNE, og som må antas å ha hatt innvirkning på vedtaket, er følgende:

UNE skulle opprinnelig underrettet og veiledet A om at han måtte søke familiegjenforening før han fylte 18 år i desember 2004. Høsten 2004 var det klart at irakere med slik midlertidig oppholdstillatelse som hans far hadde, ville komme til å få varig opphold, og at dette også ville omfatte barn under 18 år.

Da A søkte familiegjenforening i desember 2005, skulle UNE sett at det var uoverensstemmelse mellom opplysningene i hans og Ds sak. Da skulle de henvendt seg til A og bedt om nærmere opplysninger . Det var en saksbehandlingsfeil av særlig betydning at nemndleder i 2006 ikke var kjent med at advokat Jordan også hadde sendt klage på vegne av A i tillegg til klagen vedrørende D. Det er fastslått at dette dokumentet først kom inn i saken i 2007. UNE har senere bekreftet og beklaget denne feilen. Dette var også årsak til at saken for tingretten ble stanset, og til at klagesaken i 2014 ble behandlet i full nemnd, ikke bare av nemndleder.

Sakens viktighet og store betydning for A tilsa at klagen i 2006 skulle vært behandlet i nemndmøte, ikke av nemndleder alene.

UNE har flere ganger brutt veiledningsplikten, jf. forvaltningsloven § 11. Da advokat Jordan sendte ny klage i januar 2008, skulle denne vært behandlet som en omgjøringsanmodning knyttet til familiegjenforeningssaken, ikke en klage over vedtak på avslag om asyl og opphold på humanitært grunnlag. A skulle vært veiledet om at han kunne søke omgjøring av vedtaket i familiegjenforeningssaken ettersom E ikke lenger var i Irak.

Da A i april 2008 sendte ny søknad om familiegjenforening, skulle han vært veiledet om at han i stedet kunne begjært omgjøring av 2006-vedtaket på bakgrunn av nye opplysninger. E befant seg da i Norge. Det var en feil at slik veiledning ikke ble gitt. Det kan ha hatt betydning for utfallet av saken, da søknaden ble avslått på rent formelt grunnlag. I denne forbindelse vises særlig til en avisartikkel i Bergens Tidende 5. mai 2008.

De saksbehandlingsfeil som hefter ved vedtaket 30. mars 2006 er ikke reparert ved den siste beslutningen 23. september 2014, der UNE besluttet ikke å omgjøre det opprinnelige vedtaket.

Rettsanvendelsen

Det er feil rettsanvendelse når UNE i forbindelse med omgjøringsbeslutningen fortolker utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav e slik at det anses tilstrekkelig med én bror eller søster i hjemlandet. Forskriften sier «søsken», noe som uomtvistelig er et flertallsord. Én bror eller søster er derfor etter forskriftens ordlyd ikke tilstrekkelig.

På vedtakstidspunktet i 2006 var det på det rene at A under ingen omstendighet hadde mer enn én bror som ikke befant seg i Norge. Da UNEs nemndleder behandlet saken i 2006, la nemndleder til grunn at A hadde to søsken i Irak. Det kan ikke være tvil om at UNE fortolket forskriften slik at det krevdes minst to brødre eller søstre i hjemlandet.

Videre anføres at forskriftens ordlyd «i hjemlandet» innebærer at vedkommende bror eller søster faktisk må oppholde seg der. Dette er en naturlig fortolkning av bestemmelsen. Det var ingen søsken i hjemlandet i 2006. Søsteren H var død. Broren E hadde forlatt Irak allerede i 2005 for å kunne søke asyl og gjenforenes med familien i Norge. Det er opplyst at han ble arrestert i Hellas, og at reisen til Norge for hans del tok flere år. Det kan ikke innfortolkes som et krav at E skulle ha lovlig permanent opphold i et tredjeland før han kunne anses for ikke bosatt i Irak, slik UNE gjør i beslutningen 19. september 2014. Han levde i en permanent flyktningetilværelse frem til han søkte asyl i Norge i 2008.

Da UNE behandlet saken på nytt i september 2014, foretok nemnda en ny og endret tolkning av begrepet «søsken». Nå fant UNE det, i motsetning til tidligere, tilstrekkelig at klageren hadde én bror eller søster i hjemlandet. Det er ikke dekning i lov eller forskrift for en slik endret fortolkning.

«Sterke menneskelige hensyn»

Under enhver omstendighet skulle familiegjenforening vært gitt etter utlendingsforskriften § 24 andre ledd, jf. utlendingsloven § 8 andre ledd og utlendingsloven 2008 § 49. I denne saken forelå sterke menneskelige hensyn som skulle vært utslagsgivende.

Tilsvarende gjelder for vurderingen etter utlendingsforskriften § 21 femte ledd, jf. utlendingsloven § 8 andre ledd og utlendingsloven 2008 § 38.

Før omgjøringsbegjæringen ble behandlet i 2014, var UNE kjent med at A hadde alvorlige helseplager. Dette skulle vært hensyntatt ved nåtidsvurderingen. Han kom til Norge i en alder av 14 ½ år og bodde her sammen med foreldre og søsken, gikk på skole og ble godt integrert i nærmiljøet og i samfunnet for øvrig. Som den eneste av søskenflokken her, opplevde han at foreldre og de søsknene han var kommet sammen med selv fikk oppholdstillatelse. Det var også på det rene at han hadde det svært vanskelig etter at han var blitt tvangsreturnert fra Norge til Irak, hvor han ikke lenger hadde familie eller venner. I Irak får han verken skolegang eller arbeid og vil ikke kunne etablere noe familieliv. Vedtaket fremstår som grovt urimelig og ugyldig etter myndighetsmisbrukslæren.

Vedtaket er i strid med Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. A hadde etablert et privatliv/familieliv i Norge som er vernet etter disse bestemmelsene. Det vises til anførslene ovenfor.

Utvisningssaken

UNEs utvisningsvedtak og beslutningen 23. september 2014 er ugyldig som en følge av at vedtaket i familiegjenforeningssaken var ugyldig. Det vises til anførslene i familiegjenforeningssaken. Da utvisning ble besluttet leste utlendighetsmyndighetene ikke saksdokumentene i 2006-saken og satte seg ikke inn i den. Hadde de gjort det ville de sett de feil som heftet ved vedtaket.

Dersom lagmannsretten skulle finne at vedtaket 30. mars 2006 og beslutningen 19. september 2014 likevel er gyldig, anføres det at avgjørelsene under enhver omstendighet representerer et uforholdsmessig inngrep og må settes til side av den grunn. Det vises til Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, samt til utlendingsloven 2008 § 70.

Anførslene er i hovedsak de samme som i anledning spørsmålet om «sterke menneskelige hensyn» etter utlendingsforskriften § 24 andre ledd og § 21 femte ledd, jf. utlendingsloven § 8 andre ledd og utlendingsloven 2008 §§ 49 og 38.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Prinsipalt: UNEs vedtak av 30.03.2006 samt UNEs senere beslutning av 19.09.2014 om ikke å omgjøre vedtaket kjennes ugyldig.
  2. Subsidiært: UNEs vedtak av 10.06.2010 samt UNEs senere beslutning av 23.09.2014 om ikke å omgjøre vedtaket av 10.06.2010 kjennes ugyldig.
  3. Atter subsidiært: UNEs vedtak og beslutninger er i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8.
  4. Staten v/UNE dømmes til å betale saksomkostninger både for ting- og lagmannsrett.

Staten v/Utlendingsnemndas påstandsgrunnlag er i hovedsak følgende

Familiegjenforeningssaken - rettsanvendelsen

Begrepet «søsken» i utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav e betyr én bror eller søster, eller flere brødre eller søstre. Dette er en naturlig fortolkning av ordlyden. Bestemmelsens forarbeider gir ingen holdepunkter for noen annen fortolkning. Formålet er å hindre at vedkommende blir den eneste gjenværende i hjemlandet når alle andre familiemedlemmer har fått oppholdstillatelse i Norge. Slik har bestemmelsen alltid vært fortolket og konsekvent praktisert av UNE.

Den samme forskriftens kriterium «i hjemlandet» kan ikke tolkes så snevert som anført av den ankende part, selv om ordlydens kjerne er at vedkommende søsken faktisk er i hjemlandet på vedtakstidspunktet. Bestemmelsen må også anses å omfatte de tilfellene der den eller de aktuelle søsken har kortere eller lengre midlertidige fravær. En annen forståelse av ordlyden vil innebære at bestemmelsen får et langt mer vidtrekkende nedslagsfelt enn tiltenkt. Omgåelsesmulighetene blir dermed vidtgående. Utgangspunktet og den klare hovedregelen må derfor være at så lenge vedkommende søsken ikke har lovlig permanent opphold i et tredjeland, anses vedkommende for å være i hjemlandet.

Det erkjennes at det likevel må være en grense for hvor lenge det aktuelle familiemedlemmet kan oppholde seg utenfor hjemlandets grenser før man må anse vedkommende for utflyttet i relasjon til forskriften § 24 første ledd bokstav e. Karakteren av fraværet må også tillegges betydning. I denne saken er grensen uansett ikke nådd. For det første er det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at ikke A hadde broren E i hjemlandet på vedtakstidspunktet. Under ingen omstendighet kan E ha hatt et så langt fravær at det kan tillegges betydning i denne saken. Det vises også til at han etter avslaget på asylsøknaden i Norge i 2008, ble uttransportert til Irak.

Den någjeldende ordlyd i utlendingsforskriften 2009 § 9-7 bokstav b er en videreføring av den tidligere bestemmelsen.

Etter dette anføres at så vel UNEs vedtak 30. mars 2006 som beslutningen 19. september 2014 bygger på korrekt generell rettsanvendelse. Det samme gjelder den konkrete rettsanvendelsen. Nemnda har i sin vurdering lagt til grunn av det ikke er sannsynlighetsovervekt for at broren E ikke var å anse «i hjemlandet».

Det foreligger heller ikke feil i UNEs faktumvurdering. Når det gjelder vedtaket 30. mars 2006 har UNE vist til As egne opplysninger om at han hadde to eldre søsken i hjemlandet. UNE har videre vært kjent med opplysningene i broren Ds klagesak. Det er uten betydning for gyldigheten av beslutningen av 19. september 2014 at UNE på dette tidspunktet la til grunn at faktum nå var et annet enn det man la til grunn i 2006. Selv om det mest sannsynlig bare befant seg ett søsken i hjemlandet, måtte resultatet uansett bli det samme.

Saksbehandlingsfeil

UNE har erkjent at det var en saksbehandlingsfeil da man ikke direkte viste til advokat Jordans klage i saksøkers vedtak av 30. mars 2006. Denne feilen har imidlertid ikke påvirket avgjørelsens innhold. UNE kjente alle relevante opplysninger, herunder de som var gitt i broren Ds søknad.

Forvaltningen har ikke på noe stadium brutt veiledningsplikten overfor A. Generelt bemerkes at veiledningspliktens omfang må tilpasses forvaltningsorganet og dets kapasitet, noe som er særlig relevant i utlendingssaker der saksmengden er stor.

UNE hadde ingen foranledning til å be om en bedre opplyst søknad med hensyn til hvilke familiemedlemmer A eventuelt hadde i hjemlandet.

Videre ville det vært både rettslig og praktisk umulig å veilede A om at han skulle søkt familiegjenforening før han fylte 18 år i desember 2004. Da måtte man foretatt en antesipert vurdering av en mulig fremtidig forskriftsendring. På det tidspunktet A fylte 18 år var forskriften verken vedtatt eller trådt i kraft.

Det er ingen saksbehandlingsfeil at det ikke ble avholdt nemndsmøte før UNEs vedtak i mars 2006. Et slikt møte ville ikke avdekket noe nytt eller mere hva angår sakens opplysninger. Det er heller ingen feil av betydning dersom det mot formodning skulle forholde seg slik A anfører, at han aldri ble underrettet om vedtaket. Dette er for øvrig helt usannsynlig.

Det fremgår utvetydig at advokat Jordans brev 18. januar 2008 gjaldt asylsaken. Det er ingen saksbehandlingsfeil at utlendingsmyndighetene ikke veiledet A Fatha til i stedet å begjøre omgjøring i familiegjenforeningssaken.

Sterke menneskelige hensyn

Det forelå ikke slike tungtveiende grunner at oppholdstillatelse skulle vært gitt på grunnlag av «sterke menneskelige hensyn» etter utlendingsforskriften § 24 andre ledd, jf. utlendingsloven 1988 § 8 andre ledd og utlendingsloven § 49. Det samme gjelder vurderingen etter utlendingsforskriften § 21 femte ledd, jf. andre ledd, jf. utlendingsloven 2008 § 38.

Forvaltningens skjønn på dette punkt kan ikke overprøves av domstolene, med mindre det kan konstateres at det har vært utøvet myndighetsmisbruk eller grov urimelighet, noe som gjentatte ganger er slått fast gjennom Høyesteretts praksis.

I denne saken er UNEs rettsanvendelse korrekt og ikke et utslag av grov urimelighet. Det foreligger heller ikke feil i faktum eller saksbehandlingen som har vært styrende for UNEs skjønnsutøvelse.

De forhold som av A har vært anført i forhold til vedtaket av 2006 og nåtidsvurderingen i UNEs beslutning av 2014 kan ikke føre frem. UNE har foretatt grundige vurderinger av så vel familiær tilknytning og tilknytningen til Norge, som til As helseforhold og omstendigheter rundt det nåværende oppholdet i Irak. Nemnda fant ikke at hans situasjon var så spesiell og tungtveiende at nektelse av oppholdstillatelse ville være urimelig.

Når det gjelder 2014-beslutningen, har nemnda foretatt den totalvurderingen utlendingsloven § 38 gir anvisning på, herunder helsemessige forhold og innvandringsregulerende hensyn. Loven overlater til UNEs skjønn å avgjøre hvordan bl.a. disse hensynene skal avveies mot hverandre, såfremt resultatet ikke blir grovt urimelig. Bestemmelsen er en «kan bestemmelse.» Terskelen for å få opphold ligger svært høyt.

Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8

Det er statens syn at det ikke foreligger brudd på Grunnloven § 102 eller EMK artikkel 8 om retten til familieliv. Vernet etter Grunnloven § 102 går ikke lenger enn etter artikkel 8, som i utgangspunktet ikke verner familieliv mellom foreldre og voksne barn. A var over 18 år da han søkte familieforening. Forholdet mellom ham og foreldrene er ikke av slik karakter at han er avhengig av dem, heller ikke når hans helseproblemer legges til grunn. Det foreligger dessuten faktisk og rettslig mulighet for å opprettholde familielivet i Irak.

Utvisningsvedtaket

UNEs lovforståelse er riktig. Det opprinnelige vedtaket og senere beslutninger er ikke uforholdsmessige, jf. utlendingsloven 2008 § 70, og vedtaket er ikke i strid med EMK artikkel 8.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Generelt om rettens kompetanse

Lagmannsretten skal i familiegjenforeningssaken ta stilling til om UNEs beslutning 19. september 2014 er ugyldig. Ved denne beslutningen ble begjæring om omgjøring av UNEs vedtak 30. mars 2006 med avslag på søknad om familiegjenforening avslått.

I utvisningssaken skal lagmannsretten ta stilling til gyldigheten av UNEs beslutning 23. september 2014, der UNE avslo omgjøring av UNEs utvisningsvedtak 10. juni 2010. Formelt er det de to omgjøringsbeslutningene som er gjenstand for rettslig overprøving. Men ved at det i begge saker ble gitt avslag, må domstolen også prøve gyldigheten av de to vedtakene fra henholdsvis 2006 og 2010 som lå til grunn for beslutningene.

Lagmannsretten skal ved prøvingen bygge på det faktum som forelå på avgjørelsestidspunktet. Retten kan likevel se hen til nye bevis som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2012-1985. Retten kan prøve forvaltningens bevisvurdering, og om det foreligger saksbehandlingsfeil som kan ha betydning for avgjørelsen, jf. forvaltningsloven § 41. Videre kan retten prøve den generelle og den konkrete rettsanvendelsen. Forvaltningens skjønnsutøvelse - forvaltningens frie skjønn - er i begrenset grad gjenstand for overprøving.

Ved bevisvurderingen er beviskravet alminnelig sannsynlighetsovervekt. Bevisbyrden påhviler den ankende part.

Når lagmannsretten i det følgende viser til bestemmelser i lov eller forskrift, er det utlendingsloven av 1988 med tilhørende forskrift det vises til når ikke annet er spesielt sagt, jf. også fremstillingen foran under partenes anførsler.

Familiegjenforeningssaken

Vedtaket 30. mars 2006 er truffet i medhold av utlendingsloven av 24. juni 1988 nr. 64, jf. utlendingsforskriften av 21. desember 1990. Lagmannsretten skal ved prøvingen bygge på det faktum som forelå på avgjørelsestidspunktet, men retten kan ta hensyn til nye bevis eller opplysninger som kan ha betydning for situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. foran. I denne saken kan lagmannsretten imidlertid ikke se at det senere er fremkommet nye opplysninger eller bevis som kan ha betydning for saken.

Når det gjelder rettsanvendelsen er det to hovedspørsmål som foreligger til behandling. Begge gjelder utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav e, som lyder:

«Arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse kan etter søknad gis til utlending som har særlig tilknytning til riket, jf. lovens § 8 andre ledd. Det er en forutsetning at underhold og bolig er sikret etter bestemmelsene i §§ 25 og 20. Personer med følgende tilknytning til norsk eller nordisk borger bosatt i riket eller til utlending som har eller får lovlig opphold i riket med bosettingstillatelse eller tillatelse som kan danne grunnlag for bosettingstillatelse, eller til utlending som nevnt i § 21a, anses å ha særlig tilknytning til riket

e) forsørget barn over 18 år uten ektefelle eller samboer, når vedkommende er eller blir igjen i hjemlandet uten foreldre eller søsken som er over 18 år eller gift, eller når det godtgjøres at vedkommende av medisinske grunner er helt avhengig av personlig omsorg fra herboende foreldre»

A har for det første anført at bokstav e) krever at utlendingen må ha minst to søsken bosatt i hjemlandet. Om dette skriver Oslo tingrett i dommen av 26. juni 2015 side 13 følgende:

«Etter rettens syn er det klart at ordlyden «søsken» i en lovtekst generelt, og i dette tilfellet, må forstås slik at det er en fellesbetegnelse som omfatter både en bror eller søster og flere brødre/søstre. I motsatt fall vil regler som viser til søsken eller gir rett/plikt til søsken, etter omstendighetene ikke gi noen mening i de tilfellene det kun er to søsken, jf. for eksempel straffeprosessloven § 122 og tvisteloven § 22-8.»

Formålet med bestemmelsen underbygger denne forståelsen. Formålet er å unngå at et ugift barn over 18 år blir den eneste som er igjen i hjemlandet, når resten av familien får oppholdstillatelse. I forarbeidene til utlendingsloven 1988 § 8 står det, Ot.prp.nr.46 (1988-1987) s. 62:

Den neste gruppen som uomtvistelig kommer inn under gruppen «nærmeste familie», er forsørgede barn. ( ... )
Det er likeledes blitt gitt oppholdstillatelse til ugifte barn over 20 år hvis hele resten av familiekretsen har fått oppholdstillatelse, slik at vedkommende ellers ville bli den eneste som måtte være tilbake. Denne praksis er i samsvar med det Kommunal- og miljøvernkomiteen i Stortinget uttalte i Innst.S.nr.183 (1980-1981) (s. 13). Det har heller ikke vært registrert noen særlig kritikk mot praksis på dette området, og departementet går inn for at retningslinjene nå blir nedfelt i mer detaljerte forskrifter.

Det samme gjelder etter utlendingsloven 2008 § 49, jf. utlendingsforskriften § 9-7, hvor det står i Ot.prp.nr.75 (2006) side 226:

Et typisk eksempel kan også være de såkalte «last link»-tilfellene, dvs. tilfeller hvor søkeren er det siste medlem av en familie som har levd sammen i hjemlandet og hvor alle øvrige familiemedlemmer har fått oppholdstillatelse i Norge, samtidig som søkeren er avhengig av å bli forsørget av de øvrige familiemedlemmene.

Det er ikke holdepunkter i forarbeidene for at ordlyden «søsken» bevisst er valgt for å sikre at det er minst to søsken igjen i hjemlandet - som alternativ til minst én forelder.

Det er anført at UNE har endret sin tolkning av ordlyden. At UNE i vedtaket 2006 mente at det var krav om to søsken, men har endret oppfatning til at det tilstrekkelig med en bror/søster i 2014. Retten er ikke enig i at vedtaket fra 2006 må forstås slik saksøker mener. Det vises for øvrig til forvaltningspraksis som er lagt fram i UNEs juridisk utdrag, som underbygger at UNE også i 2006 praktiserte forskriften slik at det var tilstrekkelig med en bror/søster i hjemlandet.»

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens lovforståelse. Det er ikke anført noe for lagmannsretten som endrer denne oppfatningen, og lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet.

Det neste spørsmålet er hva som kreves for at utlendingens søsken skal anses for å være «i hjemlandet». Når det gjelder den generelle lovforståelsen, skriver tingretten i dommen side 14:

«Saksøker anfører at søsken faktisk må befinne seg i hjemlandet. Staten på sin side viser til lang og fast forvaltningspraksis hvor det er lagt til grunn at «i hjemlandet» er et objektiv vilkår, og at avgjørelsen beror på den konkrete bevisvurderingen. Videre at det må kreves dokumentasjon for varig og lovlig opphold i et tredjeland, for at søsken ikke anses å befinne seg i hjemlandet. Det er ikke avgjørende om søsken rent faktisk kan eller vil ta seg av søkeren i hjemlandet.

I utgangspunktet tilsier formålet med regelen, at søkeren ikke skal bli den eneste igjen i hjemlandet, at søsken faktisk må befinne seg i hjemlandet på vedtakstidspunktet. Dette må da også være utgangspunktet for den konkrete rettsanvendelsen. Kortere eller lengre midlertidige fravær fra hjemlandet kan imidlertid ikke innebære at søsken ikke er i hjemlandet. Det ville undergrave begrunnelsen for unntaksbestemmelsen.

Spørsmålet er hvilken grad av klarhet det må kreves for at søsken er i hjemlandet. Retten er enig med staten i at dette er et spørsmål om alminnelig bevisvurdering hvor søkeren har bevisbyrden, og det avgjørende er hva som anses mest sannsynlig. Kontrollhensyn vil være et element i den konkrete totalvurderingen.

I praksis har UNE lagt til grunn at det kreves dokumentert oppholdstillatelse i et tredjeland, for at foreldre og /eller søsken ikke anses bosatt i hjemlandet. Hensynet til et praktikabelt regelverk og kontrollhensyn tilsier at det må kunne stilles krav til slik dokumentasjon. Alternativet åpner for at udokumenterte påstander om at foreldre/søsken er døde, har ukjent oppholdssted/forsvunnet eller oppholder seg i et tredjeland, gir grunnlag for familiegjenforening.

Retten er ikke enig i at Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2006/1111 (SOMB-2007-67) kan tas til inntekt for at foreldre eller søsken fysisk må befinne seg i hjemlandet. Saken gjaldt ikke spørsmålet om faren i det aktuelle tilfellet faktisk befant seg i hjemlandet, men om han ville være tilgjengelig for sønnen og dra omsorg for ham. I dette perspektivet ble det uttalt generelt at det var tilstrekkelig at familiemedlemmet faktisk var i hjemlandet.»

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurderinger. Lagmannsretten vil i tillegg bemerke at det nok vil måtte trekkes en grense for hvor lenge vedkommende søsken kan være fysisk fraværende fra hjemlandet, før vedkommende på et gitt tidspunkt må anses å ha etablert en permanent tilværelse et annet sted. Lagmannsretten finner imidlertid at spørsmålet ikke blir satt på spissen i denne saken. Det er uansett ikke sannsynliggjort at broren E på vedtakstidspunktet i 2006 hadde hatt så langvarig opphold utenfor Irak at han da ikke kunne anses å være «i hjemlandet».

Når det gjelder UNEs bevisvurdering og spørsmålet om feil faktum er lagt til grunn, er det på det rene at A opplyste i klagen at han hadde to brødre i Irak. De to brødrene måtte etter saksopplysningene antas å være D og E, andre brødre utenfor Norge hadde han ikke. Derimot hadde han en søster H, som ikke hadde fulgt familien til Norge. Familien har senere opplyst at hun er død, og at dette kan ha skjedd i 2005 eller tidligere. Det har ikke fremkommet noe som gir grunn til å trekke dette i tvil. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette ettersom det etter forskriften uansett er tilstrekkelig med en bror eller en søster i hjemlandet. I vår sak er det avgjørende spørsmålet om broren E, som først kom til Norge i 2008, måtte anses å befinne seg i hjemlandet i 2006. Det er ingen andre søsken det er nødvendig eller aktuelt å knytte denne vurderingen til.

Da UNEs vedtak ble truffet i mars 2006 forelå det opplysninger i advokat Jordans klage på vegne av D om at E hadde forlatt Irak i 2005 for å følge sine to søstre til Norge. Han skal ha blitt arrestert og fengslet i Hellas, og derfra skal han ha blitt sendt tilbake til Irak (antakelig feilskrevet «Jordan» i advokat Jordans klage).

Lagmannsretten viser til tingrettens grundige gjennomgang av spørsmålet om hvorvidt E måtte anses å befinne seg i hjemlandet på vedtakstidspunktet, dommen side 16 følgende. Lagmannsretten finner det unødvendig å gå inn på detaljene vedrørende dette. Det er på det rene at E ikke kom til Norge før i 2008. Selv om man legger til grunn at han forlot Irak i 2005 sammen med søstrene, er det ikke sannsynliggjort at han etter dette har etablert lovlig opphold utenfor hjemlandet. Om dette uttaler UNE i beslutningen 19. september 2014:

«Advokat Thomassen har i ettertid fremlagt kopi av Es asylregistrering i Norge fra 2008. Dette er etterfølgende bevis, men som kan bidra til å kaste lys over situasjonen på vedtakstidspunktet. Det fremgår av reiserutebeskrivelsen at E på vedtakstidspunktet 30.03.2006 skal ha oppholdt seg i Hellas. E har imidlertid opplyst at han ikke søkte asyl i Hellas og at han oppholdt seg der ulovlig.

Nemnda mener at dette - ulovlig opphold i et tredjeland - ikke kan anses som en type opphold som tilsier at klageren objektivt sett var uten søsken i hjemlandet på vedtakstidspunktet. E hadde ikke lovlig opphold noe annet sted enn i Irak, og vil derfor måtte regnes for å ha vært i/skulle tilbake til Irak, selv om han rent faktisk befant seg et annet sted. Ulovlig opphold i Hellas kan i denne sammenhengen ikke stille seg annerledes enn ulovlig opphold i Norge - hadde E eksempelvis oppholdt seg ulovlig i Norge på vedtakstidspunktet, er det klart at klageren ikke ville vært ansett å være uten søsken i hjemlandet. At E etter det opplyste var på vei til familien i Norge, endrer ikke dette. En annen forståelse av kravet til sannsynliggjøring ville gjøre regelen vanskelig praktikabel og ville kunne få konsekvenser for det potensielle antallet av lignende saker.

Nemnda vil for øvrig påpeke at det i saken er gitt svært divergerende opplysninger om når E forlot Irak.

[...]

Nemnda mener etter dette at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at klageren på vedtakstidspunktet ikke hadde søsken som befant seg i hjemlandet eller som på vedtakstidspunktet skulle returnere dit. Vilkåret om at han «er eller blir igjen i hjemlandet uten foreldre eller søsken som er over 18 år eller gift» var således ikke oppfylt på tidspunktet for UNEs vedtak av 30.03.2006. Nemnda kan følgelig ikke se at saksbehandlingsfeilen har hatt innvirkning på vedtaket.»

Som tingretten er lagmannsretten enig i UNEs vurdering av dette.

Saksbehandlingen

Lagmannsretten har, som tingretten, kommet til at det ikke er gjort feil ved saksbehandlingen som kan ha virket bestemmende for vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Det vises til tingrettens premisser i dommen side 19 følgende. Lagmannsretten vil i tillegg kort bemerke:

De saksbehandlingsfeil som er påberopt er nært knyttet til anførselen om at feil faktum er lagt til grunn. Videre at dette i hovedsak har vært resultatet av manglende veiledning fra forvaltningens side, jf. forvaltningsloven § 11.

Forvaltningsloven § 11 første ledd fastslår forvaltningsorganets «alminnelige veiledningsplikt» innenfor sitt saksområde. Bestemmelsens første ledd siste punktum uttaler at «omfanget av veiledningen må likevel tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å påta seg slik virksomhet.»

De saksbehandlingsfeil som er påberopt er først og fremst knyttet til vedtaket 30. mars 2006, men gjelder også saksbehandlingen i forbindelse med senere søknader og omgjøringsbegjæringer jf. nedenfor.

A har anført at han skulle vært veiledet om at han måtte søke familiegjenforening før han fylte 18 år den 13. desember 2004. Dette er lagmannsretten ikke enig i. På dette tidspunktet var bestemmelsene som ga irakiske «MUF'ere» rett til oppholdstillatelse med rett til familiegjenforening ikke vedtatt. Forskriften som ga faren mulighet for varig oppholdstillatelse, ble først fastsatt 24. februar 2005. Som påpekt av tingretten kunne ikke politiske signaler i 2004 utløse noen veiledningsplikt for forvaltningen. Lagmannsretten tilføyer at en eventuell søknad fra As side før han ble myndig, mest sannsynlig ville blitt avslått.

Lagmannsretten er videre enig med tingretten i at det ikke er noen saksbehandlingsfeil at det ikke ble holdt nemndmøte før UNEs vedtak 30. mars 2006. Nemndleder hadde alle relevante opplysninger. Selv om lederen skulle være ukjent med at advokat Jordan hadde skrevet egen klage på As vegne, ikke bare for D, ville utfallet blitt det samme. Det hadde ingen betydning om UNE visste at han på vedtakstidspunktet sannsynligvis bare hadde ett, ikke to, søsken i hjemlandet. Det vises til lagmannsrettens bemerkninger foran om fortolkning av begrepet «søsken» i forskriften § 24 første ledd bokstav e.

Advokat Jordan sendte i januar 2008 på vegne av A anmodning om omgjøring av UNEs tidligere avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag. Det er vanskelig for lagmannsretten å se at UNE skulle sett at man burde veiledet klageren til heller å begjære omgjøring i familiegjenforeningssaken, slik A har anført. Advokat Jordans søknad var klar og utvetydig i sin utforming. Det var dessuten gått nærmere to år siden familiegjenforeningssaken hadde vært oppe. Utlendingsmyndighetene hadde ingen foranledning til å råde klageren til å ta denne opp igjen på nytt.

Det kan stilles spørsmål om forvaltningen kunne eller burde tatt opp spørsmålet om å vurdere omgjøring av 2006-vedtaket da A egenhendig sendte en ny, kortfattet søknad om familiegjenforening senere i 2008. UDI kunne muligens ha valgt å se søknaden som en omgjøringsbegjæring. Men selv om A på dette tidspunktet skulle være i en situasjon hvor ingen søsken fysisk befant seg i Irak, ville resultatet mest sannsynlig blitt det samme. E var uten lovlig opphold i Norge, og han hadde heller ikke slikt opphold i noe annet land enn Irak. I forhold til forskriften § 24 første ledd bokstav e, måtte UDI fortsatt lagt til grunn at A hadde en bror i hjemlandet. Det vises til drøftelsene foran. Det er for øvrig vanskelig å se at UDIs behandling av søknaden som en ny søknad kan få noen innvirkning på gyldigheten av de vedtakene som er til prøving i saken her.

Lagmannsretten tilføyer at A særlig har vist til et avisoppslag i Bergens Tidende der også nemndleder i UNE uttaler seg. Lagmannsretten kan ikke se at dette oppslaget inneholder noe som har betydning for søknaden eller den/de beslutning(er) som deretter er truffet.

Om den anførte feilen knyttet til at UNE i vedtaket overså eller ikke kommenterte advokat Jordans klage 10. januar 2006, uttaler tingretten følgende:

«UNE har innrømmet at forholdet var en saksbehandlingsfeil, og det var bakgrunnen for at UNE vurderte omgjøring av vedtaket i 2014. Feilen består i at klagen ble oversett og ikke vist til i vedtaket 30. mars 2006. Det er dermed uklart om UNE tok i betraktning at klagen 10. januar 2006 ga andre opplysninger om søsken som ikke var i Norge, enn det som framgikk av A egen klage 28. desember 2005. Det er imidlertid ikke sannsynliggjort at det er grunn til å regne med at feilen kan ha hatt betydning for innholdet. Retten viser til vurderingen ovenfor om betydningen av at UNE eventuelt hadde bygget vedtaket på feil faktum. Slik retten ser det, ville resultatet blitt det samme - selv om UNE kun hadde bygget på opplysningen i klagen 10. januar 2006 om at ingen i familien visste hvor broren E var på dette tidspunktet.»

Lagmannsretten er enig i tingrettens vurdering og finner ikke grunn til å kommentere spørsmålet nærmere.

Etter dette blir konklusjonen at det ikke er begått saksbehandlingsfeil som kan ha vært bestemmende på innholdet av de vedtak som er truffet, jf. forvaltningsloven § 41.

Utlendingsforskriften 1990 § 24 andre ledd, jf. utlendingsloven 1988 § 8 andre ledd:
 « Sterke menneskelige hensyn» og utlendingsloven 2008 § 49.

Disse bestemmelsene knytter vurderingen til søkerens familiesituasjon.

A har påberopt at han som familiemedlem uansett skulle vært innvilget oppholdstillatelse etter utlendingsforskriften § 24 andre ledd jf. utlendingsloven § 8 andre ledd og utlendingsloven 2008 § 49. Den nye loven er en videreføring av tidligere lov og forskrift og har etter det opplyste ikke foranlediget noen endring i UNEs lovforståelse eller praksis i disse sakene.

Det følger av utlendingsloven § 8 andre ledd at oppholdstillatelse kan gis «når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket». Etter utlendingsforskriften § 24 andre ledd kan slik tillatelse gis når «sterke menneskelige hensyn taler for det» og vedkommende ikke «faller inn under første ledd eller § 23.» Forskriften § 23 er ikke påberopt i denne saken.

Utgangspunktet er at det må foreligge tungtveiende grunner til at tillatelse kan gis på dette grunnlag. Lagmannsretten viser til at domstolens adgang til å overprøve den konkrete anvendelsen av bestemmelsen er begrenset til spørsmålet om det foreligger myndighetsmisbruk eller grov urimelighet, herunder bl.a. usaklig forskjellsbehandling eller annen vilkårlighet.

I Rt-1997-1784 var spørsmålet bl.a. om avslaget på søknad om oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 andre ledd var «så kvalifisert urimelig at det må anses ugyldig etter alminnelige forvaltningsrettslige regler». Førstvoterende uttalte

«[...] at avgjørelsen av en søknad om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag ligger innenfor forvaltningens frie skjønn og er i utgangspunktet unndratt domstolenes prøvingsrett. Det skal svært mye til for å sette et forvaltningsvedtak til side alene på det grunnlag at vedtaket er grovt urimelig.»

I Rt-2009-1374 avsnitt 36 uttaler Høyesterett:

«Dette betyr at domstolene bare kan prøve forvaltningens avgjørelser etter utlendingsloven § 8 annet ledd etter de alminnelige regler om domstolskontroll med forvaltningens frie skjønn. I denne saken er det for det første gjort gjeldende at det resultat som Utlendingsnemnda har kommet til - avslag på søknaden om oppholdstillatelse - er grovt urimelig. I alle fall i utgangspunktet er dette en innsigelse som vil kunne føre til at domstolene kjenner et vedtak ugyldig. Spørsmålet er drøftet i Innstilling fra forvaltningskomiteen 13. mars 1958 side 377 flg. Der det ikke kan godtgjøres at det er tatt usaklige hensyn eller at likhetsprinsippet er krenket, uttaler komiteen at «det [skal] meget til for at domstolene vil sette vedtaket til side som vilkårlig» der man bare har vedtakets urimelighet å holde seg til.»

I den samme dommen avsnitt 38 sier Høyesterett videre:

«Som fremhevet i NOU 2004:20 Ny utlendingslov side 263, vil det i svært mange saker også utenfor de tilfeller der loven gir en rett til opphold, kunne anføres sterke rimelighetsgrunner for opphold i Norge. Dette har naturlig sammenheng med at mange kommer fra vanskelige livsforhold i den fattigere del av verden og i tillegg har fått tilknytning til Norge. Men samtidig er det opplagt at det ut fra innvandringsregulerende hensyn må gjelder klare begrensninger i forhold til hvilke rimelighetsgrunner som skal kunne anses tilstrekkelig tungtveiende for å innvilge opphold.»

Etter lagmannsrettens oppfatning er UNEs vedtak 30. mars 2006 ikke grovt urimelig. Den generelle og konkrete rettsanvendelsen er korrekt, og lagmannsretten er enig med tingretten når den i dommen side 23-24 kommer til at det ikke foreligger feil i faktum som har vært styrende for UNEs skjønnsutøvelse. Den faktumfeilen som A mener har fulgt UNEs vurderinger fra vedtaket av 2006 ble fattet og frem til 2014, er spørsmålet om UNE begikk en feil da man i 2006 la til grunn at han hadde to søsken i Irak. Som påpekt foran, har denne eventuelle feilen i faktumvurderingen ikke hatt betydning for vedtakets innhold. Resultatet måtte nødvendigvis bli det samme. Saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for vedtakenes innhold har heller ikke skjedd, jf. foran.

UNE har i beslutningen 19. september 2014 foretatt en grundig vurdering i relasjon til beslutningen knyttet til utlendingsloven § 49. UNE har vurdert alle de omstendigheter A har påberopt. Det gjelder hans familiære tilknytning, herunder omstendighetene rundt familiens ankomst til Norge i 2001 og den tilknytningen til norske forhold som ble etablert. Hans helseforhold har vært vurdert og det samme gjelder hans nettverk eller mangel på sådant i Irak.

Lagmannsretten kan ikke se at det er tatt usaklige hensyn, og likhetsprinsippet er ikke krenket. As situasjon har vært vanskelig, og den er det utvilsomt fortsatt. Men hans situasjon er likevel ikke vesensforskjellig fra mange andres, som i ulike aldre kommer til Norge og får avslag på sine søknader om oppholdstillatelse, ofte etter at det har gått en viss tid.

Lagmannsretten har forståelse for at A må ha opplevd vedtaket av 2006 som svært urettferdig, tatt i betraktning at foreldrene og alle yngre søsken fikk oppholdstillatelse. Den etterfølgende usikkerheten og belastningen ved en langvarig søknads- og klageprosess med usikkert utfall har utvilsomt vært vanskelig. Lagmannsretten er likevel enig med UNE og tingretten når man finner at det ikke foreligger så spesielle og tungtveiende individuelle omstendigheter som skiller klagerens sak fra et større antall saker, at disse med styrke taler for at familiegjenforening må innvilges. Det er ikke fremlagt nye opplysninger for lagmannsretten som tilsier at UNEs vurdering av disse omstendighetene var gal.

Utlendingsforskriften 1990 § 21 femte ledd, jf utlendingsloven 1988 § 8 andre ledd og utlendingsloven 2008 § 38

Utlendingsforskriften § 21 femte ledd, som også er påberopt av A, er ikke på samme måte knyttet til familiesituasjonen. Den gjelder søkeren som sådan, og om «sterke menneskelige hensyn» gjør seg gjeldende, herunder hans «tilknytning til riket».

Utlendingsforskriften § 21 femte ledd er videreført i utlendingsloven 2008 § 38. Denne bestemmelsen gir noe mer veiledning enn tidligere bestemmelser. Etter § 38 andre ledd skal det foretas en totalvurdering av saken, hvor det blant annet kan legges vekt på om det foreligger «tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket», jf. andre ledd bokstav b. Helsemessige forhold er særlig påberopt av A i relasjon til denne bestemmelsen. For øvrig er det de samme anførsler som i relasjon til utlendingsforskriften § 24 andre ledd og loven 2008 § 49, jf. foran.

For lagmannsretten er det dokumentert utdrag av As fastlegejournal fra 29. januar 2010. Han er diagnostisert med hoveddiagnose «Depresjon INA P76» og bidiagnoser «Følgetilstand brannskade A82» og «Psykisk ubalanse krisereaksjon P02. Brannskaden skal være relatert til en situasjon i desember 2009 hvor han etter arrestasjon av politiet satte fyr på seg selv. I journalen fremgår bl.a. følgende:

«Pasienten har siden avslag på opphold utviklet en tiltakende apatisk tilstand. Det rapporteres fra leder på asylmottak, fra advokat og ang fra familie at han har endret personlighet. Han oppleves apatisk, deprimert, isolerer seg [...]

Min vurdering er at pasienten har en moderat til dyp depressiv reaksjon. Således er han definitivt klinisk deprimert [...]

Årsaken til hans depressive reaksjon er en for han uforståelig utvisningsbeslutning og intens frykt for fremtiden.»

Lagmannsretten er ikke i tvil om at A led og lider av depresjoner, og at han har til dels store psykiske problemer. Alt taler for at det er riktig som vurdert av fastlegen at årsaken er de avslag han har fått, utvisningen og frykten for fremtiden. Dette er forståelige reaksjoner, samtidig som det nok er reaksjoner som mange i tilsvarende situasjon risikerer å få.

I dommen side 26 går tingretten inn på UNEs nåtidsvurdering i relasjon til utlendingsloven 2008 §§ 49 og 38:

I tilknytning til § 49 vurderer UNE As familiære tilknytning, hans helseforhold, nettverk i Irak og konsekvensen av avslaget sammenlignet med hans yngre søsken. Etter en gjennomgang og vurdering av disse forholdene konkluderer UNE slik:

Nemnda anser ikke at klagerens situasjon er så spesiell og tungtveiende at nektelse av oppholdstillatelse vil være urimelig, jf. uttalelsen i lovens forarbeider. Det er derfor ikke grunnlag for å gjøre unntak fra lovens øvrige bestemmelser om hvem som kan gis familieinnvandringstillatelse. Forøvrig viser nemnda til vurderingen etter loven § 38 ( ... ).

Retten er ikke enig i at UNE i sin vurdering ikke har tatt hensyn til de forholdene som er tatt opp av A. Alle forholdene er vurdert, også As helseproblemer, men har ikke ført fram. Innenfor domstolens prøvelsesadgang mener retten vedtaket verken er vilkårlig eller strekt urimelig.»

Om innvandringsregulerende hensyn uttalte nemnda følgende:

«Kan"-bestemmelsen i utlendingsforskriften av 1990 § 24 første ledd bokstav e/nåværende utlendingsforskrift § 9-7 første ledd bokstav b er, som nevnt, nettopp ment å bøte på dette i tilfeller hvor vedkommende utlending er den eneste som blir igjen i hjemlandet når hele resten av familien har fått oppholdstillatelse. Klageren fylte ikke vilkårene etter denne bestemmelsen. Det er viktig ut fra innvandringsregulerende hensyn at unntaksbestemmelsen i forskriftens § 49 [9-7] ikke praktiseres på en slik måte at det fører til en omgåelse av lovens og forskriftens øvrige bestemmelser.»

Under henvisning til nemndas vurderinger fant tingretten at vurderingen etter utlendingsloven § 49 verken er sterkt urimelig eller vilkårlig. Om nåtidsvurderingen etter utlendingsloven 2008 § 38 heter det i tingrettens dom:

«Det samme gjelder for UNEs nåtidsvurdering etter utlendingsloven 2008 § 38 hvor As tilknytning til riket er vurdert. UNE mener A ikke har en særlig tilknytning til Norge. I vurderingen har UNE sett hen til at A har hatt et langt opphold i Norge, 12,5 år. Hvorav 7 år og 10 måneder er ulovlig opphold mens det øvrige er tålt opphold. UNE har vist til at det i praksis er opphold med tillatelse i 8 til 10 år som anses som tilstrekkelig langvarig, men at særlig tilknytning til riket ikke kan opparbeides gjennom ulovlig opphold. UNE vurderer betydningen av at han var 14 år da han kom til Norge og betydningen av praksis for lengeværende barn. Det vises til oppveksten i hjemlandet og at han ikke anses å være særlig integrert i Norge. Retten legger til at hans helseproblemer ikke er av en slik art at han har behov for opphold i landet av den grunn, jf. § 38 andre ledd bokstav b.»

Lagmannsretten kan ikke se at As helseproblemer, slik de er dokumentert for lagmannsretten, er eller var av en slik karakter at de kunne gi grunnlag for opphold i Norge. Det er ellers ingen tvil om at A oppholdt seg mange år i Norge, og at returen til Irak var svært vanskelig for ham. Han har imidlertid hatt et langvarig, ulovlig opphold her, og han har hatt muligheter til frivillig retur til Irak for mange år siden.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at det ikke er forhold ved UNEs vurderinger som fremstår som vilkårlig eller feil. Verken 2006-vedtaket eller beslutningene av september 2014 fremstår som grovt urimelige etter den høye terskelen som gjelder for dette.

EMK artikkel 8

A har anført at vedtaket 30. mars 2006 er et brudd på EMK artikkel 8 om rett til familieliv. Det samme gjelder beslutningen 19. september 2014 og nåtidsvurderingen etter utlendingsloven 2008 §§ 49 og 38.

Artikkel 8 nr. 1 fastslår den enkeltes rett til «respekt for sitt privatliv og familieliv[...]» Etter nr. 2 fremgår det at offentlig myndighet ikke må foreta inngrep i utøvelsen av denne rettighet «unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn [...] ] .»

Tingretten sier om dette i dommen side 29 følgende:

«Artikkel 8 innebærer ikke en forpliktelse for medlemslandene til å respektere immigranters valg av oppholdsland. Medlemsstatene har rett til å kontrollere utlendingers innreise og opphold.

I Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 181 står det:

Når EMK artikkel 8 skal tolkes, må det innledningsvis presiseres at et inngrep i retten til respekt for familielivet ikke nødvendigvis innebærer en krenkelse av konvensjonen. En stat kan i realiteten foreta en rekke inngrep på området for artikkel 8 uten å krenke folkeretten. Grensene for lovgivers frihet må derfor defineres ved at artikkel 8 punkt 1 og punkt 2 ses i sammenheng. ( ... )

En lovregulert adgang til familieinnvandring slik som i gjeldende norsk lovgivning, vil i utgangspunktet fullt ut tilfredsstille kravet til hjemmel. Det er det tredje kravet som skaper behov for en særskilt vurdering, nemlig kravet om at det konkrete inngrepet må kunne anses som «nødvendig i et demokratisk samfunn». Det avgjørende her er at staten benytter akseptable virkemidler for å oppnå formålet (forholdsmessighet).

Det er lagt til grunn i praksis fra EMD at familieliv i artikkel 8 ikke omfatter forholdet mellom foreldre og voksne barn, med mindre det i tillegg foreligger en avhengighet, jf. Case of A.W. Kahn v. The United Kingdom 12. januar 2010:

In immigration cases the Court has held that there will be no family life between parents and adult children unless they can demonstrate additional elements of dependence.

Følelsesmessige bånd mellom voksne familiemedlemmer er ikke tilstrekkelig til å etablere vern etter artikkel 8, jf. Case of Konstatinov v. The Netherlands 2007:

As regards the question whether there are any insurmountable obstacles for the exercise of the family life at issue outside of the Netherlands, the Court notes that the applicant's son will come of age in April 2007 whereas, according to its well-established case-law under Article 8, relationships between adult relatives do not necessarily attract the protection of Article 8 without further elements of dependency involving more than the normal emotional ties (see Ezzouhdi v. France, no. 47160/99, § 34, 13 February 2001).

Det er i domstolspraksis også lagt vekt på om det er mulig å utøve familieliv utenfor medlemslandet, jf. Ot.prp.nr.75 på side 182:

Det gjelder imidlertid ingen universell rett til familieinnvandring, og enda mindre en ubetinget generell rett til å innvandre til et annet land. På denne bakgrunn har Menneskerettsdomstolen utviklet en lære om at EMK artikkel 8 ikke gir rett til familieinnvandring hvis det med rimelighet kan kreves at familielivet alternativt kan utøves i et annet land, typisk i hjemlandet til en av kjernefamiliens voksne medlemmer. Eller som det har vært uttrykt av Menneskerettsdomstolen:

«Article 8 cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect immigrants choice of the country of their matrimorial residence and to authorise family reunion in its territory».

Det framgår helt kort av vedtaket 30. mars 2006 at UNE etter en konkret vurdering har «kommet til at vedtaket ikke vil stride mot Norges internasjonale forpliktelser.» I beslutningen 19. september 2014 er det vist til de generelle utgangspunktene og videre:

Et sentralt element i EMDs avgjørelser er hvorvidt familiemedlemmene har mulighet til å gjenforenes i hjemlandet. Generelt er det grunnlag for å si at EMD tillater at statene krever relativt store oppofrelser av familiemedlemmene i denne sammenhengen.

Ingen av klagerne familiemedlemmer har fått opphold på grunnlag av beskyttelseshensyn eller på humanitært grunnlag. Deres tillatelser er derfor ikke til hinder for at et familieliv kan opprettholdes i Irak. Klageren har også søsken som ikke har oppholdstillatelse i Norge.

Retten er enig i dette.

A var over 18 år da han søkte familiegjenforening og var da ikke lenger et barn i utlendingsforskriftens forstand. Han hadde ikke krav på familiegjenforening etter dette tidspunktet.

Etter rettens syn foreligger det ikke et slikt avhengighetsforhold til foreldrene, utover den emosjonelle tilknytningen, som gir vern etter artikkel 8. Retten er ikke i tvil om at A er nært knyttet til familien, men kan ikke se at det er spesielle forhold som gjør ham avhengig av sine foreldre. Han er ikke et forsørget barn. Han mottar ikke økonomisk støtte fra foreldrene. I følge faren gjorden han heller ikke det da han bodde i Norge, men han fikk da spise hjemme hos foreldrene. Før familien fikk oppholdstillatelse bodde de i asylmottak på Voss. I følge partsforklaringen bodde A sammen med broren G i Bergen. Han kan ikke anses for å være avhengig av foreldrene selv om han sliter med lettere psykisk sykdom som følge av belastningen ved avslag på søknader om oppholdstillatelse.

Retten legger også vekt på at ingen i familien har oppholdstillatelse i Norge som følge av beskyttelsesbehov. Det er derfor mulig å opprettholde familieliv med A i Irak. Retten viser også til at heller ikke brødrene D og E har oppholdstillatelse i Norge. Retten bemerker at A og familien fastholder at de ikke har kontakt med E og ikke vet hvor han befinner seg, bortsett fra at han ikke er i Irak. Retten mener det er klart at slike utsagn ikke kan anses som tilstrekkelig bevis for at et familiemedlem ikke er i hjemlandet.

Lagmannsretten viser til tingrettens vurderinger og konklusjon på dette punktet, som er dekkende for lagmannsrettens syn. Vedtaket 30. mars 2006 og beslutningen 19. september 2014 representerer ikke brudd på EMK artikkel 8.

Lagmannsretten har oppfattet A slik at han for lagmannsretten også påberoper seg krenkelse av Grunnloven § 102 om rett til familieliv i relasjon til de ovennevnte vedtak. Lagmannsretten kan ikke se at Grunnloven § 102 gir A noen beskyttelse ut over EMK artikkel 8 når det gjelder utøvelsen av familieliv med sine foreldre og søsken i Norge.

Utvisningssaken

Selv om lagmannsretten har kommet til at vedtak og senere beslutning i familiegjenforeningssaken er gyldige, må lagmannsretten ta stilling til gyldigheten av UNEs beslutning 23. september 2014 der begjæring om omgjøring av UNEs utvisningsvedtak 10. juni 2010 ble avslått. Dette ble fattet med hjemmel i utlendingsloven 2008 § 66 første ledd bokstav a. Etter denne bestemmelsen kan en utlending uten oppholdstillatelse utvises:

«[...] når utlendingen grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her, forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i en sak etter loven, eller unndrar seg gjennomføringen av et vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket.»

Partene er enige om at dersom vedtakene i familiegjenforeningssaken er gyldige, har A oppholdt seg ulovlig i riket, og at grunnvilkåret for utvisning er til stede. Som det fremgår foran har lagmannsretten kommet til at vedtakene er gyldige.

As anførsel er at utvisning da er et uforholdsmessig inngrep, jf. utlendingsloven 2008 § 70. Det er anført at dette i hovedsak den samme vurderingen som etter EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102.

Etter utlendingsloven 2008 § 70 kan en utlending ikke utvises:

«[...] dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Lagmannsretten bemerker at hensynet til barnets beste ikke er en del av vurderingen her, da A på vedtakstidspunktet var myndig.

A har over en lengre periode overtrådt bestemmelser i utlendingsloven. Han har unnlatt å forlate riket til tross for vedtak fra utlendingsmyndighetene, og han har på den måten unndratt seg effektuering av vedtakene. Da UNE fattet utvisningsvedtaket i 2010, hadde han et ulovlig opphold på mer enn fire år. På tidspunktet for uttransportering hadde han oppholdt seg ulovlig her i nærmere åtte år. Lagmannsretten er enig med staten i at dette er en grov overtredelse av utlendingsloven, og at dette i seg selv sterkt taler for at utvisning ikke vil være uforholdsmessig.

Når det gjelder tilknytningen til riket, var A frem til mars 2006 en del av familien med de samme forventningene til videre opphold som de øvrige familiemedlemmene hadde. Men den tilknytning som ble etablert etter at avslaget forelå, må nødvendigvis tillegges mindre eller ingen vekt i forholdsmessighetsvurderingen. Lagmannsretten viser også til at A vokste opp og bodde i Irak frem til han var nærmere 15 år gammel. Han har da etablert en tilknytning til hjemlandet, og han er i en annen situasjon enn for eksempel barn av asylsøkere som kommer til Norge som svært små, eller som er født her etter foreldrenes ankomst.

Om tilknytningen til hjemlandet og til Norge sier UNE følgende i utvisningsvedtaket av 2010:

«UNE har merket seg at klageren kom til Norge i 2001 som 15-åring. Det er anført at han ikke har noen tilknytning til eller familie i Irak. UNE viser til at klageren har hatt store deler av sin oppvekst i hjemlandet. Det legges til grunn at han har god kjennskap til hjemlandet språk og kultur. Han må således anses å ha en relativt sterk tilknytning til hjemlandet. For øvrig vises det til at klageren har flere søsken som har fått avslag på sine søknader om opphold i Norge. Det er ukjent om de fortsatt befinner seg i Norge eller om de har returnert til Irak. UNE finner uansett at en mangel på familienettverk i hjemlandet ikke kan bli avgjørende. Det vises til at klageren er voksen og i utgangspunktet må ta ansvar for seg selv.»

Foreldre- eller søskenrelasjoner mellom voksne mennesker må, som anført av staten, tillegges mindre vekt i forholdsmessighetsvurderingen. I den forbindelse vises også til at EMD i sin praksis har lagt til grunn at artikkel 8 bare unntaksvis kan påberopes i forholdet mellom foreldre og voksne barn.

Vurderingen av As helseforhold må i hovedsak bli de samme som ved vurderingen i familiegjenforeningssaken. Alt tyder på at helseproblemene er blitt forsterket som følge av de mange årene med ulovlig opphold, og da er det vanskelig å tillegge disse særlig vekt ved uforholdsmessighetsvurderingen.

Lagmannsretten viser for øvrig til tingrettens vurderinger, og til tingrettens konklusjon på side 34 i dommen:

«Utvisningen har opplagt negative følger for A kontakt med familien og hans privatliv. Dette må veies opp mot at allmennpreventive hensyn og nødvendigheten av å reagere overfor grove brudd på utlendingsloven. Samlet sett mener retten utvisningsvedtaket og beslutningen 23. september 2014, med fem års innreiseforbud, er nødvendig og ikke uforholdsmessig.»

Lagmannsretten slutter seg til dette.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på EMK artikkel 8 eller Grunnloven § 102 når det gjelder utvisningsvedtaket. Vurderingene av dette er sammenfallende med vurderingene i familiegjenforeningssaken. Utvisningsvedtaket er nødvendig og ikke uforholdsmessig.

Etter dette forkastes anken.

Sakskostnader

Staten har vunnet saken fullt ut og skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 (1) ha full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Statens prosessfullmektig har levert sakskostnadsoppgave der kostnadene er oppgitt til 43 500 kroner. Dette er i sin helhet salær for saksforberedelse og ankeforhandling.

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita A for erstatningsansvaret, verken helt eller delvis, jf. tvisteloven § 20-2 (3). Lagmannsretten bemerker at det for å frita for sakskostnadssansvaret etter § 20-2 (3) bokstav c, må det komme noe i tillegg til velferdsmessig betydning og ulikt styrkeforhold. Avgjørelsen har imidlertid ikke budt på tvil, saken har ikke prinsipiell interesse, og ankende part har ikke hatt god grunn til å få saken prøvd for domstolene, jf. Rt. 2012 side 209 avsnitt 17.

Sakskostnadene fastsettes i samsvar med oppgaven til 43 500 kroner. Kostnadene anses nødvendige, og de fremstår som rimelige ut fra sakens betydning og omfang, jf. tvisteloven § 20-5 (1), jf. (5)

Ut fra det resultat lagmannsretten har kommet til, er det ikke grunnlag for å endre tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 (2).

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

  1. Anken forkastes.
  2. A dømmes til å betale sakskostnader for lagmannsretten til staten v/Utlendingsnemnda med 43 500 - førtitretusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.
Siste endringer
  • Ny: LB-2015-149783 Familiegjenforening. Utvisning. (09.12.2015)

    Saken gjaldt gyldigheten av UNEs beslutninger i en familiegjenforeningssak og i en utvisningssak. En irakisk mann kom til Norge som 14-åring med sin mor og noen av sine søsken i 2001. Hans far hadde vært i Norge siden 1999 og fikk i 2005 innvilget oppholds- og arbeidstillatelse som såkalt «MUF-er». Den ankende part fikk avslag på familiegjenforening fordi han på det tidspunkt var fylt 18 år. Han var på tiden for dommen allerede utvist på grunn av ulovlig opphold og uttransportert til Irak. Søksmålet førte ikke frem.

Utlendingsdirektoratet
Norwegian Directorate
of Immigration

Postboks 8108 Dep.
0032 Oslo
Telefon: 23 35 15 00.

Kontakt UDI

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo
Kontakt nettredaksjonen