Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2015-161924- LB-2015-16932
Dokumentdato : 24.02.2016

Utlendingsrett. Asyl. Psykiske lidelser. Humanitært grunnlag. Utlendingsloven § 28 og § 38.

Saken gjelder gyldigheten av utlendingsnemndas beslutning om å nekte asyl eller opphold på humanitært grunnlag for en familie fra Iran.

Saken gjelder gyldigheten av utlendingsnemndas beslutning om å nekte asyl eller opphold på humanitært grunnlag for en familie fra Iran.

Når det gjelder fremstilling av saken er partene enige om at tingrettens redegjørelse i dommen side 2-4 kan legges til grunn også av lagmannsretten. Her heter det:

D (D) er født 0.0.1964. Han er fra Kerman i Iran.

D reiste fra Iran til Danmark i mai 2002. Kort tid etter dro han videre til Sverige og søkte asyl der. Søknaden ble avvist av svenske myndigheter i henhold til Dublin-avtalen, og han returnerte til Danmark. Danske myndigheter avslo Ds søknad om asyl i juli 2002, og videre ble hans klage avslått i april 2003.

D reiste deretter til Norge og søkte asyl 22. april 2003. Det ble gjennomført asylintervju av ham 8. mai 2003. D oppga å være forfulgt av iranske myndigheter som følge av sin tilknytning til opposisjons paritet Folkets Mujahedin (MKO).

Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo Ds søknad om asyl 22. februar 2004. UDI tok ikke stilling til Ds troverdighet, da det uansett ble ansett å ikke foreligge risiko for forfølgelse ved retur.

D påklaget UDIs vedtak og begjærte utsatt iverksettelse av vedtaket. UDI samtykket i utsatt iverksettelse inntil saken var endelig avgjort av UNE.

Utlendingsnemnda (UNE / nemnda) opprettholdt avslaget i vedtak av 16. desember 2005. Vedtaket ble fattet av nemndleder alene i medhold av utlendingsloven § 78 tredje ledd første punktum. Nemnda kom til at D ikke var å anse som flyktning i utlendingsloven og flyktningkonvensjonens forstand. Videre kom nemnda til at Ds helseproblemer ikke var av en slik alvorlig art at de alene ga grunnlag for tillatelse. Utreisefrist ble satt til 13. januar 2006.

UNE avslo deretter Ds begjæringer om omgjøring i beslutning av 14. mars 2006, i beslutning av 18. april 2006, i vedtak av 2. oktober 2008, i vedtak av 23. januar 2009 og i vedtak av 1. juni 2010.

Ds ektefelle, C (C) født 0.0.1971, og parets to tvillingsønner, B og A født 0.0.1995, kom til Norge 28. november 2011 og søkte asyl 8. desember 2011. De oppga å ha vært utsatt trakassering og diskriminering fra iranske myndigheter som følge av Ds bakgrunn som opposisjonell.

UDI avslo C og barnas søknad om asyl 24. februar 2012. UDI mente at de beskrevne reaksjonene ikke kunne karakteriseres som forfølgelse og at det heller ikke forelå fremtidig risiko for forfølgelse.

C påklaget UDIs vedtak, på vegne av seg selv og barna, og begjærte utsatt iverksettelse av vedtaket. UDI samtykket i utsatt iverksettelse inntil saken var endelig avgjort av UNE.

UNE opprettholdt avslaget i vedtak av 26. juni 2012. Vedtaket ble avgjort av sekretariatet i medhold av utlendingsloven § 78 tredje ledd annet punktum. UNE kom til at C og barna ikke hadde krav på beskyttelse. Det ble blant annet vist til at D ikke var innvilget beskyttelse. Videre kom nemnda til at Cs helseproblemer ikke var av en slik karakter at de alene ga grunnlag for tillatelse. Utreisefrist ble satt til 24. juli 2012.

UNE avslo deretter Ds begjæring om omgjøring i vedtak av 4. februar 2013.

I oktober 2014 sendte saksøkerne varsel om stevning vedlagt legeerklæring fra spesialist i psykiatri dr. Andrea Jasper (dr. Jasper) ved Voss DPS. Det fremgikk av denne at D var diagnostisert med en alvorlig depresjon med psykotiske symptomer, pågående suicidalfare, alvorlig posttraumatisk stresslidelse og vedvarende smertelidelse i begge føtter og begge knær etter tortur under fengsling i Iran. Det ble anført at D måtte anses som flyktning jf. utlendingsloven § 28, subsidiært at det forelå grunnlag for opphold på humanitært grunnlag jf. utlendingsloven § 38.

13. november 2014 besluttet UNE å gi utsatt iverksettelse.

I vedtak av 21. januar 2015 behandlet UNE stevningsvarselet som en omgjøringsbegjæring. Det ble i forkant besluttet at spørsmålet om humanitært opphold etter utlendingsloven § 38, basert på nye anførsler og opplysninger, skulle avgjøres i nemndsmøte med nemndleder og to nemndmedlemmer, etter utlendingslovens § 78 første ledd, men uten at D møtte personlig. Anførslene fra Ds ektefelle og deres to sønner, som omhandlet Ds helsetilstand, ble også behandlet i nemndsmøtet. I nemndsmøtet møtte landrådgiver Sidsel Wikborg fra Landinfo som vitne. Øvrige vitner ble ikke ført.

Ved vurderingen av om det forelå sterke menneskelige hensyn la nemnda til grunn at D hadde utviklet en alvorlig sinnslidelse som i seg selv kunne gi grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 38, men la til grunn at han ville få tilstrekkelig behandling for sine helseproblemer i hjemlandet. Nemnda kom til at D ikke fylte vilkårene for opphold etter utlendingsloven § 38.

De øvrige anførslene, i hovedsak beskyttelse etter utlendingsloven § 28, ble behandlet av nemndleder etter forberedelser fra sekretariatet som ved tidligere vurderinger. UNE kom nok en gang til at D, C og barna ikke hadde krav på beskyttelse etter utlendingslovens § 28 første ledd bokstav a eller bokstav b.

Saksøkernes begjæring om omgjøring ble på nytt avslått.

Stevning med begjæring om midlertidig forføyning innkom Oslo tingrett 16. februar 2015. Rettidig tilsvar er datert 3. mars 2015.

Oslo tingrett avsa 11. juli 2015 dom med slik domsslutning og slutning i kjennelse:

  1. Utlendingsnemndas beslutning 21. januar 2015 om ikke å omgjøre vedtak om avslag på søknad om asyl fra D, er ugyldig.
  2. Utlendingsnemndas beslutning 21. januar 2015 om ikke å omgjøre vedtak om avslag på søknad om asyl fra C, B og A, er ugyldig.
  3. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til å betale 190 979,50 - hundreognittitusennihundreogsyttini kroneromfemsiøre - til D, C, B og A i erstatning for saksomkostninger for tingretten innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Slutning i kjennelsen:

  1. Staten v/Utlendingsnemnds forbys å iverksette avslag på søknad om asyl fra D på grunnlag av beslutning 21. januar 2015, før rettskraftig avgjørelse om beslutningens gyldighet foreligger.
  2. Staten v/Utlendingsnemnds forbys å iverksette avslag på søknad om asyl fra C, B og A på grunnlag av beslutning 21. januar 2015, før rettskraftig avgjørelse om beslutningens gyldighet foreligger.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Staten v/Utlendingsnemnda har anket dommen og kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 27. - 29. januar 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt 5 vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Saken gjelder gyldigheten av UNEs beslutning av 16. desember 2005 for D (D) og 26. juni 2012 for hans ektefelle C (C) og deres to sønner A og B, samt etterfølgende beslutninger om å nekte omgjøring av tidligere vedtak. Det er tilstrekkelig for lagmannsretten å vurdere gyldigheten av UNEs siste beslutning 21. januar 2015 som omfatter alle klagerne.

Spørsmålet er om D har rett til beskyttelse etter utlendingslovens § 28 første ledd bokstav a eller b som følge av hans tidligere tilknytning til opposisjonsgruppen MKO. UNE kom til at D ikke hadde rett til beskyttelse etter bestemmelsen. Tingretten kom til det samme resultatet.

Det er også et spørsmål om UNEs frie skjønn etter utlendingslovens § 38 er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, grunnet Ds psykiske helseplager. Tingretten ga D medhold i denne anførsel, og bestemte at beslutningen derfor også var ugyldig for Ds ektefelle og to sønner.

Tingretten ga også D med familie medhold i deres krav om midlertidig forføyning ved at beslutningen 21. januar 2015 ikke kan iverksettes før rettskraftig avgjørelse om beslutningenes gyldighet foreligger.

For lagmannsretten anfører staten at Ds forklaring inneholder en rekke uoverensstemmelser. Dette gjelder blant annet varigheten av meldeplikten til iransk etterretning og antall avhør etter løslatelsen fra fengsel i 1989.

Staten er ikke enig i at uoverensstemmelsen i hans forklaring er av «mindre betydning» som påpekt av tingretten. Forklaringen er ikke «noenlunde sannsynlig». Alminnelig sannsynlighetsovervekt må derfor legges til grunn ved lagmannsrettens bevisvurdering.

At C kom med nye opplysninger om omstendigheter under avhør i Iran først under saksforberedelsen for tingretten, svekker også troverdigheten av hennes forklaring.

For øvrig legger staten, som UNE, til grunn at forklaringene for øvrig ikke skal overprøves, idet vilkårene for opphold uansett ikke er oppfylt etter utlendingsloven § 28 og § 38.

Vurderinger etter utlendingsloven § 28

Når det gjelder sakens rettslige side er staten enig i tingrettens konklusjon hva gjelder utlendingsloven § 28. Det vises til tingrettens vurderinger. Frykt som kan tilbakeføres til utlendingens vanskelige situasjon som asylsøker og frykt for å få avslag på sin søknad, skal ikke tillegges vekt etter utlendingsloven § 28.

Hvorvidt asylsøkeren har en psykisk lidelse er ikke relevant etter utlendingsloven § 28. Det avgjørende er om den subjektive frykten stammer fra tidligere forfølgelse, og om det foreligger fare for ny forfølgelse ved retur. Dette må vurderes ut fra objektive holdepunkter.

Når det gjelder nye opplysninger som C ga under saksforberedelsen for tingretten, er dette et nytt rettsfaktum som retten ikke kan ta hensyn til, jf blant annet Rt-2012-1985 avsnitt 50.

Vurderinger etter utlendingsloven § 38

Rettens prøvelsesadgang av beslutninger etter utlendingslovens § 38 er begrenset av læren om myndighetsmisbruk. Tingretten går likevel langt i rent faktisk å overprøve forvaltningens skjønn i vurderingen av om beslutningen er ugyldige. Flere uttalelser i domspremissene viser at det foreligger rettsanvendelsesfeil på dette punkt. Ingen har krav på opphold etter bestemmelsen. Innvilgelse av opphold etter utlendingsloven § 38 er utelukkende underlagt forvaltningens frie skjønn, og er en bestemmelse som går lenger enn Norges folkerettslige forpliktelser. Tingrettens uttalelse om krav på opphold etter § 38 er i direkte motstrid med Rt-2012-1980 avsnitt 142 [skal vel være Rt-2012-1985 avsnitt 142, Lovdatas anm.], som det er vist til i tingrettens dom på side 18. Søksmålsgjenstanden er gyldigheten av beslutningen, ikke de underliggende krav.

Retten kan vurdere om UNE har bygget på riktig faktum ved vurderingen av helsetilbudet i Iran samt søkerens helsemessige situasjon. Videre kan retten prøve UNEs vurdering om at helsetilbudet i hjemlandet er adekvat og saklig på bakgrunn av Ds helsesituasjon og at vedtaket ikke fremstår som åpenbart urimelig. Terskelen for at en beslutning anses som usaklig eller åpenbart urimelig er svært høy, jf bl.a. Rt-2009-1374.

Tingretten har lagt til grunn at UNE har anvendt et riktig faktum. D har en alvorlig sinnslidelse i utlendingslovens forstand, og adekvat helsehjelp for hans sykdom er, ut fra foreliggende informasjon, tilgjengelig i Iran, også for personer som har vært i fengsel, jf dommen side 19.

Det fremstår for øvrig som uklart hvilke av grunnlagene under myndighetsmisbrukslæren tingretten har lagt til grunn når retten på side 21 i dommen konkluderer med at skjønnsutøvelsen ikke er tilstrekkelig bred. Tingretten går langt i å vektlegge at D vil ha bedre utbytte av behandling i Norge enn i Iran.

Tingretten synes for øvrig å oppstille tilleggskrav om at UNE eksplisitt må ta stilling til om en utlending i det konkrete tilfellet rent praktisk vil kunne nyttiggjøre seg, eller få utbytte av, helsebehandling i hjemlandet som etter tilgjengelig landinformasjon anses som adekvat og tilgjengelig. Dette er feil rettsanvendelse. Det er tilstrekkelig etter UNEs retningslinjer at det finnes et adekvat og tilgjengelig helsetilbud i hjemlandet som utlendingen vil kunne benytte.

Tingretten har konkludert med at UNEs avgjørelse fremstår som åpenbart urimelig. Det er vist til vitneforklaringene fra overlege Jasper og overlege Aasen. Tingretten har imidlertid ikke redegjort for hvilke forhold som medfører at avgjørelsen fremstår som åpenbart urimelig, og uttaler heller ikke noe om terskelen og vurderingskriterier for å kunne konkludere med at beslutningen åpenbart er urimelig. Tingretten stiller derimot spørsmål ved om behandlende helsepersonell besitter den nødvendige uavhengighet som slike vurderinger er avhengig av, og hvorvidt en uavhengig lege burde vurdert den konkrete helsesituasjonen. Verken utlendingsloven § 38 eller lovens forarbeider gir grunnlag for å oppstille et slikt krav. Staten anfører at UNE på forsvarlig vis har vurdert Ds forhold opp mot gjeldende retningslinjer. Det er ingen holdepunkter for at UNEs beslutning er åpenbart urimelig. Beslutningen av 21. januar 2015 er gyldig.

Avledet ugyldighet

Tingretten har også fastslått at beslutningen av 21. januar 2015 er ugyldig for Ds ektefelle og deres to sønner fordi retten har kommet til at beslutningen vedrørende D er ugyldig etter utlendingsloven § 38. Tingretten har i den forbindelse henvist til utlendingsloven § 28 sjette ledd. Denne bestemmelsen regulerer kun oppholdstillatelse når den rettigheten avledes fra innvilges asyl som flyktning etter § 28 andre ledd jf første ledd.

Dersom lagmannsretten mot formodning skulle komme til at beslutning av 21. januar 2015 er ugyldig for D etter utlendingslovens § 38, er ikke beslutningen automatisk ugyldig også for Ds ektefelle og deres to sønner. De må i et slikt tilfellet søke om familiegjenforening etter reglene i utlendingsloven kapittel 6.

Midlertidig forføyning

Verken krav eller sikringsgrunn ansees sannsynliggjort, jf tvisteloven § 34-2, jf § 34-1. Det vises for øvrig til LB-2011-130842 om kravet til sikringsgrunn ved oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38.

Det er nedlagt slik påstand:

I hovedsaken:

  1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for begge instanser

I forføyningssaken:

  1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for begge instanser.

Ankemotpartene, D, C, A og B, har i hovedtrekk anført:

Ankemotpartene mener at Oslo tingretts dom i all hovedsak bygger på korrekte rettslige og faktiske vurderinger. Det er ingen avgjørende innvendinger mot Oslo tingretts faktiske fremstilling av saken.

Ankemotpartene anfører at UNEs beslutninger om avslag på asyl og opphold på humanitært grunnlag, kjennes ugyldige, slik at anken forkastes. Beslutningene inneholder feil som både enkeltvis og samlet kan ha virket bestemmende på beslutningenes innhold, jf forvaltningsloven § 41.

Utlendingsloven § 28

Det anføres at D har en velbegrunnet frykt for forfølgelse ved retur til Iran, jf utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Bakgrunnen er hans tidligere tilknytning til opposisjonspartiet MKO, herunder tidligere fengsling og tortur, samt etterfølgende brudd på meldeplikten til den Iranske ambassaden etter ankomst til Danmark. Tingretten har foretatt en korrekt vurdering når dette er lagt til grunn.

Det anføres at tingretten har lagt til grunn feil rettsanvendelse når det tas utgangspunkt i at det må foreligge en «kvalifisert risiko» for forfølgelse ved retur (dommen side 12 og 13).

Korrekt utgangspunkt for risikovurderingen er om risikoen er «reell», jf Ot.prp.nr.75 (2006-2007) pkt. 5.2.3.4 og Rt-2011-1481 avsnitt 42.

Det fremstår for øvrig som uklart hvordan tingretten har vurdert det ubestridte faktum at MKO-tilhengere fortsatt utsettes for forfølgelse i Iran, jf rettens bemerkning om at slik tilknytning utgjør en «betydelig fare» (side 14). Det anføres at retten ikke har lagt tilstrekkelig vekt på dette forhold i vurderingen av risiko.

Det anføres videre at D ved retur til Iran står i reell fare for å bli eksponert for en inhuman situasjon, jf § 28 første ledd bokstav b, jf EMK art. 3. Dette i lys av hans alvorlige psykiske helsesituasjon, sammenholdt med tidligere forfølgelse i Iran.

Det anføres også at det foreligger rettsanvendelsesfeil ved at UNE ikke har foretatt en reell kumulativ vurdering av alle risikofaktorene for forfølgelse, jf bl.a. LB-2012-72422. Oslo tingrett har også gjort feil på dette punkt. Det er foretatt en samlet vurdering av ektefellen og barnas forhold angivelig opp mot Ds anførsler, men det er ikke gjort en kumulativ vurdering av alle de risikofaktorene som gjelder D selv.

Utlendingsloven § 38

Ankemotpartene mener tingretten har lagt korrekt lovtolkning og rettsanvendelse til grunn når det gjelder domstolenes prøvingsadgang av beslutning fattet etter utlendingsloven § 38.

Ankemotpartene slutter seg til rettens vurdering av at UNEs skjønn på dette punktet ikke har vært tilstrekkelig bredt, og at dette kan ha virket inn på beslutningene, jf forvaltningsloven § 41.

Ankemotpartene opprettholder i tillegg anførselen om at UNEs avgjørelser er basert på uriktig faktum, at beslutningene er åpenbart urimelige, og at retur til Iran vil medføre krenkelse av EMK art. 3, se over.

Ankemotpartene C, B og A

Det anføres prinsipalt at Ds ektefelle og deres to sønner har krav på avledet rett til asyl, jf utlendingsloven § 28 sjette ledd, jf utlendingsforskriften § 7-2. Barna var under l8 år da de kom til Norge.

Subsidiært anføres at for det tilfelle at UNEs beslutning vedrørende D etter utlendingsloven § 38 er ugyldig må dette føre til at også avgjørelsen vedrørende C og barna kjennes ugyldig. Vedtakene er i all hovedsak basert på faktum i ektemannen og farens sak. Ugyldighet i Ds sak endrer også faktum i deres sak, og beslutningen har da vært basert på uriktig faktum. Det er tilstrekkelig at feilen «kan ha» hatt betydning for utfallet i saken, jf forvaltningsloven § 41.

At C har blitt utsatt for overgrep fra iranske myndigheter i forbindelse med ektemannens sak, de traumene hun da ble påført, og frykten for at dette skal skje igjen ved retur til Iran, må tas med i vurderingen av Ds beskyttelsesgrunnlag.

Forføyningssaken

Tingrettens vurdering og konklusjon vedrørende den midlertidige forføyning er korrekt. Hovedkravet er sannsynliggjort, jf tvisteloven § 34-2 første ledd, og det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1. Forføyning er nødvendig «for å avverge en vesentlig skade eller ulempe», jf § 34-1 første ledd bokstav b. Skadene og ulempene ankemotpartene risikerer ved en eventuell retur til Iran vil være uopprettelige. Det anføres for øvrig «fare ved opphold», slik at tvisteloven § 34-2 andre ledd og § 32-7 andre ledd får anvendelse. I et slikt tilfelle kan midlertidig forføyning besluttes selv om hovedkravet ikke er sannsynliggjort, jf tvisteloven § 34-2 andre ledd.

Det er nedlagt slik påstand:

I hovedsaken:

  1. Anken forkastes.

I forføyningssaken:

  1. Anken forkastes.

Lagmannsretten bemerker:

Saken gjelder gyldigheten av UNEs vedtak 16. desember 2005 for D og 26. juni 2012 for ektefellen C og sønnene A og B om avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag. For D har det vært en rekke etterfølgende beslutninger som nektet omgjøring av vedtakene. Det er imidlertid tilstrekkelig for lagmannsretten å vurdere gyldigheten av UNEs siste beslutning 21. januar 2015 som omfatter alle klagerne. Saken ble da behandlet i nemndsmøte uten personlig fremmøte, jf utlendingsloven § 78. Beslutningen var en full realitetsbehandling av asylsøknadene og erstatter tidligere avgjørelser der asylsøknadene er vurdert.

Som grunnlag for ugyldighet er det anført at UNE har lagt til grunn feil faktum og foretatt uriktig rettsanvendelse.

Rettens prøving skal skje med utgangspunkt i de faktiske forhold på tidspunktet da beslutningen ble truffet, jf Høyesteretts plenumsdom inntatt i Rt-2012-1985 avsnittene 81, 92 og 98. Retten er likevel etter rettspraksis ikke avskåret fra å trekke inn etterfølgende omstendigheter i den grad de er egnet til å kaste lys over forholdene på vedtakstidspunktet, jf Rt-2009-851.

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og b

Retten tar først stilling til om Ds politiske aktivitet i Iran gir grunnlag for en velbegrunnet frykt for forfølgelse ved en eventuell retur, jf utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, eller en reell fare for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, jf utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. Om vilkåret er oppfylt etter ett av alternativene etter første ledd har D i så fall rett til oppholdstillatelse (asyl), jf utlendingsloven § 28 andre ledd. I et slikt tilfelle vil også flyktningens ektefelle og barn under 18 år ha krav på oppholdstillatelse som flyktning, jf utlendingsloven § 28 sjette ledd.

Domstolen har i utgangspunktet full prøvingsrett av utlendingsmyndighetens tolkning og subsumsjon under bestemmelsen i utlendingsloven § 28 første ledd. Det er likevel slik at domstolen skal utøve en viss tilbakeholdenhet med å overprøve forvaltningsvedtaket i vurderinger som forutsetter særlig forvaltningsfaglig innsikt, slik som landkunnskap, jf bl.a. Borgarting lagmannsretts dom i LB-2012-147989 med videre henvisninger.

Et grunnvilkår for å være beskyttet av § 28 første ledd bokstav a, er at asylsøkeren må ha «en velbegrunnet frykt for forfølgelse». Innholdet i «forfølgelse» er nærmere presisert i utlendingsloven § 29.

For at det skal være «forfølgelse» i lovens forstand, må det dreie seg om handlinger som «enkeltvis eller på grunn av gjentakelse utgjør [...] en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter», jf § 29 første ledd litra a. Det følger av bestemmelsen at krenkelsen må være alvorlig. Dette kravet er nærmere omtalt i Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 84 venstre spalte:

Departementet vil bemerke at ikke enhver krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter vil utgjøre forfølgelse. For eksempel vil ikke en krenkelse av religionsfriheten i form av begrensninger i adgangen til å drive misjonering i hjemlandet, uten videre gi rett til internasjonal beskyttelse. Det er heller ikke slik at enhver krenkelse av de ufravikelige menneskerettighetene etter EMK artikkel 15 nr. 2 (...), vil utgjøre forfølgelse. Selv om det er i strid med EMK art. 15 nr. 2 å gi straffebestemmelser tilbakevirkende kraft, kan det ikke uten videre anses å foreligge en rett til internasjonal beskyttelse selv om en opposisjonell får bøtestraff for en handling som ikke var straffbar etter landets lov da gjerningen ble begått.

Departementet støtter på denne bakgrunn utvalgets forslag om at man på samme måte som i EUs statusdirektiv, stiller krav til den aktuelle krenkelsens alvor.

Det vises for øvrig til at det fremgår av annet ledd at også flere tiltak, som ikke nødvendigvis må innebære krenkelser av menneskerettigheter, kan utgjøre forfølgelse så fremt disse samlet sett er så alvorlige at de berører livssituasjonen til et menneske på en måte som kan sammenlignes med de krenkelser som er nevnt i første ledd bokstav a.

Det følger videre av forarbeidene at mindre inngripende reaksjoner faller utenfor forfølgelsesbegrepet, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 415 høyre spalte:

Forfølgelse kan arte seg som overgrep som for eksempel fengsling av en viss varighet, tortur eller andre trusler mot liv, helse eller den personlige frihet. Mindre inngripende reaksjoner som å bli brakt inn til politiet for så å bli løslatt, ulike former for diskriminering mv, vil i utgangspunktet falle utenfor forfølgelsesbegrepet. Forhold som hver for seg ikke er alvorlig nok til å karakteriseres som forfølgelse kan likevel etter en samlet vurdering anses å utgjøre forfølgelse. Også diskriminering som gir alvorlig utslag for den det gjelder, som for eksempel på bakgrunn av etnisitet å bli utestengt fra livsnødvendige helsetjenester man er avhengig av eller hindret i muligheten til å livnære seg selv, vil etter omstendighetene kunne anses som forfølgelse.

Det samme fremgår av Høyesteretts dom (homofilidommen) inntatt i Rt-2012-494 avsnitt 35:

Termen «forfølgelse» innebærer at frykten må referere seg til alvorlige overgrep.

Når det nærmere gjelder innholdet i forfølgelsesbegrepet, viser lagmannsretten også til Vevstad (red.), Utlendingsloven med kommentarer (2010) side 219-220:

Spørsmålet er (...) ikke først og fremst om en menneskerettighet vil bli krenket, men like mye i hvor stor grad og på hvilken måte. (...) Det kan (...) gi grunnlag for å trekke en grense mot krenkelser som normalt ikke er alvorlige nok til å kunne danne grunnlag for anerkjennelse som flyktning. Mindre inngripende reaksjoner fra statens side, som å bli arrestert uten saklig grunn for å bli løslatt, eller sporadisk diskriminering, vil falle utenfor forfølgelsesbegrepet. Heller ikke kortvarige fengslinger uten reelt grunnlag vil rekke opp til terskelen «forfølgelse», med mindre søkeren i forbindelse med fengslingen også løper en fare for alvorlige fysiske overgrep.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at for eksempel arrest uten saklig grunn, kortvarige fengslinger uten alvorlige fysiske overgrep eller sporadisk diskriminering ikke er å anse som «forfølgelse» i lovens forstand.

Som det fremgår av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, må D ha en «velbegrunnet frykt» for forfølgelse ved retur til Iran. Det må følgelig foretas en vurdering av hva som vil skje ved eventuell retur til Iran.

Når det gjelder spørsmålet om hva som skal til for at det foreligger «en velbegrunnet frykt for forfølgelse» fremgår det av Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 86 og side 88 at det er tilstrekkelig at risikoen er «reell», og den må ikke bare være en fjern mulighet. I Rt-2011-2133 [skal vel være HR-2011-2133-A, Lovdatas anm.] har Høyesterett vurdert forarbeidene til 2008-loven i avsnitt 37 til og med 46. I avsnitt 42 heter det:

Avslutningsvis bemerker departementet at ved vurderingen av om det er frykt for forfølgelse må det opereres med en betydelig lavere terskel enn sannsynlighetsovervekt. Det avgjørende må være om risikoen er reell. Risikovurderingen skal skje på beslutningstidspunktet.

Om risikovurderingen inntas følgende fra NOU 2004:20, Ny utlendingslov, under punkt 6.2.4.3:

Med grunnlag i definisjonen kan det sluttes at risikokravet både har et subjektivt og et objektivt element. Søkeren må oppleve frykt i forhold til sin situasjon i hjemlandet, og frykten må ut fra en objektivisert bedømmelse kunne vurderes som velgrunnet.

Konkret faktumvurdering

Når det gjelder den konkrete faktumvurderingen, tar lagmannsretten utgangspunkt i at D har forklart at han var tilknyttet opposisjonspartiet MKO og at han som følge av politisk aktivitet for partiet var fengslet i Iran i fire år. D delte ut løpesedler, ropte slagord og deltok ved enkelte markeringer.

Under fengselsoppholdet ble han utsatt for fysisk og psykisk tortur av iranske myndigheter. Opplysningene er ikke bestridt av staten, og legges til grunn for rettens videre vurderinger. Hendelsene D beskriver fra fengselsoppholdet i Iran må anses som forfølgelse for en konvensjonsgrunn og rammes av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Fengselsoppholdet faller også inn under «tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling», jf utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b.

Det var revolusjonsdomstolen som i 1985 ga D en fengselsstraff på fire år. Han ble løslatt i 1989. Etter løslatelsen måtte han melde seg for iranske myndigheter. D har forklart at han meldte seg ukentlig i ca. to år, så annen hver uke i en tid og deretter månedlig. D antok at han meldte seg regelmessig i ca. fem år, men forklarte at han opplevde meldeplikten som løpende og ikke tidsbestemt. Etter perioden på fem år måtte han melde seg på spesielle dager, som for eksempel på revolusjonsdagen 12. februar. D har videre opplyst at han i tiden etter at han sluttet å melde seg, sporadisk ble innkalt til avhør, sannsynligvis fem til syv ganger frem til han forlot landet. Han har også forklart at han etter fengselsoppholdet var avskåret fra enhver form for sosiale rettigheter, som eksempel statlig ansettelse, utdanning, arbeidstillatelse og førerkort mv.

Om årsaken til at han forlot landet, har D forklart at det siste avhøret hos iranske myndigheter var av en slik karakter at han på nytt fryktet for fengsling og tortur. Han ble da bl.a. spurt om han ville samarbeide med myndighetene og svarte unnvikende på dette. D forklarte at han som følge av denne frykten søkte om pass for seg og sin kone for å reise til Syria. Han oppga for myndighetene at reisen var en pilegrimsreise, fordi han mente det var lettere å få tillatelse når reisen var religiøst betinget. D bestilte imidlertid flybilletter til Danmark hvor hans bror, E, hadde fått innvilget asyl. På flyplassen, ved utreise til Danmark, ble han stoppet, og han ble spurt om hvorfor han skulle til Danmark. Han fikk tillatelse til å dra på det vilkår at han skulle melde seg til den iranske ambassaden i Danmark. D har aldri etterkommet dette pålegget. D mener selv at iranske myndigheter har ham i søkelyset, og at han vil bli forfulgt ved en retur til Iran.

Staten har anført at uoverensstemmelsene i Ds forklaringer svekker hans troverdighet. Det er bl.a. pekt på at han først opplyste at han hadde meldeplikt i fem år, men at han deretter har gitt uttrykk for at den var tidsubestemt. Lagmannsretten er imidlertid enig med tingretten i at uoverensstemmelsene i hans forklaring må betraktes som små og at de er av mindre betydning når retten skal danne seg et bilde av den forfølgelse D ble utsatt for i hjemlandet. D har i hovedsak opprettholdt den samme forklaringen for utlendingsmyndighetene både i Norge og Danmark. Det er ikke bestridt at han har hatt tilknytning til MKO, og at han som følge av denne tilknytningen satt fengslet. Retten finner heller ikke grunn til å tvile på at D ble utsatt for tortur og umenneskelig behandling i fengslet. Vitnet fra Landinfo, Are Hovdenak, har bekreftet at personer med tilknytning til MKO ble og blir forfulgt av iranske myndigheter. Lagmannsretten mener følgelig at Ds forklaring kan legges til grunn som noenlunde sannsynlig til tross for noen mindre uoverensstemmelser.

Spørsmålet etter dette er om det foreligger en reell risiko for at D vil bli utsatt for forfølgelse ved en retur til Iran.

Som tingretten mener lagmannsretten at det ikke foreligger noen objektiv velbegrunnet frykt for forfølgelse, jf utlendingslovens § 28 bokstav a eller at D står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet, jf utlendingsloven § 28 bokstav b.

Lagmannsretten legger til grunn at det medfører en fare å være tilknyttet MKO. Det vises til forklaringen fra Are Hovdenak i Landinfo. D oppholdt seg imidlertid i Iran fra 1989 til mai 2002, m.a.o. i 13 år, uten at han ble utsatt for reaksjoner som rammes av utlendingsloven § 28. I denne perioden meldte han seg de første årene og var deretter innkalt til sporadiske avhør, uten at disse handlingene fra iranske myndigheter kan anses å være forfølgelse i lovens forstand. Han har forklart at han ble redd etter det siste avhøret, men heller ikke da ble han utsatt for vold. I egenerklæringen til UDI 24. april 2004 har D under overskriften «Asylmotiv» opplyst følgende som grunn for sin utreise fra Iran:

Den siste gangen da jeg ble innkalt til Ettelaat og ble avhørt, fant jeg ut at de var strengt tatt mistenksomme mot meg og mitt navn hadde kommet i svarteliste. Etter dette hørte jeg fra en kamerat som var tidligere en politisk fange, sønn til en velkjent politiker i Kerman og som hadde nære slektninger i Ettelaat, at regimet var i ferd med å, pånytt, arrestere og tillintetgjøre en rekke mistenksomme personer som var tidligere fanger.

Siden jeg hadde drevet med hemmelig aktivitet mot regimet, hadde benyttet meg av falske kort samt at jeg var klar over at jeg ikke kunne holde ut deres meget forskrekkelig tortur og ikke ønsket å bli drept og få mine barn til å bli forsørgerløse, bestemte meg for å reise ut av landet, noe jeg hadde tenkt på i en lengre periode men ville sette de ut i livet for å redde mitt eget liv, selv om dette var risikabelt, ettersom jeg innså at jeg var i en veldig farlig situasjon.

D har for øvrig ikke oppgitt å ha vært utsatt for trusler, vold eller andre konkrete forhold i hjemlandet etter at han kom ut av fengselet som kan frykt for ny pågripelse og fengsling ved en eventuell retur til Iran.

Lagmannsretten finner etter dette at risikoen for at iranske myndigheter skal forfølge D 27 år etter løslatelsen, er liten og ikke reell, jf kravet i Rt-2011-2133 [skal vel være HR-2011-2133-A, Lovdatas anm.]. Ds politiske aktivitet før fengslingen var relativt begrenset. Hans bror var f.eks. mer aktiv og fikk en fengselsstraff på 16 år. D har for øvrig forklart at han etter løslatelsen ikke har gitt iranske myndigheter noen grunn til å opprettholde fokus på ham. Han har ikke vært politisk aktiv, bortsett fra noen mindre episoder, som myndighetene ikke kjenner til. Før han forlot landet på lovlig måte forholdte D seg til myndighetene slik de ønsket. Lagmannsretten har også lagt vekt på at D fikk utstedt pass og visum og fikk tillatelse til å reise til Danmark med pålegg om å melde seg for ambassaden i Danmark. Dette taler etter rettens oppfatning for at han i liten grad var i myndighetenes søkelys.

Det forhold at D trosset pålegget han fikk ved utreise om å melde seg for ambassaden, er ikke forhold som gir iranske myndigheter grunn til å rette søkelyset mot ham på nytt, jf forklaringen fra vitnet Hovdenak fra Landinfo. En unnlatelse av å oppfylle en eventuell meldeplikt kan gi straff av en bot ved eventuell retur til Iran. Vitnet opplyste for øvrig at Landinfos kontakt i Iran aldri hadde hørt om at en person tidligere hadde mottatt et slikt pålegg ved utreise fra Iran. Lagmannsretten ser likevel ikke bort fra at det kan finne sted forskjellig former for uautoriserte ordre/pålegg fra myndighetspersoner som er, og i det minste, kan oppfattes som reell for mottaker.

D har forklart at han aldri selv er blitt direkte oppsøkt av iranske myndigheter mens han har vært i Skandinavia, slik hans bror, vitnet E, har opplyst at han ble. D har forklart at han ble kontaktet av to personer fra Iran da han satt på asylmottak i Norge. Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at de konkret var ute for å finne D, men at besøket gjaldt en generell orientering om asylsøkere fra Iran.

Etter dette konkluderer lagmannsretten med at det for D, etter en objektiv vurdering, ikke foreligger en velbegrunnet frykt eller reell fare for forfølgelse, tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling ved en retur til Iran. Vilkårene for asyl er derfor ikke oppfylt.

Subjektiv frykt

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at D har en sterk subjektiv frykt for forfølgelse. Det vises til beskrivelsen av hans helsesituasjon under vurderingen av utlendingsloven § 38, se nedenfor. Slik subjektiv frykt kan i visse tilfeller, i henhold til lovens forarbeider, tas i betraktning i en samlet vurdering under utlendingsloven § 28.

Det vises i den forbindelse til NOU 2004:20 til ny utlendingslov, der det under punkt «6.2.4.3 Risikovurderingen» er uttalt følgende på side 119:

I de sammenhenger hvor risikoen for forfølgelse ikke anses tilstrekkelig høy etter en objektivisert bedømmelse, oppstår i enkelte tilfeller et spørsmål om betydningen av at søkeren har en forsterket subjektiv frykt som kan tilskrives vedkommendes personlige situasjon eller bakgrunn. Spørsmålet er i praksis særlig relevant i tilfeller hvor søkeren er spesielt sårbar fordi vedkommende er traumatisert som følge av tidligere overgrep, for eksempel i tilfeller hvor søkeren har sittet i torturfengsel eller hvor søkeren har vært utsatt for seksuelle overgrep.

[...]

Fra Ot.prp.nr.75 (2006-2007) under punkt «5.2.3.2 Utvalgets forslag», gjengis her:

Det avgjørende må være om risikoen for overgrep er reell. Utvalget anser det klart at det er en objektiv bedømmelse av risikoen som bør være avgjørende, men mener at det ikke er rimelig eller hensiktsmessig å operere med en absolutt skranke mot at forsterket subjektiv frykt hos søkeren kan tillegges vekt i en samlet vurdering. Det vises til at den nærmere vurdering uansett må overlates til praksis.

Fra Ot.prp.nr.75 (2006-2007) inntas følgende under punkt «5.2.3.4 Departementets vurdering» på side 88:

Departementet er enig med utvalget i at det er en objektiv vurdering av risikoen som er avgjørende. Verken flyktningkonvensjonen eller loven kan imidlertid tolkes slik at det er noe hinder mot å legge vekt på en forsterket subjektiv frykt dersom søkeren er i en spesielt sårbar individuell situasjon. Departementet vil for øvrig understreke at tidligere overgrep ofte kan være en indikasjon på at utlendingen risikerer forfølgelse ved retur.

Lagmannsretten er noe i tvil om i hvilken grad Ds subjektiv frykt skal tillegges vekt ved vurderingen av beskyttelse etter utlendingsloven § 28 i saken her. Lagmannsretten legger til grunn at Ds subjektive frykt er knyttet til hans psykiske lidelser som har oppstått som en kombinasjon av traumer, frykt og depresjon. I denne saken mener derfor lagmannsretten at Ds frykt må vurderes i forhold til hans psykiske problemer, se nærmere nedenfor under drøftelsen av utlendingsloven § 38.

C, A og B

I den innledende samtalen med C i forbindelse med søknad om beskyttelse 9. desember 2012 opplyste hun at hun kom til Norge på grunn av sin mann. Hun ønsket å være sammen med ham. Hun forklarte også at hennes to sønner ble presset av myndighetene som vil sende dem til Basidj. Dette er en paramilitær styrke som hører til det islamske styret. Hun hadde ikke arbeidstillatelse i hjemlandet. Hun måtte derfor være barnepasser for brødrenes barn og arbeide i klesbutikk hvor man ikke trengte en arbeidstillatelse. Hun trengte dette arbeidet for å forsørge barna. Hun opplyste at hun ikke kunne returnere til Iran på grunn av hennes manns sak.

I tingretten opplyste hun for første gang at hun ble innkalt til avhør noen måneder etter at D forlot Iran. I avhøret ble hun spurte om sin tilknytning til MKO. Hun ble i slutten av avhøret utsatt for overgrep. Isolert sett var overgrepet av en slik karakter det rammes av utlendingsloven § 28. Staten har anført at det er påfallende at opplysninger om dette avhøret først kom i hennes forklaring for tingretten. Det er ikke nevnt i asylintervjuet eller saksbehandlingen for øvrig. Ut fra hennes forklaring for lagmannsretten ser retten det slik at hun hadde gode grunner for ikke å forklare seg om hendelsen tidligere.

I tiden etter denne hendelsen ble hun ikke innkalt til flere avhør, men hun har forklart at myndighetspersoner oppsøkte henne hjemme 2- 3 ganger uten at det skjedde noe.

A har i hovedsak forklart at oppveksten i Iran var vanskelig fordi faren ikke var der, og at det var aktiviteter de ikke hadde råd eller mulighet til å være med på. De ble behandlet annerledes enn de øvrige elevene på skolen fordi de var sønn av en opposisjonell. De ble på skolen bl.a. presset av Basidj for å delta i bønn, gå i visse typer klær og å klippe håret. Ved en anledning, da de hadde kjøpt mat under ramadan, ble de tatt av politiet og brakt til politistasjonen. Her måtte mor hente dem. De fikk gå mot å signere på at dette ikke skulle gjenta seg. Som følge av farens politiske aktivitet hadde de ikke noen fremtid i Iran.

Uten at lagmannsretten tar stilling til Cs nye opplysninger i saken har retten uansett kommet til at hendelsen C har beskrevet må betegnes som et engangstilfelle. Basert på Cs forklaring har hun i tiden fra 2002 til 2011 ikke opplevd reaksjoner fra myndighetenes side som kan betegnes som forfølgelse som rammes av utlendingsloven § 28. Hun har heller ikke forklart at hun og guttene måtte reise ut av landet på grunn av forfølgelse fra iranske myndigheter. Vitnet Hovdenak fra Landinfo har forklart at en gift kvinne må ha tillatelse fra sin ektemann for å få utstedt pass og visum. C fikk pass da hun og mannen søkte om det i 2002, men lagmannsretten legger til grunn at passet sannsynligvis var utløpt da hun og barna forlot landet i 2012. Hun kunne derfor ikke komme seg ut av landet og til Norge uten å benytte seg av menneskesmuglere. Ifølge vitnet fra Landinfo får slike overtredelser ingen alvorlige konsekvenser ved en eventuell retur til hjemlandet.

Barna har blitt utsatt for trakassering og forskjellsbehandling, særlig på skolen, etter at faren forlot landet. De har sammen med moren levd under vanskelige forhold, men det er ikke snakk om hendelser som faller inn under utlendingsloven § 28.

Kumulasjon

D har anført at C og guttenes opplevelser i Iran etter at ektemannen dro, må inngå i en samlet vurdering av om D har krav på beskyttelse etter utlendingsloven § 28.

Terje Einarsen «Utlendingsloven med kommentarer» (1988-loven) skriver på side 63 at prinsippet om kumulasjon av alle relevante faktorer, enten de er knyttet til den generelle situasjonen i landet, relatert til en bestemt gruppe eller spesifikke for søkeren, nå er fastslått av EMD i NA-saken om en tamilsk asylsøker. Prinsippet gjelder også for utlendingsloven av 2008, og lagmannsretten legger denne rettsforståelsen til grunn.

Som nevnt over er lagmannsretten av den oppfatning at C ikke har opplevd reaksjoner fra myndighetene som kan betegnes som forfølgelse etter utlendingsloven § 28, om man ser bort fra en enkeltstående handling. Det samme gjelder for barna. Det er Ds politiske aktivitet og følger av dette som er bærende for asylsøknaden. Lagmannsretten vurderer situasjonen slik at eventuelle risikomomenter knyttet til C og barna er liten. Dette innebærer at når retten tar i betraktning alle risikofaktorene samlet, så har ikke D krav på asyl etter utlendingsloven § 28. Som nevnt over er heller ikke D selv i en situasjon hvor lagmannsretten mener at det foreligger en reell frykt for at han vil bli forfulgt av myndighetene ved en eventuell retur til Iran. Dette gjelder også når alle relevante faktorer knyttet til D hensyntas.

Opphold på humanitært grunnlag - utlendingsloven § 38

Etter utlendingsloven § 38 kan det gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt. Forutsetningen er at det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket. For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelig hensyn skal det foretas en totalvurdering, jf lovens § 38 andre ledd.

D har anført at han sliter med alvorlige psykiske problemer som følge av behandlingen han fikk i fengslet i Iran, og er sikker på at han vil bli fengslet og torturert dersom han blir returnert.

I UNEs siste avgjørelse har nemnda lagt til grunn at D har en alvorlig sinnslidelse som i seg selv vil kunne gi grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 38. Imidlertid gis det ikke opphold på dette grunnlaget når søkeren kan få adekvat behandling i hjemlandet, selv om helsetilbudet generelt er bedre i Norge. På dette grunnlag konkluderte UNE med at D vil kunne få adekvat, nødvendig og tilstrekkelig behandling for sine helseproblemer i hjemlandet, og at slik behandling vil være tilgjengelig for ham. Det er vist til at Iran har et generelt godt utbygget helsevesen som også omfatter psykisk helsevern. Det er også god tilgang på de aller fleste former for medikamenter, herunder antidepressiva og antipsykotika, og også på behandling for psykiske sykdommer/psykoterapi.

UNE foretok en totalvurdering og viste bl.a. til at D ved en retur til Iran sammen med sin kone og sine to voksne sønner ville få nødvendig bistand og støtte fra familien.

D har anført at UNE i sin vurdering av behandlingstilbudet i Iran ikke har vurdert om D i det hele tatt kan nyttiggjøre seg av behandlingstilbudet i hjemlandet. At det eksisterer et behandlingstilbud er m.a.o. ikke tilstrekkelig. Det helt sentrale for D er at han trenger trygge rammer for at han i det hele tatt skal kunne nyttiggjøre seg av et behandlingstilbud. Ved at UNE ikke har vurdert om D kan nyttiggjøre seg av et eventuelt behandlingstilbud i Iran er ikke UNEs vurdering tilstrekkelig bred. Dessuten, om man legger Ds reelle helsemessige situasjon til grunn, fremstår en retur som sterkt urimelig.

Vurderinger og avgjørelse etter utlendingsloven § 38 er overlatt til forvaltingens frie skjønn. Retten har i disse tilfellene en begrenset prøvelsesrett. Om domstolenes adgang til å prøve forvaltningens skjønn heter det i Rt-2012-1938 avsnitt 142:

Domstolenes prøvingskompetanse beror i utgangspunktet på en tolkning av den enkelte lovbestemmelse. Utlendingsloven § 38 første ledd er en «kan»-bestemmelse. Den gir myndighetene adgang til å innvilge opphold på humanitært grunnlag når det foreligger sterke menneskelige hensyn. Med mindre noe annet følger av Norges internasjonale forpliktelser, har ingen rett til opphold i Norge på grunnlag av bestemmelsen. Ordlyden viser altså at skjønnsutøvelsen er såkalt «fritt skjønn». I slike saker kan domstolene prøve forvaltningens rettsanvendelse, herunder forholdet til våre menneskerettslige forpliktelser. Videre prøves saksbehandlingen og om beslutningen bygger på riktig faktum. Men det konkrete skjønnet prøves ikke utover en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, jf. Rt-2012-1025 avsnitt 68.

Spørsmålet er om UNEs beslutning bygger på riktig faktum, om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og om resultatet fremstår som åpenbart urimelig.

D har for lagmannsretten vist til at UNE var kjent med hans særskilte behov for trygghet for å kunne nyttiggjøre seg av et behandlingstilbud. Det er vist til spesialisterklæring fra Voss Distriktspsykiatriske Senter 16. mars 2006 hvor det under overskriften «Tiltak» fremholdes:

Pasienter som har en slik alvorlig PTSD trenger behandling i omgivelser som kan oppleves som trygge. Det er nødvendig at alle trusler er minimale for at symptomene skal kunne dempes.

I en legeerklæring fra samme behandlingssenter 18. juni 2008 heter det i punkt 2 bokstav f:

[ ... ] Ein har ikkje gått direkte inn i trauma og arbeidd med desse. Det har samband med den uvissa i forhold til asylsaka som han har levd med i mange år og som gjer at han har lite trygghet i kvardagen.

D ble innlagt på DPS Voss etter å ha mottatt øyeblikkelig hjelp ved DPS Voss voksenpsykiatrisk poliklinikk 10. september 2014. Han fikk behandling pga. depresjon med psykotiske symptomer og økt suicidalitet. Han var innlagt til 30. september 2014.

D hadde tidligere vært til behandling for den samme lidelsen to ganger i 2005. I 2006 ble han innlagt på Solli nervesanatorium på grunn av akutt suicidalitet. Dette skjedde etter endelig avslag på hans asylsøknad og hvor han forventet å bli sendt tilbake til Iran. Han regnet med å bli fengslet og torturert og han regnet med en dødsdom. Det er ikke opplyst hvor lenge han var på Solli.

I den siste erklæringen som er avgitt i saken av overlege Jasper, spesialist i psykiatri ved DPS Voss voksenpsykiatrisk poliklinikk, 2. oktober 2014, ble Ds traumer og psykiske situasjon behandlet mere bredt. Jasper avga også forklaring for retten.

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at overlege Jaspers kontakt med D i månedsskiftet september/oktober 2014, i mai 2015 og i desember 2015 ikke skjedde i egenskap av hennes stilling som overlege ved DPS Voss voksenpsykiatrisk poliklinikk. Det fremgår av hennes «Helseerklæring» 2. oktober 2014 at hun hadde hatt en samtale med D, hans ektefelle og to sønner utenfor klinikken. Lagmannsretten legger således til grunn at helseerklæringen er skrevet på bakgrunn av disse samtalene samt hennes kunnskap om D som følge av innleggelsen i september 2014. Overlege Jasper var da ikke behandlende lege som følge av at han ble innlagt på døgnavdelingen og hun var lege på poliklinikken.

Når det gjelder hennes samtaler med D i mai og desember 2015 har Jasper forklart at dette skjedde i forkant av at hun skulle avgi forklaring for henholdsvis tingretten og lagmannsretten. Hun ønsket da å være så oppdatert som mulig på Ds helsesituasjon.

Bakgrunnen for at samtalene med Jasper ikke skjedde på en ordinær måte på klinikken har hun forklart med at hun hadde fått beskjed fra ledelsen om at hun skulle holde seg unna «politiske saker». Jasper forklarte i retten at hun har sympati for Ds helsesituasjon og mente at det var hennes plikt som lege å følge ham opp.

Etter lagmannsrettens syn kan det stilles spørsmål ved Jaspers uavhengighet og objektivitet i denne saken. Lagmannsretten mener at hennes helseerklæring 2. oktober 2014 og vitneforklaring må forstås med dette som bakteppe. Staten har imidlertid ikke reist innsigelser mot Jaspers faglige kvalifikasjoner, og UNE har lagt hennes erklæring til grunn for sitt vedtak. Hun har for øvrig opplyste at hun har god kunnskap om traumer og psykoser, og retten finner ikke grunn til å betvile dette.

Når det gjelder Jaspers helseerklæring 2. oktober 2014 heter det nederst på side 1:

Det som er nytt nå er at D har utviklet psykotiske symptomer i form av syns-, hørsel- og kropps hallusinasjoner. Han ser personer som kommer inn i rommet hans og snakker med hverandre. Handler opplever utpreget angst. Det blir en del bedre etter medisinering med Zyprexa en sterk antipsykotikum. Hørselhallusinasjoner opptrer i form av stemmer, til dels imperativ kommenterende, gjentatt banking på døra og skritt på gangen, det som han fortsatt opplever, i tillegg kroppshallusinasjoner. Så opplever han mareritt hver natt, virket sterkt angstplaget og viser tegn av høy autonom aktivering (hyperarousal).

Det heter avslutningsvis i erklæringen:

Hans frykt er for ham så real at han er fortsatt i suicidal fare, selv om den kunne bli dempet en del da han var innlagt inntil 30.09.2014. Han sier at hans familie holder ham i livet. Han trenger poliklinisk oppfølgning og medikamentell behandling i spesialisthelsetjenesten for å bedre den alvorlige depresjonen med psykotisk symptomer (F33.3) og forhindre suicidale handlinger. Den vedvarende alvorlige PTSD (posttraumatisk stresslidelse og en kronisk smertelidelse (fotsålene og knær) som følge av torturering særlig i de første måneder da han var fengslet i 1984, kompliserer situasjonen enda mer. ( ... )

Sammenfatning av diagnoser:

F33.3 alvorlig depresjon med psykotiske symptomer og pågående suisidalfare

F43.1 alvorlig posttraumatisk stresslidelse

R52.2 vedvarende smertelidelse i begge føtter og begge knær

Det fremgår ikke direkte av erklæringen at det er avgjørende for D å være i trygge omgivelser for at han skal kunne gjøre seg nytte av behandling, men overlege Jasper utdypet dette i sin forklaring. Hun pekte bl.a. på at en vanlig depresjon sannsynligvis kunne behandles i Iran. D har imidlertid en alvorlig kompleks traumatisering. Dette medfører at han mangler en subjektiv trygghet for å kunne nyttiggjøre seg av en behandling i Iran.

Under oppholdet i Norge har Ds psykiske lidelser forsterket seg, sannsynligvis fordi han har levd i en konstant frykt for retur til Iran og fortsatt forfølgelse. Frykten er blitt forsterket etter gjentatte avslag fra UNE, kjennskap til en henrettelse av en MKO-tilhenger i Iran og det forhold at en afghansk familie som bodde i nærheten av Ds bopel i Norge ble hentet av politiet og returnert til Afghanistan.

At det var lenge siden D var i fengsel og ble torturert var etter overlege Jaspers oppfatning av helt underordnet betydning. Hans forventning om å bli torturert i Iran, uavhengig om dette er sannsynlig eller ikke, utelukker at han kan behandles i Iran. En retur til landet vil frembringe traumer og frykt og forverre han psykiske tilstand.

Vitnet, overlege ved Voss DPS, Bjørg Aasen, forklarte at hun hadde behandlet D gjennom 18 konsultasjoner. Hun bekreftet mye av det samme som ble forklart av overlege Jasper. Hun mente at D led av posttraumatisk stresslidelse etter fengsling og tortur i Iran, og at denne ble forsterket av hans frykt for å bli sendt tilbake til Iran. Aasen mente at D ikke ville kunne nyttiggjøre seg noen behandling før han følte seg subjektiv trygg. I motsatt fall ville nervesystemet reagere slik at «han låser seg inne» og ikke er mottakelig for hjelp. Hun opplyste videre at det ikke var gjort forsøkt på å behandle det underliggende traumet i løpet av hans opphold i Norge på grunn av hans uavklarte asylsituasjon.

Lagmannsretten ser det slik at Jaspers forklaring om at D trenger en høy grad av trygghet for å kunne motta adekvat behandling også støttes av tidligere refererte erklæringer og vitneforklaringen fra overlege Aasen. Lagmannsretten legger dette til grunn for sin videre vurdering.

UNE har i sitt avslag 21. januar 2015 ikke berørt denne del av Ds helsesituasjon. Det er kun henvist til at det er et adekvat helsetilbud i Iran som D kan benytte seg av ved en eventuell retur. Lagmannsretten bemerker at landrådgiver Hovdenak i sin forklaring ga utrykk for at helsevesenet i Iran generelt er velfungerende, sammenlignet med andre land i regionen, men at man har mindre oversikt over hvordan det psykiske helsevesenet fungerer. Antall psykologer er lavt og behandlingen er først og fremst basert på medikamenter og lite terapi. Etter lagmannsrettens syn er det grunn til å reise spørsmål om D ved en eventuell retur til hjemlandet vil kunne få adekvat behandling. I hans tilfelle gjelder dette særlig hans behov for psykoterapi, som landrådgiver Hovdenak opplyste i liten grad blir benyttet i Iran.

Staten har anført at UNE, når det gjelder helsetilbudet i Iran, har fulgt UNEs interne retningslinjer og at det ikke foreligger en saksbehandlingsfeil. Lagmannsretten er ikke enig i dette. I retningslinjene 11. januar 2012 punkt 6.2.4 heter det:

Selv om det foreligger en alvorlig fysisk eller psykisk lidelse, jf. punkt 4, kan resultatet i følge praksis bli avslag dersom det foreligger et adekvat og tilgjengelig behandlingstilbud i hjemlandet. Da vil opphold i Norge som regel ikke være av avgjørende betydning for å sikre klageren en verdig livsutfoldelse.

Etter retningslinjene er hovedregelen at det blir avslag i de tilfellene det foreligger et adekvat og tilgjengelig behandlingstilbud i hjemlandet. Men det vil ikke alltid være situasjonen at dette er tilstrekkelig i forhold til en asylsøker som har behov for helsehjelp. Dette er uttrykt ved setningen: «Da vil opphold i Norge som regel ikke være av avgjørende betydning for å sikre klageren en verdig livsutfoldelse». (Lagmannsrettens understrekning).

UNE har ikke foretatt en slik individuell vurdering som retningslinjene legger opp til. Det kan reises spørsmål om helsetilbudet konkret er tilgjengelig for D på grunn av hans særegne psykiske lidelse som kun kan behandles i trygge omgivelser. Under enhver omstendighet mener lagmannsretten at UNEs skjønn ikke er tilstrekkelig bredt. Feilen kan ha virket bestemmende på UNEs avgjørelse, jf forvaltningsloven § 41, og må derfor hensyntas. Forutsatt at Ds helsesituasjon er slik at han bare kan motta adekvat helsehjelp under helt trygge forhold, som beskrevet tidligere i avgjørelsen, fremstår avgjørelsen også som åpenbart urimelig. Lagmannsretten har ved denne vurderingen lagt vekt på at D ved en retur til hjemlandet ikke vil bli bedre av sin psykiske lidelse og at den sannsynligvis vil bli forverret. Dette vil påføre ham uopprettelig skade.

UNEs beslutning av 21. januar 2015 er dermed ugyldig i forhold til D .

Lagmannsretten skal for øvrig ikke avgjøre om D har krav på opphold på humanitært grunnlag. En slik beslutning tilligger UNE. Tingretten tok konkret stilling til dette spørsmål, hvilket er utenfor rettens kompetanse.

Opphold på humanitært grunnlag for C, A og B

Utlendingsloven § 38 har ingen tilsvarende regel som utlendingsloven § 28 sjette ledd som bestemmer at flykningens ektefelle og flykningens barn under 18 år også har rett til oppholdstillatelse som flykning i de tilfeller en utlending er gitt oppholdstillatelse som flykning.

Det er ikke anført selvstendige forhold om at det foreligger sterke menneskelige hensyn for Ds ektefelle og to sønner, men de har anført at deres sak må vurderes i sammenheng med Ds sak og ikke kan vurderes isolert.

Når det gjelder UDIs vurdering av om C, A og B eventuelt har krav på opphold på humanitært grunnlag viste UNE til Ds sak. I beslutningens side 7 tredje avsnitt uttalte UNE følgende:

Nemndas vurdering av dette og forholdene omkring dette fremgår i beslutning av i dag i ektemannens/farens sak, hvor anmodningen om omgjøring ikke ble tatt til følge. Det vises til fremstillingen, vurderingene og begrunnelsen der.

Når det gjelder klagerne kan ikke nemnda se at det i varsel om stevning/omgjøringsanmodning er anført selvstendige forhold vedrørende sterke menneskelige hensyn.

Det er ikke fremkommet opplysninger for øvrig som tilsier at klagerne er i en særskilt sårbar situasjon ved retur til hjemlandet.

Lagmannsretten har tidligere konkludert med at UNEs beslutning av 21. januar 2015 er ugyldig i forhold til D. Ved avgjørelse av klagesaken for C, A og B har UNE, som følge av den nærhet som foreligger mellom søkerne, vist til fremstillingen, vurderingene og begrunnelsen for D. Som følge av at beslutningen som UNE viser til for D er funnet ugyldig av lagmannsretten, medfører dette at UNE heller ikke har foretatt en tilstrekkelig bred vurdering vedrørende ektefellen og sønnen, og beslutning i forhold til dem er derfor også ugyldig.

EMK art. 3 ved en eventuell retur til Iran

I prosedyren for lagmannsretten krevde Ds prosessfullmektig fastsettelsesdom for at en retur til Iran for D vil fremstå som grovt urimelig i henhold til EMK art. 3 som særskilt grunnlag.

Statens prosessfullmektig gjorde gjeldende at dette var en ny anførsel eller krav som var for sent fremsatt, og at det måtte avises av lagmannsretten.

Lagmannsretten er enig med staten på dette punkt. For tingretten hadde D nedlagt en særskilt påstand om at en iverksettelse av UNEs beslutning ville utgjøre en krenkelse av D og Cs rettigheter etter EMK artikkel 3, jf påstandens punkt 2 og 4.

Tingretten vurderte spørsmålet, men kom til at EMK artikkel 3 inngår i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, og at en vurdering av EMK ikke ville gi et annet resultat enn rettens konklusjon etter norsk rett. Tingretten konkluderte etter dette med at D m/familie ikke hadde krav på beskyttelse etter EMK artikkel 3 - som et eget rettsgrunnlag. Konklusjonen ble imidlertid ikke tatt med som et eget punkt i domsslutningen.

D nevner EMK artikkel 3 i anketilsvaret til lagmannsretten, men da, slik lagmannsretten oppfatter det, som et støtteargument til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. Det er ikke fremmet en avledet anke om brudd på EMK artikkel 3. Det er også vist til EMK artikkel 3 i sluttinnlegget, men lagmannsretten forstår anførselen på samme måte som i anketilsvaret, nemlig at det er et støtteargument til utlendingsloven § 28.

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b har subsumert EMK artikkel 3. Lagmannsretten kan derfor vanskelig se at D ved de korte henvisingene som her er referert har gitt utrykk for at det kreves en fastsettelsesdom for at en retur til Iran for D vil fremstå som grovt urimelig, men at henvisningen skal underbygge at en retur vil være i strid med utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, og da underforstått også i strid med EMK artikkel 3.

Når dette spørsmålet først blir klargjort/påstått av D i prosedyren, er kravet så sent fremsatt at lagmannsretten finner det urimelig å tillate endringen, jf tvisteloven § 29-4 fjerde ledd. Det behandles derfor ikke av lagmannsretten.

Etter dette forkastes anken i hovedsaken.

Forføyningssaken

D, C, A og B har begjært midlertidig forføyning med påstand om at de får oppholde seg i landet frem til rettskraftig dom foreligger.

Hovedkravet som ligger til grunn for begjæringen om midlertidig forføyning er sannsynliggjort. Spørsmålet er om det foreligger en sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b. Her bestemmes det at en midlertidig forføyning kan besluttes «når det finnes nødvendig [ ... ] for å avverge en vesentlig skade eller ulempe».

Basert på Ds helsesituasjon, som klart kan bli forverret ved en retur til Iran og eventuelt med uopprettelige følger, finner lagmannsretten at det er nødvendig at D forblir i Norge for å avverge en vesentlig skade eller ulempe overfor ham. Idet hans situasjon er nært knyttet til ektefelle og hans to sønner gjelder det samme for dem.

Etter dette forkastes anken i forføyningssaken.

Sakskostnader

Anken har ikke ført frem, og ankemotpartene har krav på å få erstattet sine sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første jf andre ledd. Retten finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita staten helt eller delvis for erstatningsansvaret, jf § 20-2 tredje ledd.

Ankemotpartenes prosessfullmektig har fremsatt et omkostningskrav på 85 570 kroner eksklusive mva for hovedsaken og et krav på 1 990 kroner eksklusive mva i forføyningssaken. Det er ikke fremkommet bemerkninger til oppgaven. Retten finner at omkostningene har vært nødvendige, og at det har vært rimelig å pådra dem, jf tvisteloven § 20-5 første ledd.

Basert på lagmannsrettens resultat gjøres det ingen endringer i tingrettens omkostningsfastsettelse.

Slutning i dom og kjennelse

Lagmannsretten finner at tingrettens slutning i de to sakene er noe uheldig formulert. Lagmannsretten utformer derfor to nye slutninger.

Avgjørelsen i hovedsaken og forføyningssaken er enstemmig.

Domsslutning

  1. Utlendingsnemndas vedtak 21. januar 2015 vedrørende D, er ugyldig.
  2. Utlendingsnemndas vedtak 21. januar 2015 vedrørende C, B og A, er ugyldig.
  3. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til å betale 106 963 - etthundreogsekstusennihundreogsekstitre - kroner til D, C, B og A i sakskostnader for lagmannsretten innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse. 

Slutning i kjennelsen:

  1. Staten v/Utlendingsnemnds forbys å iverksette vedtak av 21. januar 2015 vedrørende D, før rettskraftig avgjørelse om vedtakets gyldighet foreligger.
  2. Staten v/Utlendingsnemnds forbys å iverksette vedtak 21. januar 2015 vedrørende C, B og A, før rettskraftig avgjørelse om vedtakets gyldighet foreligger.
  3. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til å betale 2 488 -totusenfirehundreogåttiåtte - kroner til D, C, B og A i sakskostnader for lagmannsretten innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

 

 

Siste endringer
  • Ny: LB-2015-161924- LB-2015-16932 Utlendingsrett. Asyl. Psykiske lidelser. Humanitært grunnlag. Utlendingsloven § 28 og § 38. (29.04.2016)

    Saken gjaldt gyldigheten av UNEs beslutning om å nekte asyl eller opphold på humanitært grunnlag for en familie fra Iran.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo