Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2015-184112
Dokumentdato : 22.12.2015

Hvilke spørsmål skal kunne stilles til mindre barn. Utvisning.


Utlendingssak angående utvising. Uenighet om hvilke spørsmål som skulle stilles til mindre barn. Lagmannsretten tillot de aktuelle spørsmålene stilt.

Saken gjelder anke over tingrettens avgjørelse om spørsmål til barn ved deres forklaring til retten.

Sakens bakgrunn

A, heretter også bare A, kom til Norge i 2007 som overføringsflyktning sammen med sin kone og deres felles fem barn.

Barna er:

- B, født 1999,
- C, født 2001,
- D, født 2003,
- E, født 2004, og
- F, født 2007.

Den 26. september 2012 ble han dømt til ett års fengsel for vold og mishandling av kone og barn. Dommen fra Eiker, Modum og Sigdal tingrett ble rettskraftig ved Høyesteretts kjennelse av 22. mars 2013 [HR-2013-654-U]. Som følge av dette ble hans flyktningsstatus tilbakekalt og han ble utvist av landet ved Utlendingsnemndas vedtak av 1. august 2014.

Ved senere begjæringer om omgjøring har Utlendingsnemnda opprettholdt sine vedtak, senest ved beslutning 6. mai 2015.

Barnevernet overtok omsorgen for barna og plasserte dem i fosterhjem, og de er fortsatt i fosterhjem. De bor i fire forskjellige fosterhjem. A og konen ble separert, men de har nå flyttet sammen igjen. Barna har noe samvær med foreldrene.

A gikk 22. juni 2015 til sak mot staten v/Utlendingsnemnda med krav om at vedtaket om utvisning var ugyldig. Han krevet også midlertidig avgjørelse.

I stevningen krevet A at barna høres i anledning saken, jf. barnekonvensjonen art. 12. Han oppga også de to eldste døtrene som vitner. Hovedforhandling var berammet til 18. november 2015.

Ved brev av 19. oktober 2015, dok. 19, la tingretten opp til at de tre minste barna enten ble bragt til retten for samtale med dommeren eller at det ble oppnevnt en egen talsperson for dem som videreformidlet deres synspunkter. A begjærte i prosesskrift av 26. oktober 2015, dok. 22, at tingretten skulle oppnevne en talsperson for de tre yngste barna. Denne talspersonen skulle snakke med barna og deretter forklare seg for tingretten. A la også opp til et orienteringsskriv fra tingretten til talspersonen med hvilke temaer og spørsmål det er naturlig at talspersonen tar opp med barna.

Tingretten besluttet muntlig at barnevernet skulle være talsperson for barna, det fremgår av anken side 6 nederst og prosesskrift av 20. november 2015, dok. 2, side 4.

Det var korrespondanse mellom partene om orienteringsskrivet. Partene kom ikke frem til enighet om temaer og spørsmål. I prosesskrift av 9. november 2015, dok. 28, la A frem utkast til orienteringsskriv. I dette fremgikk det hva var de var uenige om. Den første delen var de enige om, mens den andre delen ønsket bare staten å ha med. Her er inntatt delen av orienteringsskrivet med temaer og spørsmål, de delene bare staten ønsket medtatt er kursivert:

3. Barnets uttalelse - tema for spørsmål

Først høre med barnet litt innledende om barnets situasjon; - om hvordan barnet har det, hva barnet holder på med, og er opptatt av.

Deretter høre med barnet om hvordan det er å ha samvær med pappa, nå. Hva de gjør osv.

Og til slutt gå inn på hovedspørsmålene:

Barnets talsperson må forespørre hva barnet tenker/mener om at pappa må forlate landet.

Barnets talsperson må forespørre hva barnet tenker/mener om at han/hun fremover da ikke kan ha samvær med pappa, slik ordningen har vært til nå.

Barnets talsperson må forespørre barnet hva det tenker/mener om at han/hun fremover i så fall ikke vil få være sammen med pappa, på mange år, i tilfelle av at han må bo i Kongo.

Barnets talsperson må forespørre barnet hvordan det var å bo med pappa før barnet flyttet til fosterfamilien.

Barnets talsperson må spørre barna om hvorfor de ikke bor sammen med pappa i dag.

Barnets talsperson må spørre barna hvordan det er å bo hos fosterfamilien. Er det noen forskjell fra å bo med pappa?

Ved høring av barnet er det viktig at talspersonen gir barnet åpne (og ikke ledende) spørsmål. Barnet skal få mene det han/hun vil, og ikke oppleve noen bindinger i forhold til at voksne «vet best». Dette antas talspersonen å være kjent med.

Tingretten besluttet i e-post av 10. november 2015, dok. 33, at spørsmålene staten ønsket stilt kunne stilles. E-posten lyder:

Hvilke bevistema som ønsket belyst gjennom barnas forklaring, er partenes prosessfullmektiger åpenbart nærmest til å vite noe om. Saksøker har tilbudt barna som bevis. Retten tillater at statens spørsmål stilles via talspersonen.

Det understrekes at barna må gjøres oppmerksom på at de ikke har plikt til å forklare seg. Noen forsikring skal heller ikke avlegges av barna.

Barnevernet ønsket ikke å stille de spørsmålene staten ønsket stilt. Barnevernet mente at dette kunne stille barna i en lojalitetskonflikt. Barnevernet mente også det kunne være uheldig at barnevernet hadde rolle både som barnevern og som talsperson i forbindelse med rettssaken. Barnevernet gjennomførte derfor ikke samtalene med de tre yngste barna som var planlagt 12. november 2015. Dette meddelte barnevernet til As advokat i e-post samme dag. Barnevernet foreslo også at Barnehusene ble koblet inn. Samme dag anket A beslutningen av 10. november 2015, dok. 30, om at spørsmålene staten ønsket stilt kunne stilles. I anken meddelte A at barnevernet ikke ville gjennomføre samtalene med de tre yngste barna.

Staten kom med tilsvar samme dag, 12. november 2015, dok. 39. I brev av 16. november 2015, dok. 42, meddelte tingretten at hovedforhandlingen var utsatt.

A har kommet med prosesskrift 15., 16. og 20. november 2015, henholdsvis dok 46, 47 og 2. Staten har kommet med prosesskrift 27. november 2015, dok. 4.

Utlendingsnemnda besluttet 16. oktober 2015 at det ble gitt utsatt iverksettelse for A, han har adgang til å være i Norge til Oslo tingrett har behandlet saken ferdig.

Ankende part, A, har i hovedsak anført følgende:

Avgjørelsen er truffet i uriktig form. Den skulle vært en kjennelse, jf. tvisteloven § 19-1 annet ledd bokstav d. Avgjørelsen skulle vært begrunnet, jf. tvisteloven § 19-6 fjerde ledd.

Tingrettens avgjørelse er direkte uforsvarlig, jf. tvisteloven § 29-3 annet ledd. To av de tre barna har psykiske diagnoser, E, født 2004, har tilpasningsforstyrrelse, og D, født 2003, har tilknytningsforstyrrelse. Barna er plassert i fosterhjem som følge av farens oppdragervold. Faren har bedt om unnskyldning og gått på sinnemestringskurs. Spørsmålene kan rippe opp i vanskelige forhold, og de kan sette barna i en uheldig lojalitetskonflikt.

Tingrettens saksbehandling bygger på feil lovanvendelse, barna er ikke bevistilbud eller vitner i ordinær forstand. De har et krav på å bli hørt. Dette følge av utlendingsloven § 81, jf. barnekonvensjonen art. 12. Det vises i denne sammenheng til Utlendingsdirektoratets rundskriv RS 2010-043, punkt 6.5.3. og FNs komite for barns rettigheter, Generell kommentar nr. 12 (2009) [GC-2009-12-CRC], særlig artikkel 25 og 35. Barnets rett til å bli hørt går foran hensynet til kontradiksjon. «Høring av barn» ved en samtale med retten er ikke en vitneforklaring, jf. Schei m. fl., kommentarutgave til tvisteloven, annen utgave, 2013, side 926.

A har lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

  1. Tingrettens avgjørelse oppheves.
  2. Staten dømmes til å betale sakens omkostninger, begrenset oppad til kr 32.625,-.

Subsidiært, for det tilfelle at lagmannsretten tar direkte stilling til spørsmålene:

  1. Statens spørsmål tillates ikke fremmet.
  2. Staten dømmes til å betale sakes omkostninger, begrenset oppad til kr 32.625,-.

Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedsak anført følgende:

Det foreligger ikke feil ved saksbehandlingen som kan ha hatt betydning for avgjørelsen, jf. tvisteloven § 29-2. Avgjørelsen var fattet i lys av partenes argumentasjon. Det er ikke nærliggende at feil avgjørelsesform eller manglende begrunnelse har hatt betydning for avgjørelsen.

De foreslåtte spørsmålene er ikke uforsvarlige. De må ses på bakgrunn av sakens betydning for barna og interessen som generelt er knyttet til vedtakene.

Saken gjelder fysisk og psykisk mishandling av barna og moren. Det er av betydning og ikke uforsvarlig å stille spørsmålene. Det fremgår av rapport fra tilsynsføreren til sønnen D at fosterfaren sier D reagerer negativt på samvær med A. Hvor konfronterende barna opplever spørsmålene vil bero på hvordan talspersonen stiller dem.

Det er ikke riktig at tingretten ikke får høre barnas mening i saken. De kan forklare seg direkte for retten i tråd med tvisteloven § 24-10. Eventuelt kan G fra barnevernet forklare seg om det han allerede vet om barnas synspunkter.

Barnelovens særlige prosessuelle regler for rettssaker om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær kommer ikke til anvendelse i utvisningssaker. Utlendingslovens regler om forvaltningens saksbehandling kommer heller ikke til anvendelse i rettssaker. Barnas tilknytning til faren er et relevant moment i forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 70. De aktuelle spørsmålene er derfor relevante.

Staten har lagt ned slik påstand:

Staten frifinnes.

Lagmannsretten

Anken gjelder tingrettens avgjørelse om å tillate de spørsmålene staten har bedt om at stilles.

Det er anket over saksbehandlingen på to grunnlag. Det første grunnlaget er at tingrettens avgjørelse er en beslutning, mens det skulle vært en kjennelse, jf. tvisteloven § 19-1 annet ledd bokstav d. Spørsmålene gjelder bevis, og dette er en avgjørelse om tvist om bevis. Avgjørelsen skulle vært truffet som kjennelse, jf. tvisteloven § 19-1 annet ledd bokstav d. Det følger av samme paragraf fjerde ledd at uriktig form er uten betydning for avgjørelsens rettsvirkninger. Lagmannsretten finner det ikke nærliggende at denne feilen har hatt betydning, og den tillegges ikke virkning, jf. tvisteloven § 29-21 første ledd.

Det andre grunnlaget er at tingrettens avgjørelse ikke er begrunnet. Kjennelser skal begrunnes, jf. tvisteloven § 19-6 fjerde ledd. Tingrettens avgjørelse er truffet på bakgrunn av prosesskriftet av 9. november 2015 der det ble redegjort for de sentrale hensynene ved spørsmålet. Videre er avgjørelsen klart skjønnsmessig. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn under noe tvil at det ikke er nærliggende at den manglende begrunnelse har hatt betydning for avgjørelsen, jf. tvisteloven § 29-21 første ledd. Manglende begrunnelse tillegges ikke virkning.

I anken er det anført at tingretten bygger på feil rettsanvendelse. Det er anført at barna ikke er bevistilbud eller vitner i ordinær forstand og at de har krav på å bli hørt, jf. utlendingsloven § 81 og barnekonvensjonen art. 12. Det er ikke uenighet om at barna skal få gi uttrykk for sine syn. Borgarting lagmannsrett fant i kjennelse av 3. juli 2012, LB-2012-91849, RG-2012-992, at barnekonvensjonen ikke gir barn et krav på å bli hørt direkte i en sak som gjelder gyldigheten av forvaltningens vedtak. På bakgrunn av Grunnloven § 104, vedtatt i 2014, har antagelig barn i dag et krav på å bli hørt direkte i en rettssak, se Norsk lovkommentar, utlendingsloven, ved Terje Einarsen, note 226, sist hovedrevidert 13. august 2015. Men ettersom partene er enige om at de skal høres av domstolen, behøver ikke lagmannsretten ta endelig stilling til dette. Lagmannsretten kan ikke se at det av Grunnloven § 104 eller barnekonvensjonen kan utledes noe nærmere om hvordan barn skal høres. Tingretten har benevnt barna som bevis. Selv om barna kan ha et eget krav om å bli hørt, kan lagmannsretten ikke se at dette er noen rettsanvendelsesfeil. Lagmannsretten kan for øvrig ikke se at Høyesteretts dom 18. desember 2015, HR-2015-2524-P, har direkte betydning for avgjørelsen her.

Tvisteloven § 24-10 er den alminnelige regel om barn som vitner. Lagmannsretten finner at den kommer til anvendelse også om barna har et selvstendig krav på å bli hørt. Lagmannsretten kan ikke se at paragrafen og tvistelovens system er til hinder for at de yngste barnas synspunkter kommer til uttrykk gjennom en talsperson slik det er lagt opp til her.

Lagmannsretten kan ikke se at tvisteloven § 24-10 eller andre bestemmelse gir direkte veiledning for hvilke spørsmål som kan eller skal stilles. Det må da bero på en samlet vurdering hvilke spørsmål som skal stilles. Lagmannsretten oppfatter avgjørelsen av hvilke spørsmål som kan stilles som et spørsmål som avgjøres ved en «skjønnsmessig avveining[..]». Etter tvisteloven § 29-3 annet ledd kan avgjørelsen bare angripes om den er «uforsvarlig eller klart urimelig».

Ved avgjørelse etter tvisteloven § 24-10 av hvilke spørsmål som kan stilles har man på den ene siden hensynet til sakens opplysning og kontradiksjon. På den annen side er det hensynet til barna og at de ikke skal presses til å snakke om vanskelige emner. Lagmannsretten bemerker at samtalen med barna må føres på en fornuftig og adekvat måte der man ikke provoserer unødig. Etter lagmannsrettens syn er de aktuelle spørsmålene klart relevante for saken. Hvis ikke de aktuelle spørsmålene blir berørt, vil betydningen av forklaringen fra barna bli markert svekket. Etter en samlet vurdering har lagmannsretten kommet til at det er adgang til å stille spørsmålene staten ønsker. Det er også klart at tingrettens avgjørelse ikke er uforsvarlig eller klart urimelig. Anken forkastes, jf. tvisteloven § 29-23 annet ledd.

Lagmannsretten har ikke grunnlag for å ta stilling til barnevernets forslag om å bruke barnehusene. Lagmannsretten bemerker at det kan være aktuelt for tingretten å vurdere på nytt om barnevernet skal være talsperson eller eventuelt om dommeren i tingretten alene vil høre de tre minste barna.

Staten har ikke krevet saksomkostninger, og det tilkjennes ikke.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

Anken forkastes.

Siste endringer
  • Ny: LB-2015-184112 Hvilke spørsmål skal kunne stilles til mindre barn. Utvisning. (01.02.2016)

    Uenighet om hvilke spørsmål som skulle stilles til mindre barn i en utvisningssak mot deres far. Lagmannsretten tillot de aktuelle spørsmålene stilt.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo