Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2015-19930
Dokumentdato : 20.03.2015

Pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted. Utl. § 105.

Pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted i medhold av utlendingsloven § 105 første ledd bokstav d jf. annet ledd jf. § 99 første ledd. I motsetning til tingretten kom lagmannsretten til at Oslo politidistrikts vedtak om pålagt oppholdssted og meldeplikt skulle oppheves. (Sammendrag ved Lovdata)

Saken gjelder rettslig overprøving av pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted i medhold av utlendingsloven § 105 første ledd bokstav d jf. annet ledd jf. § 99 første ledd.

Oslo politidistrikt ga 20. januar 2015 slikt pålegg:

I medhold av utlendingsloven § 105 første ledd bokstav d, jf andre ledd, jf § 99 første ledd, pålegges borger av Irak

A, født 0.0.1956

å bo og oppholde seg på Jarlen mottakssenter, Trondheimsveien 3, 7200 Kyrksæterøra, og til enhver tid å holde seg innenfor kommunegrensen til Hemne kommune.

A pålegges videre å melde seg på Hemne og Snillfjord lensmannskontor i Kyrksæterøra hver mandag, onsdag og fredag innen kl 13.30.

Pålegget om bestemt oppholdssted og meldeplikt gjelder fra 25.1.2015 til 31.12.2015, eller til eventuell ny beslutning fra politiet. Første oppmøte til meldeplikt er mandag 26.1.2015.

Det er i pålegget gitt slik begrunnelse:

I henhold til § 105 første ledd, bokstav d, kan en utlending pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted når det eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 73. Det vises til at A av hensyn til rikets sikkerhet, og på grunn av grove eller gjentatte brudd på utlendingsloven, ble varig utvist fra Norge ved UNEs vedtak av 12. mai 2005. Vedtaket er kjent gyldig ved Høyesteretts dom av 8. november 2007. Vedtaket har, på grunn av det absolutt vern mot utsendelse etter § 73 knyttet til de rådende forhold i Irak, ikke latt seg effektuere. Ved avgjørelsen er det lagt vekt på at A representerer en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, og det vises til § 18-12 i utlendingsforskriften. Pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted anses nødvendig og ikke uforholdsmessig, jf. § 99 første ledd.

Forut for pålegget hadde Justis- og beredskapsdepartementet 14. januar 2015 gitt instruks [GI-2015-1] om «ileggelse av bestemt oppholdssted og meldeplikt for personer som er utvist av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, men vernet mot retur». Instruksdokumentet er inndelt i fire punkter: 1. Innledning, 2. Bakgrunn, 3. Formål og vurdering, 4. Instruks.

Punkt 4 har følgende ordlyd:

1. Departementet instruerer om at personer som er utvist fordi de utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, men som er vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73, som hovedregel skal pålegges bestemt oppholdssted, eventuelt også meldeplikt.

2. Når det gis pålegg om bestemt oppholdssted må plassering vurderes særskilt ut fra sakens art. Det skal som hovedregel pålegges oppholdssted utenfor de større byene og omegn.


Ved begjæring 22. januar 2015 til Oslo tingrett krevde advokat Brynjar Meling på vegne av A - kjent som mulla Krekar, og i det følgende i hovedsak benevnt som A - rettslig overprøving av pålegget 20. januar 2015. Etter muntlig forhandling 27. januar 2015 avsa tingretten 2. februar kjennelse med slik slutning:

Kravet om at Oslo politidistrikt sitt vedtak av 20. januar 2015 der A er pålagt opphaldsstad og meldeplikt, skal opphevast, blir ikkje teke til følgje.

A anket kjennelsen samme dag. Advokat Brynjar Meling innga støtteskriv til anken 9. februar 2015. Oslo politidistrikt ved politiinspektør Vegard Rødås innga tilsvar 18. februar.

Begge parter har etter dette avgitt ytterligere merknader. De siste ble gitt av advokat Meling 16. mars.

Oslo politidistrikt innga 11. februar 2015 begjæring i medhold av utlendingsloven § 133 om oppnevning av særskilt advokat i forbindelse med ønske om fremleggelse av gradert dokument for lagmannsretten. Ved e-post samme dag bemerket lagmannsretten at det fremgår av utlendingsloven § 133 at oppnevning av særskilt advokat forutsetter at «Kongen» har bestemt at det aktuelle dokument bare skal gjøres kjent for en særskilt oppnevnt advokat, og at det ikke var opplyst noe i begjæringen om at Kongen har truffet slik beslutning. Videre ble det i e-posten opplyst at inntil politiet dokumenterte at beslutning som nevnt er truffet av kompetent myndighet, ville begjæringen bli stilt i bero.

Dagen etter fikk lagmannsretten opplyst at Justis- og beredskapsdepartementet tok sikte på å legge frem sak med tanke på slik beslutning i første mulige statsråd, 27. februar 2015.

Oslo politidistrikt innga på nytt begjæring om oppnevning av særskilt advokat 6. mars 2015, for fremleggelse av rapport 10. februar 2015 fra Politiets sikkerhetstjeneste (PST).

Rapporten er gradert konfidensiell. Vedlagt begjæringen fulgte brev 27. februar 2015 fra Justis- og beredskapsdepartementet. I brevet samtykker departementet, med grunnlag i Kongens delegasjonsbeslutning i statsråd 27. februar 2015, i at PSTs rapport fremlegges i saken.

Forut for den siste begjæringen hadde advokat Meling på vegne av A fremført innsigelser mot slik oppnevning samt mot behovet for, og adgangen til, fremleggelse av nytt, gradert materiale for lagmannsretten.

Ved lagmannsrettens beslutning 10. mars 2015 ble begjæringen om oppnevning av særskilt advokat i medhold av utlendingsloven § 133, for fremleggelse av PST-rapport 10. februar 2015, tatt til følge. I beslutningen, som ble truffet før den graderte rapporten var fremlagt, ble det lagt til grunn at oppnevning og fremleggelse som nevnt ikke vil være i strid med As rett, herunder i medhold av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), til kontradiksjon. Samme dag ble advokat Aase Karine Sigmond oppnevnt som særskilt advokat for A. Dagen etter behandlet hun saken i et sikkerhetsrom i lagmannsrettens lokaler. Hun fikk der tilgang til den graderte PST-rapporten og sakens øvrige dokumenter.

Hun avga uttalelse samme dag. Oslo politidistrikt avga merknader til uttalelsen fra advokat Sigmond 12. mars 2015.

Advokat Sigmond konkluderte i sin uttalelse, ut fra sin gjennomgang av innholdet i rapporten, med at retten til kontradiksjon ikke vil bli tilstrekkelig ivaretatt ved at A og hans ordinære prosessfullmektig nektes innsyn, og dermed ikke kan imøtegå den informasjonen som er gitt i den graderte rapporten.

I forbindelse med advokat Sigmonds uttalelse vil lagmannsretten bemerke at den graderte rapporten er fremlagt for lagmannsretten av Oslo politidistrikt til støtte for at A representerer en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser. Som det vil fremgå av lagmannsrettens premisser nedenfor, har det for lagmannsretten ikke vært nødvendig å bygge på den graderte rapporten ved realitetsavgjørelsen i saken. For lagmannsretten har det derfor heller ikke vært nødvendig å ta stilling til advokat Sigmonds innvendig mot rapporten ut fra hensynet til kontradiksjon.

A ble 27. februar 2015 siktet for overtredelse av straffeloven § 140 (offentlig oppfordring eller tilskyndelse til iverksettelse av en straffbar handling) og straffeloven § 227 annet straffalternativ (trussel fremsatt under særdeles skjerpende omstendigheter).

Grunnlaget for siktelsen er uttalelser A kom med i et intervju med NRK 20. februar 2015, som ble sendt på TV 25. februar, samt uttalelser han kom med i et TV-intervju med den kurdiske kanalen NRT som ble sendt 12. februar 2015. Ved Oslo tingretts kjennelse 27. februar ble han i medhold av straffeprosessloven § 184 jf. § 185 jf. § 171 første ledd nr. 3 varetektsfengslet til 27. mars 2015. Hans anke over kjennelsen ble forkastet ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 6. mars. Slik lagmannsretten ser på saken her, har det ikke vært nødvendig å ta stilling til betydningen av de nye forhold A er siktet for.

På vegne av A har advokat Brynjar Meling i hovedtrekk anført:

Prinsipalt fastholdes at Oslo politidistrikts vedtak om å pålegge A et bestemt oppholdssted og meldeplikt for politiet er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil som man må legge til grunn at kan ha hatt betydning for resultatet.

Oslo tingrett har uriktig lagt til grunn at forvaltningsloven ikke har anvendelse, og at det i saken er tale om en ikke-forvaltningsmessig avgjørelse grunnet i politimyndighet. At det er politiet som har gitt pålegget, hindrer ikke at det er et forvaltningsvedtak. Utlendingsloven er en forvaltningslov og ikke en av «rettspleielovene» i forvaltningsloven § 4s forstand.

Unntak fra anvendelse av forvaltningslovens saksbehandlingsregler i utlendingssaker forutsetter uttrykkelig hjemmel, jf. utlendingsloven § 80 som må få anvendelse for hele loven. Utlendingsloven kapittel 12 gir eksplisitte særregler som ikke følger forvaltningslovens system, men plikten til forhåndsvarsling av en part etter § 105 jf. § 130 og retten til å uttale seg er det ikke gjort unntak fra. Reglene i forvaltningsloven §§ 16 og 17 om forhåndsvarsling og utrednings- og informasjonsplikt får således anvendelse.

Forvaltningsloven § 16 er brutt ved at det ikke ble gitt forhåndsvarsel om det planlagte vedtak til A, og ved at PSTs sikkerhetsvurdering ikke ble lagt frem som del av slikt varsel. Det manglende forhåndsvarselet har ført til at saken ikke har vært så godt opplyst som mulig, hvilket strider mot forvaltningsloven § 17.

Oslo politidistrikts vedtak redegjør ikke på en tilstrekkelig grundig og etterprøvbar måte for hvorfor politidistriktet mener A i et nåtids- og fremtidsperspektiv utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, jf. utlendingsloven §§ 130 og 105. Dette er i strid med begrunnelsesplikten i forvaltningsloven § 24 første ledd jf. § 25.

I hva som må kunne karakteriseres som en politisk begrunnet hastesituasjon, er all saksbehandling blitt forsert langt utover grensene for det forsvarlige. Ikke å anse dette som en ubetinget ugyldighetsgrunn, ville stride mot EMK artikkel 6 nr. 1, uavhengig av om forvaltningsloven får anvendelse eller ikke.

Det er videre i strid med forvaltningslovens begrunnelsesplikt at det i Oslo politidistrikts vedtak ikke på en tilstrekkelig grundig og etterprøvbar måte er redegjort for hvordan og i hvilken grad tvunget oppholdssted i Hemne kommune forutsettes å redusere den trussel mot grunnleggende nasjonale interesser som A angivelig utgjør.

Det samme gjelder at det i vedtaket ikke grundig nok er redegjort for den avveiningen utlendingsloven § 99 første ledd forutsetter skal gjøres mellom verdien av den antatte trusselbegrensning ved pålegget og hensynet til As rettigheter etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 5 og 8, samt at mindre inngripende alternativ ikke synes å være vurdert.

Når det gjelder plikten til å vurdere mindre inngripende tiltak, vises til storkammeravgjørelse av Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) i saken Nada mot Sveits, avsnitt 183.

Det kan stilles spørsmål ved om domstolene kan foreta en selvstendig forholdsmessighetsvurdering, når forvaltningen ikke har foretatt en forsvarlig vurdering av forholdsmessigheten. Det ville være uheldig ut fra et maktfordelingsperspektiv.

Både enkeltvis og kumulativt er de ulike saksbehandlingsfeilene så alvorlige og kan ha hatt en slik innvirkning på pålegget at det må anses ugyldig.

Det gjøres videre gjeldende at Oslo politidistrikts pålegg bygger på feil faktum når det bygger på at A representerer en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser. As agenda er kurdisk og omfatter ikke terror i Norge eller Europa, eller andre aktiviteter som på noe vis truer grunnleggende norske interesser. Han har heller ikke skrevet voldsforherligende notater i fengselet. PSTs vurderinger på dette punkt er åpenbart feilaktige, og det må legges til grunn at hele sikkerhetsvurderingen fra PST er for dårlig og har for mange svakheter til å ha nevneverdig troverdighet. Tidligere vurderinger fra perioden 2002-2005 sammenholdt med den faktiske utvikling i etterkant av disse viser at disse vurderinger i utgangspunkt ikke var riktige, og at de i hvert fall ikke har særlig relevans i dag. Oslo politidistrikts bruk av straffedommene fra Oslo tingrett i 2012 innebærer en krenkelse av uskyldpresumpsjonen; A ble frifunnet i lagmannsretten for flere av forholdene politiet har vist til.

Påstanden om at Rawt er en ulovlig organisasjon er ikke dokumentert. A bestrider at det er en organisasjon. PST har mistolket tekniske kart over oppsettet av forelesninger på nettstedet paltalk med organisasjonskart.

At A i tingretten skal ha nektet å svare på spørsmål om bruk av vold, var begrunnet i at han ikke aksepterte de forutsetninger som ble lagt i spørsmålet. Angrep på uskyldige sivile er noe han i avhør og i andre sammenhenger har tatt avstand fra. På enkelte spørsmål kan han føle seg religiøst forpliktet til å finne ut mer før han kan uttale seg. Det gjelder således spørsmål knyttet til Den islamske staten (IS). Når det gjelder påberopt intervju, er A kjent med at det finnes bevisste feiloversettelser. Han er klar på at han kun har uttalt seg om det islamske kalifatet som et ønske eller en idé for alle muslimer, ikke om IS.

På denne bakgrunn anføres at grunnvilkåret om at A må utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser ikke er oppfylt.

Selv om det legges til grunn at dette grunnvilkåret er oppfylt, så har Oslo politidistrikt ikke anvendt utlendingsloven § 99 første ledd jf. grunnloven § 102 og EMD artikkel 5 og 8 riktig.

En mulig fare for rikets sikkerhet kan uansett ikke avhjelpes ved et pålegg om fast bopel i en utkantkommune, kombinert med meldeplikt for det lokale lensmannskontor. Farereduksjonen er under enhver omstendighet så liten at tiltaket er uforholdsmessig sett opp mot den frihetsinnskrenking pålegget medfører.

Det er i beste fall en helt marginal trusselreduksjon som kan tenkes oppnådd gjennom tvangsflytting av Krekar. Tvangsflyttingen har kun et politisk motiv og medfører ikke reell endring i sikkerhetssituasjonen. Pålegget er derfor uforholdsmessig. Oslo tingretts kjennelse legger for liten vekt på As grunnlovfestede og konvensjonsbestemte rett til vern av familie- og privatliv.

I henhold til vedtaket pålegges A å bo og oppholde seg på et bestemt mottakssenter.

Dette kan sammenlignes med tvungen internering.

Om betydningen av vernet etter grunnloven § 102 vises det til Høyesteretts dom og kjennelse i HR-2015-00206-A, særlig avsnitt 58 og 60. Med hensyn til vernet i medhold av EMK artikkel 8 vises det til EMDs storkammeravgjørelse i saken Nada mot Sveits.

Den hjemmel som finnes i fransk lovgivning for pålegg om bestemt oppholdssted og meldeplikt, og den franske praksisen knyttet til denne ordningen, kan ikke få noen rettskildemesssig betydning ved den rettslige overprøvingen av pålegget mot A.

Den nye siktelsen mot A, med påfølgende varetektsfengsling, viser at det ikke er behov for pålegg om bestemt oppholdssted for at politiet skal ha kontroll med A.

Justisministerens instruks 14. januar 2015 er generell bare i formen. Nå kjente opplysninger om instruksens tilblivelseshistorie, funnet frem av NRK og VG etter rettsmøtet i tingretten, samt det faktum at instruksen kun ble sendt til én adressat - Oslo politidistrikt - og ikke landets øvrige politidistrikter og andre aktuelle adressater, viser klart at det reelle forhold er at departementet ved statsråden har instruert Oslo politidistrikt i en enkeltsak, hvilket er ukonstitusjonelt og i seg selv en ugyldighetsgrunn. Instruksen tar ikke høyde for at loven krever at det i den enkelte sak vurderes om et pålegg er nødvendig og forholdsmessig. Regjeringen har heller ikke kompetanse til gjennom en instruks å definere hva som skal være hovedregelen ved anvendelse av utlendingsloven § 105 første ledd bokstav d.

Ordlyden i utlendingsloven § 128 er klar: Departementet kan ikke instruere om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12, jf. § 130. At dette kun gjelder i enkeltsaker, er det ikke dekning for.

Instruksen må på denne bakgrunn settes til side. Det er klart at instruksen har utløst pålegget. Dette må lede til at pålegget kjennes ugyldig.

På bakgrunn av Oslo politidistrikts stadige henvisninger til As uttalelser, og andres (Oslo tingretts og medias) gjengivelse av disse, bes det om at lagmannsretten vurderer muntlig forhandling.

A har nedlagt slik påstand:

Oslo politidistrikts beslutning 20. januar 2015 oppheves.

På vegne av Oslo politidistrikt har politiinspektør Vegard Rødås i hovedtrekk anført:

Et pålegg i medhold av utlendingsloven § 105 er et politimessig tvangsmiddel som ikke skal forhåndsvarsles. Forvaltningsloven kommer ikke til anvendelse på slike pålegg da disse gis i kraft av politimyndighet. Ved bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven § 105 og § 106 følges straffeprosessloven så langt den passer, og man er da innenfor regelen i forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b som unntar saker som avgjøres i medhold av rettspleielovene.

Pålegg i medhold av utlendingsloven § 105 er ikke nevnt blant de vedtak som etter lovens § 81 skal forhåndsvarsles. De der opplistede vedtak som gir uttalelsesrett, er av en annen art enn tvangsmiddelbruk etter § 105. Ved bruk av tvangsmidler er utlendingens behov for å kunne uttale seg ivaretatt gjennom adgangen til rettslig overprøving, en adgang som politiet etter loven skal varsle utlendingen om.

Terminologibruken i loven tilsier også at lovgiver ikke har ment at bruk av politimessige tvangsmidler i utlendingsloven er enkeltvedtak, jf. skillet i loven mellom de beslutninger som omtales som vedtak og de som ikke gjør det.

Pålegg i medhold av utlendingsloven § 105 er knyttet sammen med, og følger samme regler om saksbehandling som, beslutninger om pågripelse i lovens § 106. Det er lang og ensartet praksis for at man ikke forhåndsvarsler ved pålegg etter § 105, i likhet med hva som er praksis ved ileggelse av for eksempel besøksforbud og forelegg, samt utstedelse av siktelser og tiltalebeslutninger. Denne praksis er ikke i strid med EMK artikkel 6.

Det forhold at det ikke er forhåndsvarslet, har uansett ikke fått betydning for utfallet.

Som følge av at pålegget i saken er et politimessig tvangsmiddel, er det heller ikke noe krav om begrunnelse i medhold av forvaltningsloven. Dette harmonerer også med at utlendingsloven § 105 henviser til straffeprosessloven § 175 første ledd annet punktum.

Det bestrides at politiet er instruert til å fatte beslutning i enkeltsak gjennom Justis- og beredskapsdepartementets instruks 14. januar 2015. Instruksen er generell, og den generelle formuleringen har realitet. PST har anslått at fem til ti personer i Norge er i den gruppen som instruksen er ment å ramme.

Politidirektoratet sendte instruksen til Oslo politidistrikt ved brev 14. januar, og deretter ble den sendt til samtlige politidistrikter ved brev 3. februar. I brevet 14. januar anmodet Politidirektoratet Oslo politidistrikt om å vurdere å pålegge A meldeplikt og/eller bestemt oppholdssted. Ettersom denne anmodningen gjaldt et konkret tilfelle, var det naturlig at henvendelsen ble sendt til det ene distriktet som faktisk skulle ha dette konkrete vurderingsansvaret. Politidirektoratet formidlet deretter instruksen til samtlige politidistrikter, med oppfordring om å vurdere å anvende § 105 overfor personer som måtte falle i bestemmelsens nedslagsfelt.

Instruksen er selv tydelig på at politiet som beslutningstaker skal foreta den konkrete avgjørelsen i enkeltsakene og ta stilling til om bestemmelsen faktisk skal anvendes eller ikke. Det gis også vurderingstemaer som må vektlegges ved den konkrete avgjørelsen. Det er ikke problematisk at politisk ledelse i departementet først spurte sitt embetsverk om muligheten for å instruere i enkeltsak. Politidirektoratets pressemelding 15. januar d.å. kan ikke tolkes som en aksept på at instruksen innebærer et forsøk på å instruere i enkeltsak.

Det at instruksen i punkt 1 nevner at begrensningene i instruksjonsadgangen som følger av utlendingsloven §§ 76 og 128 ikke får anvendelse, er kun en presisering av det som uansett følger av en naturlig lovforståelse. Bestemmelsen i § 76 gjelder vedtak, og verken instruksen eller pålegget utgjør et vedtak i lovens forstand. Begrensningen i adgangen til å instruere i § 128 får kun anvendelse for tvangsmidler som er hjemlet i utlendingsloven § 130, noe pålegget ikke er.

Det følger av utlendingsloven § 76 annet ledd at departementets alminnelige instruksjonsadgang ikke gir adgang til å instruere om avgjørelsen av enkeltsaker. Lovens § 128 er et unntak fra dette utgangspunktet og slår fast at de begrensningene som følger av § 76 ikke gjelder, og at det er adgang til å instruere i enkeltsaker som berører grunnleggende nasjonale interesser, se også Prop. 141 L (2012-2013) avsnitt 8.3.5. Annet punktum i § 128 første ledd begrenser dette unntaket. Bestemmelsen må leses slik at man ikke kan instrueres i enkeltsaker når det gjelder tvangsmidler etter kapittel 12 jf. § 130 og begrenser ikke generell bruk av instruksjonsmyndighet.

Departementet har ved instruksen ikke gått ut over sine fullmakter. Instruksen føyer seg inn i departementenes praksis med å styre sine etater blant annet gjennom instrukser, ved at instruksen gir anvisning på hvilket skjønn og prioritering som bør foretas i tilfeller av denne art: Pålegg etter § 105 bokstav d bør prioriteres og som en hovedregel gis når vilkårene er til stede og pålegget er hensiktsmessig. Den generelle føring som er gitt, ligger innenfor kompetansen.

Dersom departementet ved instruksen har gått ut over sin kompetanse, vil dette åpenbart ikke uten videre lede til at pålegget blir ugyldig. Det må uansett være utslagsgivende at politiets beslutning faktisk har vært fattet på selvstendig grunnlag og etter en individuell vurdering av de materielle vilkår, herunder spørsmålet om forholdsmessighet. Det fremgår også av pålegget selv at det er gitt i medhold av utlendingsloven § 105 og utlendingsforskriften § 18-12. Det vil derfor ikke ha noen rettslig konsekvens for politiets beslutning om departementet skulle ha gått utover sin kompetanse.

Materielt sett er det utvilsomt at grunnvilkåret i utlendingsloven § 105 første ledd bokstav d er oppfylt: A er en utlending, hvis «eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 73».

A ble varig utvist ved UNEs vedtak 12. mai 2005, og vedtaket ble kjent gyldig ved Høyesteretts dom 8. november 2007. Det har ikke latt seg gjøre å effektuere utsendelsen i ettertid.

Det anføres at A utgjør en trussel for rikets sikkerhet, noe som er en legitim begrunnelse for å anvende dette tvangsmiddelet, jf. utlendingsloven § 99 og utlendingsforskriften § 18-12 første ledd annet punktum samt Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 447.

I trusselvurderingen knyttet til politiets pålegg er det den faren A representerer i dag og fremover som er relevant. For å danne et riktig bilde av dette, er det nødvendig også å se hen til de vurderinger som er gjort av ham tidligere. Det vises således til de vurderinger som ble gjort om at han representerte en trussel mot rikets sikkerhet i UDIs vedtak 19. februar 2003, UNEs vedtak 12. mai 2005 og i Høyesteretts dom 8. november 2007.

Også i tiden etter de forhold som er beskrevet i disse avgjørelsene, har A avgitt uttalelser som tilsier at det farlige tankesettet hans er i behold. Det vises til straffesaksdommene i 2012; tingrettsdommene 26. mars og 28. august 2012 og lagmannsrettsdommen 6. desember 2012. Selv om det i lagmannsretten ikke ble funnet at alle vilkårene for straff etter terrorbestemmelsene var innfridd, er det ikke noen tvil om at det som ble funnet bevist i rettsbehandlingene understreker at A utgjør en fare for rikets sikkerhet i relasjon til saken her.

Den vel dokumenterte trusselen A gjennom lang tid har representert mot rikets sikkerhet, må ses i sammenheng med de holdningene han fortsatt forfekter og det tankegodset han besitter i dag. Det vises til den ugraderte trusselvurderingen 23. januar 2015 fra PST, der beskrivelsen av A som en sterk, bevisst og karismatisk ledertype som kan utøve betydelig innflytelse over sine tilhengere og sympatisører i jihadistmiljøene fremheves. Videre vises til beskrivelsen av A som lederskikkelse og konfliktentrepenør av dr. philos Brynjar Lia fra Forsvarets forskningsinstitutt, som var sakkyndig vitne i alle rettsinstansene, samt til beskrivelsen av As autoritet som inspirator i Oslo tingretts dommer fra mars og august 2012. Det vises også til at A under rettsbehandlingen i 2012 utstedte en religiøs betenkning (fatwa), som konkluderte med at det er dødsstraff for handlingene som var begått av de to kurderne som hadde brent deler av koranen.

A har de siste årene også involvert seg i den ulovlige organisasjonen Rawt, som av tyske myndigheter beskrives som en terrororganisasjon. A ble så sent som i mars 2014 avhørt som siktet av tyske myndigheter for sin rolle i denne saken.

Det vises også til dokumenter beslaglagt på As fengselscelle samt beslag hos en person i Fredrikstad, som også kan knyttes til A. I det beslaglagte er det voldsfremmende tekster.

I tingretten i saken her ble A spurt om sitt syn på vold, også overfor uskyldige personer, for å oppnå religiøse og politiske mål. Som også tingretten merket seg, jf. kjennelsen 2. februar d.å. side 13, nektet han å ta avstand fra dette.

A forfekter fortsatt mange av de synspunkter som var sentrale i straffedommene av 2012. Det vises til intervju med ham på den kurdiske tv-kanal 12. februar d.å., som har foranlediget en anmeldelse av A for trusler overfor en av de kurderne A ble dømt for å ha drapstruet i 2012. I intervjuet opplyser A at han er jihadist, og han understreker at hvis en person skjeller ut profeten Mohammad, vil A skjære over halsen til vedkommende hvis han har mulighet til det.

Det vises videre til mediaomtale av As forhold til, og synspunkter på, grupperingen IS, der han i et intervjuer blant annet opplyser at han skal tenke seg grundig om og opplyser at det er 600-700 personer i Europa som lytter til ham, og som vil slutte seg til IS hvis han snakker positivt om bevegelsen. Han har også uttalt i et intervju at bare IS kan «fulfill our ambitions and dreams».

Det er klart at det tankesettet A målbærer, i kombinasjon med hans påvirkningskraft, utgjør en trussel mot rikets sikkerhet. Han er en karismatisk lederskikkelse som nyter stor respekt og anseelse innen enkelte av de ekstreme miljøene. Trusselen han representerer, er således at han gjennom sin autoritet kan oppfordre eller inspirere til voldelige handlinger som andre utfører. PST har i sin rapport 23. januar d.å. konkludert med at den tiden A har sonet har begrenset hans innflytelse, men at hans posisjon i jihadistmiljøet ikke er blitt vesentlig svekket, og det antas at han vil gjenoppta aktiviteten etter løslatelsen.

As mulighet for påvirkning over internett vil ikke begrenses av pålegget om bestemt oppholdssted på Kyrksæterøra. Det er like fullt en stor forskjell på den risikoen han representerer ved opphold der i forhold til om han bor i Oslo. Den trusselen han representerer, vil bli redusert ved at myndighetene lettere kan holde kontroll på ham, og ved at han i mindre grad kan treffe meningsfeller.

Som det fremgår av rapporten fra PST, er man kjent med at A jevnlig hadde fysiske møter med meningsfeller, i all hovedsak etniske kurdere, også fra utlandet. Én av dem ble i mai 2014 dømt til tre års fengsel for tilrettelegging og spredning av materiale på internett til fordel for al-Qaidatilknyttede organisasjoner. Sett hen til den oppblomstringen man har sett av et radikalisert og farlig ekstremistmiljø i Østlands-området, er det all grunn til å være bekymret for den påvirkningen som vil skje gjennom direkte kontakt mellom A og dette miljøet dersom han blir boende lett tilgjengelig i Oslo. Ved opphold på Kyrksæterøra vil han ha mindre mulighet for påvirkning av personer ved fysiske møter.

I tillegg er Hemne kommune et svært gjennomsiktig samfunn, slik at myndighetene relativt lett greier å holde oversikten over hvem som faktisk likevel velger å ta turen til A.

Pålegg om bestemt oppholdssted praktiseres også i andre land, herunder i Frankrike, og anses som en velfungerende ordning.

Den trusselen A representerer, og den trusselbegrensende effekten som pålegget innebærer, må sammenholdes med det inngrepet pålegget representerer for ham.

Når det gjelder vernet av privatlivet i Grunnloven § 102, vises det til Høyesteretts avgjørelse i sak HR-2015-206-A, der det er redegjort for at vernet ikke er absolutt.

I saken her er pålegget utledet av en gyldig lovhjemmel og det har et legitimt mål. Den trusselreduksjon pålegget innebærer, er så viktig at den må veie tyngre enn As behov for å kunne bevege seg fritt. Pålegget er således forholdsmessig.

Det påpekes i denne forbindelse at As rettigheter knyttet til EMK artikkel 8 ble vurdert i forbindelse med utvisningssaken, jf. Høyesteretts dom 8. november 2007, avsnitt 79 og 80, der det uttales at samfunnets interesser med klar margin må veie tyngre enn hensynet til A og hans familie. Uttalelsen var knyttet opp til utvisning til Irak, mens det i saken her er spørsmål om flytting til Sør-Trøndelag, som er et adskillig mindre inngripende tiltak.

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt et mindre inngripende tiltak burde vært vurdert, eksempelvis flytting til et sted nærmere Oslo, vises til PSTs vurderinger knyttet til lokasjonsvalg på side 6 i rapport 23. januar 2015.

Oslo politidistrikt har nedlagt slik påstand:

Anken forkastes.

Lagmannsretten, som mener at det ut fra hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang ikke er nødvendig med muntlig forhandling, ser slik på saken:

Utlendingsloven § 105, som gir hjemmel for å pålegge meldeplikt og bestemt oppholdssted, lyder slik:

En utlending kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted når

a) utlendingen ikke samarbeider om å klarlegge sin identitet i henhold til lovens § 21 eller § 83, eller det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen oppgir uriktig identitet,

b) det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket,

c) utlendingen er asylsøker eller har ulovlig opphold og er ilagt straff for et straffbart forhold eller treffes på fersk gjerning ved utøvelse av et straffbart forhold, som kan føre til høyere straff enn fengsel i seks måneder, eller

d) det eneste grunnlag foropphold i riket er vernet mot utsendelse etter §73.

Pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted besluttes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt. Utlendingen kan kreve innbrakt for retten spørsmålet om vilkårene for meldeplikt og bestemt oppholdssted foreligger, og om det er grunn til å opprettholde pålegget. Politiet sørger for at den som rammes av pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted, blir gjort kjent med denne retten.

Straffeprosessloven §§ 175 første ledd annet punktum, 184 og 187a gjelder tilsvarende så langt de passer.

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted etter første ledd.

Vilkårene i bestemmelsen for å gi pålegg som nevnt suppleres av utlendingsloven § 99, som gir generelle krav til bruk av tvangsmidler:

Et tvangsmiddel kan bare brukes når det er tilstrekkelig grunn til det. Tvangsmiddelet kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep.

Tvangsmidler for å sikre iverksettingen av et vedtak kan anvendes når det er fattet vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket, og under behandlingen av en sak som kan føre til et slikt vedtak.

I forskrift 15. oktober 2009 nr. 1286 (utlendingsforskriften) er det gitt slik bestemmelse om pålegg etter utlendingsloven § 105:

En utlending som nevnt i lovens § 105 første ledd bokstav a til d og § 130 første ledd, kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted. Pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted etter § 105 første ledd bokstav d, kan besluttes når utlendingen utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser.

Det kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted, eller begge deler. Ved pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted, skal det vurderes om det skal tas beslag i reisedokumenter, jf. lovens § 104 tredje ledd.

Pålegg om bestemt oppholdssted kan blant annet gå ut på at utlendingen skal bo på en bestemt adresse, herunder på et mottak eller lignende, eller i en bestemt kommune, politidistrikt, eller annet naturlig avgrenset sted. Pålegget kan også gå ut på at utlendingen pålegges å oppholde seg i en bestemt kommune, politidistrikt eller annet naturlig avgrenset område. Det angitte oppholdsstedet skal ikke begrense bevegelsesfriheten mer enn det som er nødvendig for å ivareta de hensyn som begrunner pålegget.

Spørsmålet om forvaltningslovens saksbehandlingsregler får anvendelse

A har gjort gjeldende at forvaltningslovens saksbehandlingsregler får anvendelse på pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted som er gitt i medhold av utlendingsloven § 105 første ledd bokstav d.

Lagmannsretten bemerker at bestemmelsen i utlendingsloven § 105 står i lovens kapittel 12, som omhandler «[b]ehandling av fingeravtrykk mv., tvangsmidler og straff». Pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted er å regne som et tvangsmiddel i lovens forstand.

Formålet med tvangsmidlene i utlendingsloven er i hovedsak tosidige: bidra til avklaring av identitet og sikre iverksetting av vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket.

Politiet er blant de etater/organer som er tillagt myndighet etter utlendingsloven, jf. § 75.

Det er kun politiet som har kompetanse til å anvende tvangsmidler etter loven.

Selv om utlendingslovens tvangsmidler etter sitt innhold er ganske like straffeprosesslovens, må tvangsmidlene i utlendingsloven regnes som en del av den spesielle forvaltningsrett og holdes atskilt fra tvangsmidler etter straffeprosessloven, jf.

Vigdis Vevstad (Red.), Utlendingsloven, side 542. Det er ikke noe krav for bruk av utlendingslovens tvangsmidler at det foreligger et straffbart forhold, og bruken av tvangsmidlene medfører ikke at noen får status som siktet. Samtidig er det flere steder i loven bestemt at visse regler i straffeprosessloven gjelder som utfyllende regler «så langt de passer». I utlendingsloven § 105 annet ledd siste punktum er det således bestemt at straffeprosessloven §§ 175 første ledd annet punktum, 184 og 187 a gjelder tilsvarende så langt de passer.

Forvaltningsloven gjelder den virksomhet som drives av forvaltningsorganer når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov, jf. lovens § 1 første punktum. Som forvaltningsorganer regnes ethvert organ for stat eller kommune, jf. § 1 annet punktum. Det innebærer at forvaltningsloven som utgangspunkt gjelder for politiets virksomhet. I lovens § 4 er det imidlertid gjort unntak. Her er det bestemt at loven ikke gjelder saker som

«forvaltningsorganet selv behandler eller avgjør i medhold av rettspleielovene», herunder straffeprosessloven. Det innebærer at forvaltningsloven ikke gjelder for den myndighetsutøvelse politiet og påtalemyndigheten utøver i medhold av straffeprosessloven herunder bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler.

Politiets og påtalemyndighetens virksomhet går imidlertid som utgangspunkt inn under forvaltningsloven når de utøver andre forvaltningsfunksjoner enn dem som reguleres av straffeprosessloven, jf. Ot.prp.nr.38 (1964-65) side 22. Spørsmålet er om dette utgangspunktet gjelder når politiet anvender tvangsmidler i medhold av utlendingslovens kapittel 12.

I utlendingslovens kapittel 11 er det gitt saksbehandlingsregler. Kapittelet er delt i to deler:

Del I gir alminnelige regler om saksbehandlingen, mens del II gir særskilte regler for søknader om beskyttelse (asylsaker). I del I er det innledningsvis gitt en egen bestemmelse i § 80 om forholdet til forvaltningsloven, der det heter at loven «gjelder når ikke annet følger av loven her». Videre i kapittel 11 er det gitt en rekke regler som presiserer, utfyller og gjør unntak fra forvaltningslovens alminnelige saksbehandlingsregler. Det fremgår at disse særskilte reglene særlig gjelder for utlendingsmyndighetenes virksomhet i medhold av de forutgående kapitler, slik som saker om bortvisning, utvisning og tilbakekall av gitt tillatelse. I tillegg kommer saker om tilbakekall av oppholdsdokumenter i medhold av lovens § 120, som inngår i kapittel 13 som gir særlige regler for utlendinger som omfattes av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen.

Så vidt lagmannsretten kan se, er det i kapittel 11 ikke gitt noen særskilte saksbehandlingsregler for saker som omfattes av kapittel 12, herunder saker om anvendelse av tvangsmidler, som kan indikere at forvaltningsloven i utgangspunktet er ansett å gjelde for saker om bruk av tvangsmidler. Det tilføyes at det i § 92 er gitt regler om rett til å få oppnevnt prosessfullmektig ved blant annet pålegg i medhold av § 105, uten at det kan ses å få noen betydning for spørsmålet om forvaltningsloven får anvendelse.

Det er ingen uttrykkelig regulering av forholdet til forvaltningsloven i kapittel 12.

Forarbeidene til utlendingsloven gir imidlertid veiledning når det gjelder bakgrunnen for den systematikk som ble valgt for lovens kapitler 11 og 12.

I NOU 2004:20 om ny utlendingslov var det i lovutkastet foreslått et kapittel 13 som omhandlet «[s]aksbehandlingsregler m.m.». Dette kapittelet var inndelt i tre deler. I del I var det gitt alminnelige regler om saksbehandlingen, mens i del II var det gitt særskilte regler for asylsaker. Disse to delene tilsvarer del I og II i kapittel 11 i gjeldende lov. Del III i kapittel 13 i NOU'en omfattet tvangsmidler og tilsvarer gjeldende kapittel 12, bortsett fra at reglene om straff i utkastet var tatt inn i et senere kapittel (14). I Ot.prp.nr.75 (2006-2007) om utlendingsloven side 344 fremgår det at UDI i sin høringsuttalelse hadde følgende synspunkter knyttet til systematikken:

UDI er enig i utvalgets forslag til ny systematikk basert på at bestemmelsene om bruk av samme type tvangsmiddel samles i en paragraf. UDI mener dette vil gi et mer brukervennlig regelverk og gi bedre informasjon. UDI foreslår imidlertid at bestemmelsene om tvangsmidler plasseres i et eget kapittel (nytt kapittel 14), slik at saksbehandlingsregler (som gjelder for utlendingsmyndighetene) blir å finne i et kapittel som er atskilt fra regler om tvangsmidler (som politiet kan iverksette).

Departementets vurdering av dette fremgår på side 346 i proposisjonen:

Utvalget har samlet bestemmelsene om tvangsmidler i et eget underavsnitt III i kapittel 13. UDI foreslår å gjøre bestemmelsene om tvangsmidler til et eget kapittel 14. Departementet er for så vidt enig i at de to første avsnittene i kapittel 13 regulerer de forvaltningsrettslige sidene ved saksbehandlingen, mens avsnitt III om tvangsmidler har bestemmelser som ligger nær opp til straffeprosesslovens regler.

Dette kan tale for å skille avsnittet ut i et eget kapittel. Etter departementets vurdering ville det imidlertid ført til at loven får et mer oppstykket preg med nok et nytt kapittel. Departementet går heller inn for å endre den systematikken som utvalget har foreslått, slik at bestemmelsene om fingeravtrykk mv., tvangsmidler og straff samles i ett kapittel, jf. departementets lovforslag kapittel 12.

Dette viser, slik lagmannsretten ser det, at man så de forvaltningsmessige saksbehandlingsregler som skulle gjelde for utlendingsmyndighetene, adskilt fra de regler som skulle gjelde for politiets anvendelse av tvangsmidler, som man knyttet opp til de straffeprosessuelle regler. Dette gir etter lagmannsrettens oppfatning støtte for å tolke utlendingslovens regulering av forholdet til forvaltningsloven slik at denne ikke gjelder ved bruk av tvangsmidler etter kapittel 12.

Når det gjelder regelen om forhåndsvarsel i forvaltningsloven § 16, som er én av de saksbehandlingsregler som er påberopt av A, har man en særskilt regulering i utlendingsloven § 81 av utlendingens rett til å uttale seg i ulike nærmere spesifiserte saker etter loven. Saker om bruk av tvangsmidler er ikke nevnt blant disse.

Det fremstår etter lagmannsrettens oppfatning som åpenbart at det lett ville kunne skade muligheten for effektiv håndhevelse av tvangsmidlene i utlendingsloven kapittel 12 dersom utlendingen skulle ha krav på forhåndsvarsel etter de alminnelige regler i forvaltningsloven. Det at det ikke er gitt noen særskilt regulering av utlendingens rett til å uttale seg i disse sakene, tilsier således at det ikke har vært lovgivers mening at forvaltningsloven skal gjelde ved politiets bruk av tvangsmidler. Lagmannsretten tilføyer at hensynet til utlendingens rettssikkerhet knyttet til muligheten for å fremme sitt syn, ivaretas i disse saker gjennom adgangen til rettslig prøving.

Oslo politidistrikt har opplyst at det er lang og ensartet praksis for at man ikke forhåndsvarsler før det gis pålegg i medhold av utlendingsloven § 105.

Lagmannsretten er på denne bakgrunn kommet til at utlendingsloven må tolkes slik at det gjennom lovens regulering av forholdet til forvaltningsloven er bestemt at forvaltningsloven ikke gjelder for politiets anvendelse av tvangsmidler etter utlendingsloven kapittel 12.

Dette innebærer at verken reglene i forvaltningsloven §§ 16 og 17 om forhåndsvarsling og utrednings- og informasjonsplikt eller reglene om begrunnelsesplikt i §§ 24 og 25 - som er de saksbehandlingsregler i forvaltningsloven som A har påberopt - får anvendelse for pålegget i saken.

Spørsmålet om det på annet grunnlag var en saksbehandlingsfeil ikke å gi nærmere begrunnelse for pålegget og ikke gi forhåndsvarsel

Som nevnt ovenfor er det i utlendingsloven § 105 annet ledd siste punktum bestemt at straffeprosessloven §§ 175 første ledd annet punktum, 184 og 187 a gjelder tilsvarende så langt bestemmelsene passer. Av disse bestemmelser synes det kun å være § 175 første ledd annet punktum - som gjelder påtalemyndighetens beslutning om straffeprosessuell pågripelse - som kan få betydning for kravene til politiets saksbehandling i forbindelse med pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted. Bestemmelsen i § 184 gjelder tingrettens behandling av en begjæring om varetektsfengsling og antas å få anvendelse ved en rettslig prøving av pålegg i medhold av utlendingsloven § 105. Straffeprosessloven § 187 a gjelder rett til å bli løslatt fra varetektsfengsel når grunnen til fengslingen er falt bort eller fengslingsfristen er gått ut.

Straffeprosessloven § 175 første ledd annet punktum lyder slik:

Beslutningen skal være skriftlig og inneholde betegnelse av den mistenkte, en kort beskrivelse av det straffbare forhold og grunnen til pågripelsen.

Bestemmelsen gir - naturlig nok - ikke mistenkte noen rett til forhåndsuttalelse før en pågripelsesbeslutning. Det som kan være relevant for saken her, er kravet om at beslutningen skal inneholde «beskrivelse av det straffbare forhold og grunnen til pågripelsen». Det er antatt at § 175 første ledd annet punktum ikke stiller særlig strenge krav til begrunnelse, og mindre strenge krav enn det som gjelder for rettens fengslingskjennelse etter § 184 annet ledd tredje punktum. Det vises til Bjerke mfl. Straffeprosessloven, 4. utgave, bind I side 637, der det videre uttales:

Det må være tilstrekkelig at den spesielle pågripelsesgrunn i loven angis i beslutningen. Om denne foreligger, vil bli overprøvd innen tre døgn av retten dersom siktede begjæres fengslet, og ellers blir han løslatt innen det nevnte tidsrom.

Uten nærmere holdepunkter i utlendingsloven § 105 eller utlendingsforskriften antar lagmannsretten at det ikke kan stilles noen særlig større krav til begrunnelse enn det som gjelder etter straffeprosessloven § 175. Ved denne vurderingen har lagmannsretten lagt vekt på at det også ved pålegg i medhold av utlendingsloven § 105 er adgang til rettslig overprøving, og at retten ved slik prøving har full kompetanse til å prøve om vilkårene for pålegget er oppfylt, og om det er grunn til å opprettholde det.

Lagmannsretten har innledningsvis i kjennelsen inntatt politiets begrunnelse for pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted. Det bemerkes at begrunnelsen er meget kort. Når det gjelder vilkåret om at utlendingen nå utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, er dette ikke begrunnet ut over at det er fastslått at A representerer en slik trussel. Det samme gjelder vilkåret om at pålegget er nødvendig og ikke uforholdsmessig.

Ut fra de begrensede krav til begrunnelse som loven må anses å stille, antar lagmannsretten likevel at begrunnelsen ikke er mangelfull.

Lagmannsretten har vurdert om det må stilles strengere krav til saksbehandlingen, herunder krav til varsel og begrunnelse, enn det som kan utledes direkte av utlendingsloven og de straffeprosessuelle regler loven henviser til. Mulige grunnlag for dette kan være ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling samt kravene til rettferdig rettergang i EMK artikkel 6. Lagmannsretten finner det klart at man på slike grunnlag ikke kan oppstille noe krav til forhåndsvarsling forut for et pålegg i medhold av utlendingsloven § 105. Retten kan heller ikke se at man på nevnte grunnlag kan oppstille noen strengere krav til begrunnelse av pålegget. Ved denne vurderingen har retten lagt vekt på at utlendingen har krav på rettslig overprøving, at politiet ved slik overprøving vil måtte fremlegge det nærmere faktiske grunnlaget for pålegget, slik at utlendingen kan uttale seg til dette, samt at retten vil måtte gi en begrunnelse for sin avgjørelse i samsvar med straffeprosessloven § 184 annet ledd tredje og fjerde punktum.

Etter dette legger lagmannsretten til grunn at det ikke var noen saksbehandlingsfeil at det ikke ble gitt forhåndsvarsel i saken, og at det heller ikke var noen saksbehandlingsfeil at pålegget ikke ble nærmere begrunnet.

Spørsmålet om Justis- og beredskapsdepartementet hadde kompetanse til å gi instruks 14. januar 2015

Lagmannsretten går nå over til å vurdere betydningen av instruksen gitt av Justis- og beredskapsdepartementet (departementet) til Politidirektoratet 14. januar 2015. Retten vil først vurdere hvilken instruksjonsmyndighet departementet har når det gjelder pålegg i medhold av utlendingsloven § 105.

Det alminnelige forvaltningsrettslige utgangspunkt er at departementet, innenfor rammen av det som er bestemt av storting og regjering, har instruksjonsmyndighet overfor sin gren av statsforvaltningen. Hovedregelen om instruksjonsmyndighet vil gjelde både generelle instrukser og instrukser i enkeltsaker. Det er således unntak fra instruksjonsmyndigheten som må begrunnes nærmere.

Departementet har ingen instruksjonsmyndighet når det gjelder påtalemessige avgjørelser som treffes av påtalemyndigheten i medhold av straffeprosessloven, jf. Eckhoff/Smith Forvaltningsrett 10. utgave side 153 og Auglend mfl. Politirett 2. utgave side 65. Det er imidlertid ikke tvilsomt at det alminnelige utgangspunktet om instruksjonsmyndighet gjelder også overfor politiet når politiet opptrer som forvaltningsmyndighet.

I utlendingsloven § 76 er det gitt en særskilt bestemmelse om «[i]nstruksjonsmyndighet og overprøving av vedtak». I første ledd er det bestemt at vedtak etter loven truffet av politiet, utenriksstasjoner eller andre forvaltningsorganer, kan påklages til Utlendingsdirektoratet, mens vedtak truffet av Utlendingsdirektoratet i første instans kan påklages til Utlendingsnemnda.

I annet ledd er det bestemt følgende om instruksjonsadgang:

Departementets alminnelige instruksjonsadgang gir ikke adgang til å instruere om avgjørelsen av enkeltsaker. Departementet kan heller ikke instruere Utlendingsnemnda om lovtolkning eller skjønnsutøvelse. Departementet kan instruere om prioritering av saker.

Bestemmelsen i annet ledd innebærer en begrensning i den alminnelige instruksjonsadgangen. Adgangen til å instruere om avgjørelsen av enkeltsaker er avskåret.

Adgangen til å instruere Utlendingsnemnda er ytterligere begrenset ved at den ikke kan instrueres om lovtolking eller skjønnsutøvelse. Det fremgår av forarbeidene - Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) side 436-437 - at bestemmelsen i annet ledd skal tolkes antitetisk, og at den således ikke er til hinder for at departementet for eksempel kan gi Utlendingsdirektoratet generelle instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse.

Etter dette er det ikke tvilsomt at departementet som utgangspunkt, i samsvar med den alminnelige hovedregel om instruksadgang, kan gi generelle instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse for politiets utøvelse av forvaltningsmyndighet etter utlendingsloven.

Samtidig er det gjort et unntak fra det alminnelige utgangspunktet ved at politiet ikke kan instrueres om avgjørelse av enkeltsaker.

Slik utlendingsloven § 76 lyder i dag, inneholder bestemmelsen ingen uttrykkelig regulering av instruksjonsadgangen når det gjelder anvendelsen av tvangsmidler etter lovens kapittel 12. Det er likevel på det rene at instruksjonsadgangen når det gjelder bruk av tvangsmidler, ikke kan være videre enn ellers, dvs. at det ikke er adgang til å instruere om bruk av tvangsmidler i enkeltsaker. Spørsmålet er om det, selv om det ikke fremgår uttrykkelig av § 76, gjelder ytterligere begrensninger i instruksjonsadgangen i saker om bruk av tvangsmidler.

Inntil lovendring som trådte i kraft 1. januar 2014, hadde § 76 et tredje ledd med følgende ordlyd:

For å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn kan departementet instruere uavhengig av begrensningene i annet ledd. Departementet kan i slike tilfeller instruere om alle avgjørelsene som inngår i saken, men ikke om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12. Kongen i statsråd er klageinstans i saker som omfattes av departementets instrukser om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelser av enkeltsaker.

Denne bestemmelsen innebar i utgangspunktet en utvidelse av instruksjonsmyndigheten sammenlignet med det som følger av annet ledd. For å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn kunne departementet instruere også i enkeltsaker, også om lovtolkning og skjønnsutøvelse. Bakgrunnen for den utvidede instruksjonsmyndighet i disse sakene var at politiske avveininger vil stå sentralt, se bl.a. Vigdis Vevstad (Red.) Utlendingsloven 2010 side 467-468.

Samtidig som den fastsatte en utvidet instruksjonsadgang, inneholdt bestemmelsen i § 76 tredje ledd (til slutt i annet punktum) en uttrykkelig begrensning i instruksjonsadgangen når det gjaldt bruk av tvangsmidler etter lovens kapittel 12. Denne begrensningen kom inn som en tilføyelse i § 76 tredje ledd ved lov 6. januar 2012 nr. 2. I Prop. 138 L (2010-2011) er tilføyelsen begrunnet slik i de alminnelige motiver punkt 10.3.5 (side 53) om forholdet til departementets instruksjonsmyndighet:

Det følger av utlendingsloven § 76 tredje ledd at departementet kan instruere om alle avgjørelser som inngår i en sak for å ivareta grunnleggende nasjonale interesser. Bestemmelsen omtaler ikke særskilt beslutninger om bruk av tvangsmidler. Tvangsmiddelbruken bør forbeholdes politiet med en påfølgende domstolskontroll. Departementet foreslår derfor en tilføyelse i § 76 tredje ledd som presiserer at departementet ikke har instruksjonsmyndighet ved bruk av tvangsmidler etter lovens kapittel 12.

I de spesielle motiver i Prop. 138 L (2010 - 2011) side 58 er tilføyelsen i § 76 tredje ledd omtalt slik:

Bestemmelsen i § 76 tredje ledd fastsetter i dag at departementet kan instruere både UDI og UNE i enkeltsaker for å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Den foreslåtte tilføyelsen i tredje ledd annet punktum presiserer at denne instruksjonsadgangen likevel ikke skal gi grunnlag for å instruere om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12.

Det er ikke tvilsomt at presiseringen i § 76 tredje ledd innebar at den adgangen til å instruere også i enkeltsaker som gjaldt etter bestemmelsen, ikke omfattet bruk av tvangsmidler etter lovens kapittel 12. Det videre spørsmålet er om formuleringen i § 76 tredje ledd og begrunnelsen som ble gitt for den i forarbeidene, også innebar at adgangen til å gi generelle instrukser om bruk av tvangsmidler var begrenset. Lagmannsretten kommer tilbake til dette nedenfor.

Bestemmelsen i § 76 tredje ledd ble opphevet ved tilføyelsen av lovens kapittel 14. Dette skjedde ved lov 21. juni 2013 nr. 93, som trådte i kraft 1. januar 2014. Kapittel 14 inneholder særskilte regler «for saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn» - sikkerhetssaker. Ut fra den begrunnelse som er gitt for pålegget 20. januar 2015, er det uten videre klart at reglene i kapittel 14 gjelder i denne saken.

Et av hovedformålene med vedtakelsen av kapittel 14, som samtidig var bakgrunnen for opphevelsen av § 76 tredje ledd, er i Prop.141 L (2012-2013) side 5 beskrevet slik:

Lovforslaget innebærer endringer i de prosessuelle reglene for forvaltningsbehandlingen. I stedet for at departementet skal instruere utlendingsmyndighetene om innholdet i vedtaket, skal departementet selv treffe avgjørelse i førsteinstans i saker som gjelder inngrep i retten til opphold for utlendinger med oppholdstillatelse.

Kapittel 14 inneholder i § 128 en egen bestemmelse om instruksjonsmyndighet mv. Første ledd i bestemmelsen lyder slik:

Departementet kan uavhengig av de begrensningene som følger av § 76, instruere om saksbehandlingen og om alle prosessuelle beslutninger i saker som kan berøre grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Departementet kan ikke instruere om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12, jf. § 130.

I merknadene til § 128 i Prp.141 L (2012-2013 ) side 52 heter det:

Bestemmelsens første ledd fastslår at departementet i saker som kan berøre grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, kan instruere om saksbehandlingen og alle prosessuelle beslutninger. I praksis vil det kunne være særlig aktuelt at departementet instruerer om prioritert behandling, eller at saksbehandlingen skal stilles i bero på grunn av behov for nærmere avklaringer.

Bestemmelsen åpner imidlertid også for at departementet kan instruere om ethvert spørsmål som gjelder saksbehandlingen, for eksempel om hva slags type undersøkelser som skal foretas i saken. Departementet kan imidlertid ikke instruere om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12, jf. § 130.

I merknadene til endringene i § 76 i Prp. 141 L (2012-2013) side 49 uttales at «[p]å samme måte som i dag skal det imidlertid ikke kunne instrueres om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12».

Det er på det rene at bestemmelsen i § 128 første ledd annet punktum, på samme måte som de generelle reglene i § 76 annet ledd, innebærer at departementet er avskåret fra å gi instrukser om politiets bruk av tvangsmidler i enkeltsaker. Spørsmålet er om begrensningen rekker lenger enn dette.

Ordlyden i § 128 første ledd annet punktum gir ingen holdepunkter for at begrensningene i instruksjonsadgangen bare gjelder instruksjon i enkeltsaker. Formuleringen er helt generell

- «[D]epartementet kan ikke instruere om bruk av tvangsmidler». Dersom begrensningene bare skulle gjelde enkeltsaker, hadde det vært naturlig å si dette uttrykkelig, slik det er gjort i § 76 annet ledd første punktum. Heller ikke forarbeidene gir holdepunkter for at departementet skulle ha generell instruksjonsmyndighet ved bruk av tvangsmidler.

Forarbeidene begrenser seg til å gjengi lovens generelle formulering, jf. sitatet ovenfor.

Oslo politidistrikt har anført at det som reguleres i første ledd første punktum, er instruksjonsmyndighet i enkeltsaker, og at begrensningen i annet punktum må leses med dette som utgangspunkt. Tilsvarende anførsel kan gjøres gjeldende for formuleringen av den tidligere bestemmelsen i § 76 tredje ledd annet punktum.

Lagmannsretten bemerker at bakgrunnen for begrensningene i instruksjonsadgangen når det gjelder bruk av tvangsmidler, er at det dreier seg om avgjørelser som bygger på konkrete skjønnsmessige vurderinger som politiet har særlige forutsetninger for å foreta. I

Prop. 138 L (2010-2011) side 53 er det henvist til at tvangsmiddelbruken «bør forbeholdes politiet med en påfølgende domstolskontroll».

En beslutning om bruk av tvangsmidler er et alvorlig inngrep overfor den det gjelder og må alltid bygge på en konkret skjønnsutøvelse. Avveiningen må omfatte både om det er grunn til å anvende tvangsmidlet, og om inngrepet er forholdsmessig, se utlendingsloven § 99 første ledd. Blant annet likheten med straffeprosessuelle tvangsmidler innebærer at politiet har særskilte forutsetninger for å utøve et faglig skjønn ved anvendelse av reglene om tvangsmidler etter utlendingsloven.

På denne bakgrunn er det lagmannsrettens syn at utlendingsloven § 128 jf. § 76 må tolkes slik at departementets kompetanse til å gi generelle instrukser for politiets bruk av tvangsmidler, er begrenset. Hvorvidt denne begrensningen avskjærer alle former for generelle instrukser, er det ikke nødvendig å ta stilling til i saken her. Slik lagmannsretten ser det, må nevnte bestemmelser tolkes slik at departementet i hvert fall ikke kan gi generelle instrukser som direkte gjelder den faglige skjønnsutøvelsen politiet må foreta ved anvendelsen av reglene om tvangsmidler, herunder ved pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted.

I instruksen 14. januar 2015 er det uttalt at «[b]egrensningene i instruksjonsadgang som følger av utlendingsloven §§ 76 og 128 kommer ikke til anvendelse på instruksen». Dette standpunktet er ikke begrunnet i instruksen. Det følger av det som er påpekt ovenfor, at lagmannsretten ikke kan se at det er grunnlag for en slik konstatering.

Lagmannsretten er ikke enig i politiets anførsel om at begrensningen i instruksjonsmyndigheten som følger av § 128, kun er knyttet til tvangsmidler som direkte er hjemlet i § 130, som gir hjemmel for pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted når utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, uavhengig av om det eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 73. En slik forståelse har ingen holdepunkter i ordlyden i § 128, som uttrykkelig viser til lovens kapittel 12. Lagmannsretten er heller ikke enig i anførselen om at § 76 ikke får anvendelse fordi den gjelder vedtak, noe instruksen i henhold til det anførte ikke er. Til dette siste bemerkes at begrensningen i instruksjonsadgangen som følger av § 76 annet ledd første punktum, gjelder «avgjørelsen av enkeltsaker», noe som etter ordlyden også omfatter avgjørelser om tvangsmidler.

Etter dette er det lagmannsrettens oppfatning at begrensningen i instruksjonsmyndigheten som følger av § 128 jf. § 76, får anvendelse på departementets instruks 14. januar d.å.

Retten viser til at instruksen etter sitt eget innhold uttrykkelig gjelder pålegg til personer som er utvist av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser.

Lagmannsretten går nå over til konkret å vurdere om departementet ved instruksen 14. januar d.å. har gått lenger i å instruere enn det den i medhold av utlendingsloven § 128 jf. § 76 har kompetanse til.

I instruksen er det oppstilt en hovedregel om at personer som er utvist fordi de utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, men som er vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73, skal pålegges bestemt oppholdssted, eventuelt også meldeplikt.

Videre er det fastsatt en hovedregel om at det ved pålegg om bestemt oppholdssted skal pålegges oppholdssted utenfor de større byene og omegn. Selv om det i instruksen også er presisert at det skal skje en konkret vurdering, innebærer instruksen, slik lagmannsretten oppfatter den, at departementet - gjennom formuleringen av de to nevnte hovedreglene - har gått langt i å instruere politiets skjønnsutøvelse ved bruk av tvangsmidler i medhold av utlendingsloven § 105 første ledd bokstav d. Dette gjelder således for det første politiets skjønnsmessige vurdering av om kompetansen til å gi pålegg som nevnt skal benyttes. I redegjørelsen for departementets vurderinger i instruksen er dette understreket ved at det uttales at departementet «vil sikre at politiet gjør aktiv bruk av hjemmelen for å pålegge bestemt oppholdssted og meldeplikt». For det andre gjelder det den skjønnsmessige vurdering av innholdet i et eventuelt pålegg.

Lagmannsretten har ovenfor kommet til at departementets adgang til å gi generelle instrukser om politiets anvendelse av tvangsmidler i sikkerhetssaker, i hvert fall er begrenset slik at det ikke kan gi generelle instrukser som direkte gjelder den faglige skjønnsutøvelsen politiet må foreta ved anvendelsen av reglene om tvangsmidler, herunder ved pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted. Ved instruksen har departementet gått langt i å gripe inn i politiets skjønnsutøvelse i saker om ileggelse av bestemt oppholdssted og meldeplikt for personer som er utvist av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, men vernet mot retur.

Konsekvensen av dette er at lagmannsretten mener at departementet ikke hadde kompetanse til å gi instruksen 14. januar 2015. Dette gjelder uansett om instruksen anses som en generell instruks, eller om den - som anført av A - i realiteten er en instruks om avgjørelse av en enkeltsak. Det er således ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til denne anførselen fra As side.

Spørsmålet om konsekvensen av departementets kompetanseoverskridelse

Lagmannsretten går nå over til å vurdere hvilken virkning det skal ha for pålegget 20. januar d.å. at departementet overskred sin kompetanse da det ga instruksen 14. januar.

I pålegget er det ikke vist til instruksen. Det er imidlertid klart at pålegget etter sitt innhold ligger innenfor det påtenkte virkningsområdet for den uhjemlede instruksen, og at Oslo politidistrikt var kjent med instruksen da pålegget ble gitt. Etter lagmannsrettens oppfatning må det anses som en saksbehandlingsfeil som hefter også ved pålegget, at departementet instruerte uten å ha kompetanse til det. Vurderingen av hvilken konsekvens feilen skal ha for pålegget, må etter lagmannsrettens oppfatning bero på om det er grunn til å regne med at instruksen kan ha virket bestemmende på påleggets innhold, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41.

Ved denne vurderingen er det naturlig å ta utgangspunkt i at spørsmålet om ileggelse av pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted i medhold av utlendingsloven § 105 første ledd bokstav d jf. § 99 første ledd, som lagmannsretten allerede har vært inne på, gir anvisning på utpregede skjønnsmessige vurderinger. Det gjelder for det første vurderingen av om lovens vilkår for å gi slikt pålegg er oppfylt, nærmere bestemt om det er tilstrekkelig grunn til pålegget og om det er forholdsmessig, jf. utlendingsloven § 99 første ledd. For det andre gjelder det, forutsatt at lovens vilkår er oppfylt, spørsmålet om det skal gis et pålegg. Selv om lovens vilkår er oppfylt, har politiet ingen plikt til å gi pålegg. For det tredje gjelder det den nærmere utforming av påleggets innhold. Lagmannsretten legger til grunn at de skjønnsmessige vurderinger loven gir anvisning på, kan være vanskelige.

Hvis man forutsetter at departementet ikke har instruksjonsmyndighet med hensyn til disse skjønnsmessige vurderinger, slik lagmannsretten har lagt til grunn, er det lovens ordning at politiet - politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt - som på et faglig og selvstendig grunnlag, innenfor de rammer lov og forskrift setter, skal foreta disse vurderinger.

Som nevnt er det i pålegget ikke gitt noen henvisning til instruksen. Det kan imidlertid ikke være avgjørende. Etter lagmannsrettens oppfatning tyder de faktiske forhold på at det var instruksen som var den direkte foranledning til at politiet tok opp til vurdering spørsmålet om å gi A pålegg om meldeplikt og/eller bestemt oppholdssted. Lagmannsretten kan ikke se at det er gitt opplysninger som gir støtte for at politiet før dette hadde noen konkrete planer om å gi et slikt påbud, til tross for at det må antas kjent for politiet at A skulle løslates fra soning 25. januar 2015. Videre viser lagmannsretten til saksforløpet.

Departementet ga sin instruks onsdag 14. januar. Samme dag sendte departementet instruksen til Politidirektoratet. Dagen etter ga direktoratet Oslo politidistrikt i oppdrag å iverksette instruksens bestemmelser. I en pressemelding fra direktoratet denne dagen ble det uttalt:

Mulla Krekar omfattes av denne instruksen. Politidirektoratet har i dag, torsdag, gitt Oslo politidistrikt i oppdrag å iverksette instruksens bestemmelser. Oslo politidistrikt er samtidig anmodet om å vurdere å ilegge meldeplikt og/eller bestemt oppholdssted for mulla Krekar.

Tre virkedager senere, tirsdag 20. januar 2015, ble på legget ilagt av Oslo politidistrikt.

Ved vurderingen av om instruksen kan ha hatt betydning for pålegget, er det også grunn til å legge vekt på at instruksen går langt i å gi politiet direktiver om de skjønnsmessige vurderinger som ileggelse av pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted gir anvisning på, jf. det lagmannsretten har skrevet om dette ovenfor.

Samme dag som instruksen ble gitt, publiserte departementet en pressemelding. I denne er justis- og beredskapsministeren sitert slik:

- Det er uholdbart at personer som utgjør en trussel mot Norge og norske interesser skal gå fritt omkring. [ . . ] Så vidt jeg vet har hjemmelen aldri tidligere blitt brukt, men skal altså nå benyttes som hovedregel i alle slike tilfeller, [ ... ]

Videre er det i meldingen uttalt at departementet ikke anser det å være et uforholdsmessig inngrep å begrense bevegelsesfriheten til en person som er vurdert å være en fare for grunnleggende nasjonale interesser. Disse uttalelser må etter lagmannsrettens oppfatning antas å ha forsterket tyngden av instruksen for adressaten.

Lagmannsretten konstaterer at pålegget er i samsvar med instruksen. Pålegget er som tidligere nevnt helt kort begrunnet, slik at det ikke er noe i pålegget selv - ut over at det ikke er gitt noen henvisning til instruksen - som kan underbygge Oslo politidistrikts anførsel om at det til grunn for pålegget ligger en selvstendig og uavhengig vurdering.

Ut fra en samlet vurdering av disse omstendigheter, og særlig sett hen til de skjønnsmessige elementer som inngår i anvendelsen av regelverket om pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted, er det etter lagmannsrettens oppfatning vanskelig å se det annerledes enn at instruksen kan ha påvirket innholdet i det pålegget Oslo politidistrikt ga 20. januar d.å., jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41. Det gjelder både det at politiet tok spørsmålet om å gi pålegg opp til behandling, vurderingen av om politiet hadde kompetanse til å gi slikt pålegg, vurderingen av om kompetansen i tilfelle skulle benyttes og den nærmere utformingen av pålegget.

Når dette er situasjonen, kan det etter lagmannsrettens oppfatning ikke få avgjørende betydning for vurderingen av konsekvensene av kompetanseoverskridelsen hvorvidt politiet, instruksen tenkt bort, ville hatt hjemmel i utlendingsloven § 105 første ledd bokstav d jf. § 99 første ledd til å gi et pålegg mot A med et innhold tilsvarende pålegget 20. januar. Lagmannsretten går således ikke inn på dette spørsmålet.

Lagmannsretten tilføyer at opphevelse av pålegget ikke er til hinder for at politiet tar opp til ny, selvstendig vurdering spørsmålet om det skal gis pålegg i medhold av utlendingsloven § 105. Når dette er situasjonen, kan nasjonale sikkerhetsinteresser ikke være til hinder for opphevelse av pålegget. Det bemerkes i denne sammenheng også at A er varetektsfengslet frem til 27. mars d.å. Hvorvidt en ny, selvstendig vurdering fra politiets side forutsetter at instruksen 14. januar d.å. først formelt trekkes tilbake, er det ikke grunn for lagmannsretten til å ta stilling til i saken her.

På denne bakgrunn er det lagmannsrettens konklusjon at Oslo politidistrikts pålegg 20. januar 2015 må oppheves.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Oslo politidistrikts pålegg 20. januar 2015 oppheves.

Siste endringer
  • Ny: LB-2015-19930 Pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted. Utl. § 105. (23.03.2015)

    I kjennelsen fra Borgarting lagmannsrett kom de til at Oslo politidistrikts vedtak om pålagt oppholdssted og meldeplikt for mulla Krekar skulle oppheves. Lagmannsretten mente at departementet ikke hadde kompetanse til å gi instruksen de ga 14. januar, da departementet ikke kunne gå så langt i å gripe inn i politiets faglige skjønnsutøvelse.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo