Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2015-35426
Dokumentdato : 26.10.2015

Erstatningsrett. Utlendingsrett. Ulovfestet objektivt erstatningsansvar. EMK artikkel 13 og artikkel 8.


Staten ble frifunnet for krav om erstatning for økonomisk tap og oppreisning for ikke-økonomisk skade som følge av et ugyldig utvisningsvedtak. Lagmannsretten kom til at det verken kunne oppstilles et generelt utgangspunkt om objektivt erstatningsansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse i utlendingsforvaltningen generelt, eller for utvisningsvedtak spesielt.

Saken gjelder krav om erstatning for økonomisk tap og ikke-økonomisk skade som skyldes et ugyldig utvisningsvedtak.

A er født i Tyrkia 27. april 1973 og kom til Norge i 1987 som 14-åring. Han har hatt bosettingstillatelse fra 1991. I 1998 giftet han seg med B, som kom til Norge samme år. Hun fikk bosettingstillatelse i 2002 og norsk statsborgerskap i desember 2011. Sammen har de barna C (født 0.0.2000 ), D (født 0.0.2009 ) og E (født 0.0.2010 ). Alle er født i Norge.

Ved Drammen tingretts dom 17. september 2009 er A dømt til fengsel i 13 måneder for overtredelse av straffeloven § 229 annet straffalternativ, jf. § 232 (legemsbeskadigelse under særdeles skjerpende omstendigheter), straffeloven § 223 første ledd (ulovlig frihetsberøvelse) og straffeloven § 266 første ledd (utpressing).

Hendelsen fant sted 7. november 2008 på X Veikro, som A eide sammen med en medtiltalt. En leverandør av teknisk utstyr ble bedt om å komme til kroa for å diskutere uenighet om leveransene. Da han møtte, ble han holdt tilbake i godt over én time mens to ukjente personer utsatte ham for grove voldshandlinger. Fornærmede ble presset til å underskrive et gjeldsbrev på 171 000 kroner som erstatning for mangelfulle leveranser. Han hadde dødsangst og er i ettertid diagnostisert med posttraumatisk stressyndrom i tillegg til bruddskader. På domstidspunktet var han fortsatt 60 % sykmeldt mer enn ti måneder etter hendelsen, og han slet i følge dommen fortsatt med psykiske ettervirkninger tross langvarig terapeutisk behandling. Tingretten fant det bevist at gjerningsmennene handlet på direkte oppdrag fra A og hans medeier, selv om de ikke deltok i volden.

Den 2. august 2010 traff Utlendingsdirektoratet (UDI) vedtak om å utvise A på grunnlag av straffedommen, jf. utlendingsloven § 68 første ledd bokstav b. Utvisning med tidsbegrenset innreiseforbud i to år ble ikke ansett for å være et uforholdsmessig tiltak overfor A eller hans nærmeste familie, jf. § 70. Samtidig traff UDI vedtak om å melde A inn i Schengen informasjonssystem (SIS), jf. SIS-loven § 7 nr. 2.

A påklagde vedtaket til Utlendingsnemnda (UNE) og vedtaket ble gitt utsatt iverksettelse. I vedtak 1. juli 2011 opprettholdt UNE vedtaket om utvisning med to års innreiseforbud og innmelding i SIS. Frist for utreise ble satt til 1. august 2011.
A sonet fengselsstraffen fra 20. september 2010 til 9. mai 2011. Han etterkom pålegget om utreise og reiste til Tyrkia 1. august 2011.

I søksmålsvarsel 6. oktober 2011 varslet A at vedtaket ville bli brakt inn for domstolene for gyldighetsprøving. UNE behandlet varselet som en anmodning om omgjøring og vurderte blant annet nye opplysninger om ektefellens og barnas psykiske helse. Den 26. oktober 2011 besluttet UNE ikke å omgjøre tidligere vedtak.

Den 23. mars 2012 avsa Oslo tingrett dom [TOSLO-2011-191793] for at UNEs utvisningsvedtak 1. juli 2011 og beslutning 26. oktober 2011 var ugyldige. Tingretten la til grunn at utvisning var et uforholdsmessig tiltak, og la større vekt på hensynet til barna enn det UNE hadde gjort.

Dommen ble ikke anket av staten. I nytt vedtak 7. juni 2012 omgjorde UNE utvisningsvedtaket, og A returnerte til Norge 14. juni 2012.

Den 16. august 2012 fremmet A krav om erstatning for økonomisk tap som følge av utvisningsvedtaket. Senere fremsatte A og hans familie også krav om oppreisningserstatning. UNE avslo kravene i brev av 30. august 2013.

Ved stevning 30. juni 2014 tok A, B og deres tre felles barn ut søksmål for Oslo tingrett mot staten v/Utlendingsnemnda med krav om erstatning og oppreisning. Staten har bestridt kravene og krevd seg frifunnet i tilsvar 27. august 2014.

Oslo tingrett avsa 8. desember 2014 dom med slik domsslutning:
1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke.

A, B og de tre barna anket dommen direkte til Høyesterett. Høyesteretts ankeutvalg nektet direkte anke i beslutning 24. februar 2015.

Ankeforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsrett 6. - 7. oktober 2015. Det ble ikke gitt forklaringer fra parter eller vitner. Skriftlig bevisførsel fremgår av rettsboken.

De ankende parter - A m.fl. - har i det vesentlige anført:

Staten er erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag (uten hensyn til skyld) for As økonomiske tap som følge av utvisningsvedtaket.

Det er enighet om at det ikke foreligger et generelt objektivt ansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse, men det foreligger særlige hensyn som gir grunnlag for objektivt erstatningansvar, jf. Rt-2010-291, Rt-2005-416 og Rt-1987-1495.

Reparasjonshensyn, prevensjonshensyn, pulveriseringshensyn og det faktum at staten v/UNE er spesialistorgan og regelprodusent, tilsier at staten i dette tilfellet er nærmere til å bære ansvaret for det ugyldige vedtaket enn A som ble rammet av det.

De momentene som er vektlagt i rettspraksis der staten er idømt objektivt ansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse, gjør seg gjeldende i denne saken. Vedtaket innebærer et sterkt inngrep i den personlige frihet, herunder retten til familieliv. Det har et pønalt preg, og det er rettskraftig avgjort at staten hadde manglende hjemmel for inngrepet. Det er ikke avgjørende om den manglende hjemmelen skyldes en forsvarlig, men uriktig, anvendelse av en skjønnsmessig rettslig standard. I Rt-1987-1495 ble staten idømt ansvar uten hensyn til skyld for uriktig å ha lagt til grunn at en person var «alvorlig sinnslidende». Det dreier seg videre om et inngrep i en etablert rettsposisjon. Inngrepets varighet og omfang er stort. Det rammer hele familien og har ført til et økonomisk tap i tillegg til familiesplittelse.

Subsidiært er staten erstatningsansvarlig for As økonomiske tap på objektivt grunnlag i medhold av EMK artikkel 13, jf. artikkel 8.

Utvisningen innebar krenkelse av EMK artikkel 8. Dette følger direkte av tingrettens dom i utvisningssaken og sammenhengen mellom utlendingsloven § 70 og EMK artikkel 8.

At det foreligger krenkelse av EMK artikkel 8, må uansett legges til grunn ut fra en konkret vurdering av faktum. Staten har bevisbyrden for at det ikke foreligger krenkelse når det er rettskraftig avgjort at vedtaket var i strid med utlendingsloven § 70. Det vises til momentene i proporsjonalitetsvurderingen som er opplistet i EMDs storkammerdom 18. oktober 2006 i Üner mot Nederland (EMD-1999-46410-2) avsnitt 57-58, samt EMDs dommer 28. juni 2011 i Nunez mot Norge (EMD-2009-55597) og 24. juli 2014 i Kaplan m.fl. mot Norge (EMD-2011-32504) avsnitt 90-93. A var i dette tilfellet ung ved ankomst til Norge. Han hadde lang lovlig oppholdstid og sterk tilknytning til landet, både selv og gjennom ektefelle og barn. Tilknytningen til Tyrkia var svak. Familielivet var etablert under lovlig opphold før den kriminelle handling og hadde vart i elleve år. Den kriminelle handlingen var et engangstilfelle. Utvisningen førte til familiesplittelse, og ektefellen og datterens psykiske helse gjorde at familien ble rammet særlig hardt.

Tingretten har feilaktig unnlatt å ta prejudisielt stilling til om det foreligger krenkelse av EMK artikkel 8. Kravet til «effective remedy» må vurderes i det enkelte tilfelle med utgangspunkt i hva krenkelsen konkret besto i.

Om nasjonale rettsmidler er effektive, må avgjøres ut fra formålet om å sikre rettighetene i konvensjonen, herunder om rettsmidlene ivaretar hensynet til prevensjon og reparasjon.

Krenkelsen er alvorlig. Adgangen til å få dom for konvensjonsbrudd, eller erstatning etter skadeserstatningsloven § 2-1, reparerer ikke krenkelsen i tilstrekkelig grad. Adgangen til domstolsprøving gir bare mulighet til å stanse krenkelsen. Adgangen til midlertidig forføyning er mer teoretisk enn effektiv slik kravet til sikringsgrunn praktiseres i norsk rett.

Atter subsidiært er staten erstatningsansvarlig for As økonomiske tap på subjektivt grunnlag i medhold av skadeserstatningsloven § 2-1.

UNE konkluderte med at utvisning ikke var et uforholdsmessig tiltak ut fra det faktum nemnda la til grunn. Etter rettspraksis skal det svært mye til før rettsvillfarelse i forbindelse med offentlig myndighetsutøvelse anses unnskyldelig. At vedtaket innebærer et inngrep i den personlige frihet og en etablert rettsposisjon, tilsier en streng aktsomhetsnorm. UNEs vurdering må anses uforsvarlig ved at nemnda ikke vektla familiens situasjon og særlig sårbare stilling i tilstrekkelig grad i forholdsmessighetsvurderingen.

Det økonomiske tapet utgjør 198 472 kroner og består av 166 131 kroner i tapte arbeidsavklaringspenger, 30 000 kroner i utgifter til advokatbistand og 2 341 kroner i reiseutgifter. Tapene er en direkte følge av utvisningsvedtaket og As opphold i Tyrkia. De er ikke en upåregnelig følge av et ulovhjemlet vedtak om utvisning.

Det er ikke grunnlag for å gjøre fradrag i erstatningen på grunnlag av As eget forhold, jf. skadeserstatningsloven § 5-1. Han har ikke hatt inntekter eller ubenyttede inntektsmuligheter i Tyrkia. Siden A hele tiden har hatt underholdsplikt for familien i Norge, har han heller ikke hatt reduserte levekostnader av betydning.

I tillegg til å være erstatningsansvarlig for As økonomiske tap, plikter staten å betale A og hans familie oppreisningserstatning på objektivt grunnlag for de belastningene familien er påført ved utvisningsvedtaket, jf. EMK artikkel 13, jf. artikkel 8. Adgangen til å få dom for konvensjonsbrudd, eller oppreisningserstatning på subjektivt grunnlag etter skadeserstatningsloven § 3-5, gir ikke «effective remedy» av de grunner som er nevnt ovenfor knyttet til As krav om erstatning for økonomisk tap.

EMDs praksis etter artikkel 41 er veiledende for vurderingen etter artikkel 13. Domstolen stiller ikke store krav til dokumentasjon for ikke-økonomisk skade, men legger til grunn at krenkelse av artikkel 8 uansett vil være en stor belastning. Det må generelt forutsettes at det foreligger «uvanlig store belastninger» ved utvisninger som er som uforholdsmessige, jf. Rt-2000-591. Utvisningen har i dette tilfellet påført en allerede vanskeligstilt familie store belastninger, noe som tilsier at oppreisningserstatning må tilkjennes.

A m.fl. har lagt ned slik påstand:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda betaler til A erstatning begrenset oppad til kr 198.472,40, med tillegg av lovens forsinkelsesrente.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda betaler oppreisningserstatning til A fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 30 000 kr, med tillegg av lovens forsinkelsesrente.
  3. Staten v/Utlendingsnemnda betaler oppreisningserstatning til B fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 10 000 kr, med tillegg av lovens forsinkelsesrente.
  4. Staten v/Utlendingsnemnda betaler oppreisningserstatning til C fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 10 000 kr, med tillegg av lovens forsinkelsesrente.
  5. Staten v/Utlendingsnemnda betaler oppreisningserstatning til D fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 10 000 kr, med tillegg av lovens forsinkelsesrente.
  6. Staten v/Utlendingsnemnda betaler oppreisningserstatning til E fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 10 000 kr, med tillegg av lovens forsinkelsesrente.
  7. Ankende parter tilkjennes sakens omkostninger.


Ankemotparten - staten v/Utlendingsnemnda - har i det vesentlige anført:

Det gjelder ingen generell regel om objektivt ansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse i norsk rett. Det er heller ikke grunnlag for objektivt ansvar på ulovfestet grunnlag i denne saken.

Lovgiver har avvist å innføre et begrenset erstatningsansvar på objektivt grunnlag for ugyldige vedtak etter utlendingsloven. Da er det ikke domstolenes oppgave å innføre en mer omfattende offentlig objektiv erstatningsordning i utlendingsforvaltningen.

Saksforholdet skiller seg fra de tilfellene der domstolene unntaksvis har oppstilt et objektivt erstatningansvar for myndighetsutøvelse. Utvisning er ikke en pønal sanksjon. Det er et inngrep av en helt annen styrke enn en tvangsinnleggelse i psykiatrisk institusjon. Utvisningsvedtaket bygger heller ikke på en uriktig lovtolkning som utvider hjemmelen for myndighetsutøvelse uten klar lovmessig forankring. UNE har foretatt en skjønnsmessig avveining av relevante og lovlige hensyn som tingretten i etterkant har vært uenig i.

Samfunnsmessige hensyn vil kunne bli sterkt skadelidende dersom forvaltningen pålegges et objektivt ansvar for skjønnsutøvelsen under utlendingsloven § 70. Den vil kunne bli for tilbakeholden ved praktiseringen av utvisningsreglene som ivaretar viktige hensyn. Objektivt ansvar for anvendelse av skjønnsmessige standarder ved massevedtak i forvaltningen vil kunne få vidtrekkende administrative og budsjettmessige følger.

Heller ikke EMK artikkel 13 gir krav på erstatning på objektivt grunnlag. Bestemmelsen oppstiller ikke krav til bestemte nasjonale rettsmidler. Utgangspunktet er at statene har en vid skjønnsmargin ved utforming og valg av nasjonale rettsmidler. Det er heller ikke noe konvensjonskrav at rettsmiddelet skal sikre søkeren et positivt utfall. Selv om utvisningen i dette tilfellet skulle innebære en krenkelse av EMK artikkel 8, er det ikke tvilsomt at andre former for rettsmidler samlet sett tilfredsstiller kravet til «effective remedy» uten at det i tillegg statueres et objektivt erstatningsansvar for staten.

Det er derfor ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om UNEs vedtak innebærer et brudd på EMK artikkel 8 i dette tilfellet. Det er ingen nødvendig sammenheng mellom forholdsmessighetsvurderingen i utlendingsloven § 70 og EMK artikkel 8. Ut fra EMDs praksis i saker der det straffbare forholdet er begått i voksen alder, vil et tidsbegrenset innreiseforbud på to år ikke innebære et konvensjonsbrudd i denne saken.

Det er heller ikke grunnlag for erstatningsansvar på subjektivt grunnlag etter skadeserstatningsloven § 2-1.

UNEs skjønnsutøvelse etter utlendingsloven § 70 er ikke uaktsom selv om tingretten kom til et annet resultat. Utgangspunktet for forholdsmessighetsvurderingen er at A er dømt for en alvorlig straffbar handling som normalt vil føre til varig utvisning, og hvor det skal mye til før utvisning anses uforholdsmessig. Etter en skjønnsmessig vurdering kom UNE til at et tidsbegrenset innreiseforbud på to år ikke var uforholdsmessig. Denne vurderingen har tingretten sluttet seg til for A og ektefellen, men retten har konkludert annerledes når det gjelder barna på grunnlag av nye opplysninger om omsorgssituasjonen etter UNEs vedtak. Dette gjør ikke UNEs vurdering uforsvarlig på vedtakstidspunktet.

Ved aktsomhetsvurderingen må det tas hensyn til at tingrettens dom er avsagt etter to dagers muntlig hovedforhandling som kostet 132 000 kroner i rettshjelp for A. En slik ressursbruk er ikke realistisk ved massevedtak i forvaltningen.

A har ikke sannsynliggjort et økonomisk tap i den størrelsesorden som er krevd. I brutto inntektstap må det gjøres fradrag for fordelen av lavere levekostnader i Tyrkia, eventuelle inntekter og/eller ikke utnyttede inntektsmuligheter, samt skattefordel. I tillegg må det økonomiske tapet settes ned eller falle bort på grunn av As egen medvirkning til tapet gjennom den straffbare handlingen, jf. skadeserstatningsloven § 5-1.

EMK artikkel 13 gir heller ikke A og hans familie krav på oppreisningserstatning på objektivt grunnlag. Det foreligger ikke brudd på EMK artikkel 8. Artikkel 13 gir ikke krav på oppreisning uavhengig av skyld i tillegg til de rettsmidler som følger av nasjonal rett, herunder retten til oppreisning etter skadeserstatningsloven § 3-5. En eventuell oppreisning må begrenses til merbelastning som følge av konvensjonsbruddet. Ut fra tingrettens begrunnelse i utvisningssaken, synes dette først og fremst aktuelt for den eldste datteren.

Staten v/Utlendingsnemnda har lagt ned slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. Staten v/UNE tilkjennes sakens kostnader for tingrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten bemerker:

Det sentrale tvistetemaet i saken er om det er rettslig grunnlag for å gjøre staten ansvarlig på objektivt grunnlag for tap som følge av et ugyldig utvisningsvedtak.

Lagmannsretten vil først ta stilling til om et slikt erstatningsansvar kan oppstilles på ulovfestet grunnlag.

Ulovfestet objektivt erstatningsansvar:

Den sentrale avgjørelsen om objektivt ansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse er Rt-2010-291 (Vangen). I dommen går Høyesterett gjennom tidligere rettspraksis og konkluderer med at det ikke foreligger noen generell regel om objektivt ansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse i norsk rett (avsnitt 33).

Høyesterett påpeker videre at ulovhjemlet myndighetsutøvelse som består i at forvaltningen har feiltolket en hjemmelslov, står i en særstilling. Førstvoterende drøfter om det offentlige bør hefte på objektivt grunnlag for denne typen feil. Med tilslutning av rettens øvrige medlemmer vurderer han dette slik (avsnitt 34):

Til støtte for at det offentlige i slike tilfeller bør pålegges objektivt ansvar, kan anføres at de organer som er satt til å håndheve loven, bør være nærmest til å vurdere hvor langt lovhjemmelen rekker. De omkostninger som borgerne blir påført ved at myndighetene tar feil av hvor langt lovhjemmelen rekker, vil ha karakter av «driftsomkostninger» ved myndighetsutøvelsen, og det kan anføres at slike omkostninger bør bæres av samfunnet, og ikke av det enkeltindivid som tilfeldigvis blir rammet. Som argument mot et slikt ansvar kan imidlertid anføres at det ikke er uvanlig at det på faglig forsvarlig grunnlag kan hevdes ulike tolkinger av en lovhjemmel. Dersom det offentlige i tilfeller hvor lovtolkingen byr på tvil, skulle være objektivt erstatningsansvarlig for å ha tolket loven annerledes enn det domstolene senere gjør, vil forvaltningen lett kunne bli for tilbakeholden i sin myndighetsutøvelse, og på denne måten vil viktige samfunnsmessige hensyn kunne bli skadelidende. Det er heller ikke nødvendig med rent objektivt ansvar for å gi borgerne en tilfredsstillende beskyttelse. Borgerne er i alle fall beskyttet av det offentliges arbeidsgiveransvar, og som jeg skal komme tilbake til, er det offentliges ansvar ved feiltolking av hjemmelsloven strengt. Etter rettspraksis må forvaltningens feiltolking ha vært unnskyldelig for at den skal frita det offentlige for ansvar. Da borgerne i tilfeller hvor tolkingen av hjemmelsloven byr på forstandig tvil, sjelden vil ha hatt et beskyttelsesverdig grunnlag for å innrette seg på en bestemt tolking, fremstår det etter min mening som den best balanserte løsning å la det offentliges ansvar for feiltolking av hjemmelslov som hovedregel bli regulert av det alminnelige arbeidsgiveransvar.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det heller ikke gjelder en generell regel om objektivt erstatningsansvar der den ulovhjemlede myndighetsutøvelsen består i at det offentlige har lagt en uriktig generell lovforståelse til grunn. I slike tilfeller anses borgerne tilstrekkelig beskyttet gjennom det offentliges arbeidsgiveransvar, hvor det offentlige vil være ansvarlig på subjektivt grunnlag med mindre rettsvillfarelsen anses å være unnskyldelig. Det offentliges ansvar for å feiltolke hjemmelsloven praktiseres strengt.

Utvisningsvedtaket i denne saken er kjent ugyldig fordi tingretten var uenig i UNEs konkrete rettsanvendelsesskjønn (subsumsjonsskjønn), og fordi tingretten også har lagt et noe annet faktum til grunn ut fra bevisførselen i retten. Etter lagmannsrettens syn er det mindre grunn til å etablere et generelt utgangspunkt om objektivt erstatningsansvar der en skjønnsmessig vurdering av lovens anvendelse på et konkret saksforhold svikter, enn der myndighetsutøvelsen er ulovhjemlet på grunn av en uriktig tolkning av hjemmelsloven.

Lagmannsretten forstår Rt-2010-291 videre slik at Høyesterett ikke setter til side tidligere rettspraksis der staten er idømt objektivt erstatningsansvar på forvaltningsområder der særlige hensyn gjør seg gjeldende for de aktuelle typer av forvaltningsvedtak.
I Rt-1987-1495 (Reitgjerdet II) tok Høyesterett stilling til spørsmål om det forelå objektivt ansvar for et vedtak om tvangsmessig tilbakeholdelse i psykiatrisk sykehus fordi Høyesterett ikke anså grunnvilkåret om «alvorlig sinnslidelse» for å være oppfylt. Om ansvarsgrunnlaget uttalte førstvoterende (side 1507):

Tvangsmessig tilbakeholdelse i psykiatrisk sykehus er et særdeles vidtgående inngrep i den enkeltes mest vesentlige rettsgoder. Etter min mening må iallfall utgangspunktet og hovedregelen være at når et slikt inngrep er blitt iverksatt uten at lovens vilkår forelå, må det medføre et objektivt erstatningsansvar overfor den som ble utsatt for inngrepet. Om en slik regel kan oppstilles helt uten reservasjoner, tar jeg ikke standpunkt til.

Slik lagmannsretten ser det, er dette et prejudikat for objektivt ansvar på et avgrenset forvaltningsområde der helt spesielle hensyn gjør seg gjeldende. Dommen har derfor ikke direkte overføringsverdi til andre forvaltningsområder. Et utgangspunkt om objektivt ansvar for myndighetsutøvelse på andre forvaltningsområder, som for eksempel for vedtak etter barnevernloven eller utlendingsloven, må eventuelt etableres på selvstendig grunnlag ut fra de hensyn som gjør seg gjeldende på det aktuelle forvaltningsområdet.

Etter lagmannsrettens syn kan det verken oppstilles et generelt utgangspunkt om objektivt erstatningsansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse i utlendingsforvaltningen generelt, eller for utvisningsvedtakene spesielt.

Ved forberedelsen av utlendingsloven av 1988 foreslo Fremmedlovutvalget et begrenset objektivt ansvar for direkte utgifter til reise, juridisk bistand mv. som følge av vedtak som blir endret etter klage eller rettslig overprøving, jf. NOU 1983:47 side 369-370. Departementet forkastet forslaget, jf. Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 180-181, og det ble ikke tatt inn i loven under stortingsbehandlingen. Forslaget er ikke fulgt opp i 2008-loven.

Når Stortinget har vurdert og forkastet et forslag om å innføre et begrenset objektivt erstatningsansvar innenfor et bestemt forvaltningsområde, bør domstolene utvise varsomhet med å etablere et generelt utgangspunkt om et mer omfattende objektivt ansvar på ulovfestet grunnlag for samme type vedtak.

Uttalelsene i forarbeidene kan likevel ikke tillegges avgjørende vekt. Departementet begrunnet sitt syn blant annet med at forvaltningsloven § 36 supplert med alminnelig erstatningsrett var tilstrekkelig når et vedtak endres til gunst for utlendingen, og vurderte ikke om objektivt erstatningsansvar kunne følge av ulovfestet rett slik Høyesterett nettopp hadde lagt til grunn i Rt-1987-1495. Retten må dessuten vurdere grunnlaget for ulovfestet objektivt ansvar ut fra rettsutviklingen slik den har vært etter 1988.

Når lagmannsretten ikke finner grunnlag for å oppstille et generelt utgangspunkt om objektivt erstatningsansvar for ulovhjemlede vedtak i utlendingsforvaltningen, slik tilfellet er for vedtak om tvungen institusjonsinnleggelse etter lov om psykisk helsevern, legger retten særlig vekt på at vedtak etter utlendingsloven normalt representer inngrep av en helt annen karakter og alvorlighetsgrad. Ved tvangsinnleggelse på medisinsk grunnlag kan det være rimelig at det offentlige er objektivt erstatningsansvarlig også for sin egen bevisbedømmelse og sitt eget konkrete subsumsjonsskjønn, når dette fører til innleggelse i tilfeller der vilkårene ikke er oppfylt. Slik sett har forvaltningsområdet likhetstrekk med strafferettspleien, hvor det objektive ansvaret er lovfestet i straffeprosessloven kapittel 31.

Samtidig har utlendingsforvaltningen en helt annen karakter av masseforvaltning som stiller ansvarsspørsmålet i et annet lys. Antall vedtak, og de ressursmessige rammene som med rimelighet kan forsvares i utvisningssaker, innebærer en særlig risiko for at forvaltningen kan bli for tilbakeholden i sin myndighetsutøvelse dersom staten holdes ansvarlig for forsvarlige, skjønnsmessige vedtak til ugunst for den som vurderes utvist. Dette gjør at viktige samfunnsmessige hensyn kan bli skadelidende. Retten viser til Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 288 kapittel 15.6.1 første avsnitt, hvor departementet oppsummerer de samfunnsmessige hensynene utvisningsregelverket skal ivareta.

A har anført at mangel på hjemmel for erstatningsansvar på objektivt grunnlag medfører at staten kan bli for «offensiv» i sin myndighetsutøvelse. Slik retten ser det, er problemstillingen mer teoretisk enn praktisk. Myndighetsutøvelsen vil uansett utløse erstatningsansvar på subjektivt grunnlag dersom den ikke anses forsvarlig.

Til spørsmålet om staten bør ha et objektivt ansvar for forvaltningens vurderinger etter utlendingsloven § 70 spesielt, vil retten understreke at utgangspunktet for forholdsmessighetsvurderingen normalt er at søkeren selv har utvist subjektiv skyld ved brudd på straffelovgivningen eller utlendingslovgivningen. Etter rettens syn vil det kunne støte an mot den alminnelige rettsoppfatning dersom hovedregelen skulle være at forvaltningen er erstatningsansvarlig for forsvarlige forholdsmessighetsvurderinger som den plikter å foreta som en direkte følge av forsettlige eller uaktsomme lovbrudd.

At utvisningsvedtak i en viss utstrekning kan sies å ha en pønal begrunnelse, eller at de til dels ivaretar de samme preventive hensyn som en straffereaksjon også skal ivareta, kan etter lagmannsrettens syn heller ikke begrunne en hovedregel om objektivt erstatningsansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse for utvisningsvedtak spesielt.

Endelig finner lagmannsretten det ikke nødvendig med et generelt utgangspunkt om objektivt ansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse for å gi borgerne tilfredsstillende beskyttelse i utlendingssaker generelt, eller utvisningssaker spesielt. De er uansett beskyttet av det offentliges arbeidsgiveransvar. Aktsomhetsnormen har den nødvendige fleksibiliteten til å sikre et effektivt vern mot ulovhjemlet myndighetsutøvelse. Blant annet vil kravet til aktsomhet skjerpes ut fra alvorligheten av de konsekvensene som et uriktig vedtak vil kunne medføre, og aktsomhetsnormen praktiseres strengt ved ulovhjemlet myndighetsutøvelse som skyldes uriktig tolkning av hjemmelsloven.

Lagmannsretten vil etter dette vurdere om det likevel er grunnlag for å ilegge staten et objektivt erstatningsansvar, ut fra særlige forhold knyttet til det konkrete utvisningsvedtaket i denne saken.

Retten kan ikke se at det foreligger rettspraksis som kan begrunne et objektivt ansvar på ulovfestet grunnlag i denne saken. Det er derfor ikke nødvendig å vurdere om det i det hele tatt kan være rom for et objektivt erstatningsansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse i unntakstilfeller i utlendingsforvaltningen, eventuelt i hvilke tilfeller, og på hvilke vilkår, et slikt ansvar kan være aktuelt.

I dette tilfellet er utvisningen ikke spesielt inngripende i forhold til det som vil være vanlig når utvisningen anses som et uforholdsmessig tiltak. Selv om tingretten har vurdert forholdsmessigheten noe annerledes enn UNE, innebærer vedtaket etter lagmannsrettens syn ingen kvalifisert uforholdsmessighet. Det foreligger heller ingen andre ekstraordinære omstendigheter knyttet til det konkrete vedtaket som kan begrunne et objektivt ansvar.

A har påberopt Rt-2005-416 (Advokatbevilling) til støtte for sitt krav. Lagmannsretten kan ikke se at avgjørelsen er utslag av en ulovfestet norm som begrunner objektivt ansvar i denne saken. Dommen gjaldt et spesielt saksforhold der den ulovhjemlede myndighetsutøvelsen besto i en uriktig tolkning av hjemmelsloven, og hvor den som ble rammet av vedtaket ble fratatt muligheten for å utøve sitt yrke. Høyesterett la til grunn at den uriktige lovforståelsen ga reglene «et pønalt preg» som «krever en klar lovmessig forankring» som ikke forelå i det aktuelle tilfellet (avsnitt 59).

Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på om inngrepets art og alvorlighetsgrad i dette tilfellet er sammenlignbart. Sakene skiller seg uansett vesentlig ved at den ulovhjemlede myndighetsutøvelsen i dette tilfellet er resultat av et konkret subsumsjonsskjønn, og at tingretten også har lagt til grunn et noe annet faktum ut fra bevisførselen i retten. De hensynene som begrunner et eventuelt objektivt ansvar, gjør seg i mindre grad gjeldende i et slikt tilfelle.

Slik lagmannsretten ser det, er det ellers uklart om Rt-2005-416 gir uttrykk for en vesentlig utvidelse av det offentliges erstatningsansvar etter skadeserstatningsloven § 2-1. Rettsvillfarelse fritar som nevnt ikke staten for uaktsomhetsansvar med mindre rettsvillfarelsen anses unnskyldelig. Den ulovhjemlede myndighetsutøvelsen i saken skyldtes uriktig tolkning av hjemmelsloven, og aktsomhetsnormen praktiseres som nevnt strengt i slike tilfeller, jf. Rt-2010-291 avsnitt 34 og 42.

Lagmannsretten slutter seg ellers til tingrettens vurdering på side 10-11 i spørsmålet om særlige hensyn kan begrunne objektivt ansvar for staten i denne saken konkret.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at staten ikke kan idømmes objektivt erstatningsansvar på ulovfestet grunnlag.

Objektivt erstatningsansvar etter EMK artikkel 13, jf. artikkel 8:

Det neste spørsmålet er om EMK artikkel 13 gir rettslig grunnlag for krav om erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk skade på objektivt grunnlag som følge av brudd på EMK artikkel 8 (retten til familieliv).

EMK artikkel 13 forplikter statene til å etablere tilfredsstillende ordninger i nasjonal rett for å få prøvd de rettigheter konvensjonen gir, og for å få reparert krenkelser av slike rettigheter.

Bestemmelsen pålegger i utgangspunktet ikke statene å etablere bestemte former for rettsmidler på nasjonalt nivå, og statene har en skjønnsmargin med hensyn til hvordan retten til effektiv prøvingsrett skal oppfylles, jf. EMDs storkammerdom 30. november 2004 i Öneryildiz mot Tyrkia (EMD-1999-48939-2) avsnitt 146. Arten av konvensjonsbrudd vil likevel innvirke på hvilken type ordninger staten må sikre. I nevnte storkammerdom avsnitt 147 la EMD til grunn at kompensasjon for økonomisk tap og ikke-økonomisk skade i prinsippet bør være mulig som en del av de tilgjengelige nasjonale ordningene ved krenkelse av EMK artikkel 2 (retten til liv). Retten til effektiv prøvingsrett på nasjonalt nivå innebærer ikke at det må etableres ordninger som sikrer klageren et positivt utfall, jf. EMDs storkammerdom 26. oktober 2000 i Kudla mot Polen (EMD-1996-30210) avsnitt 157. I Rt-2010-291 la Høyesterett til grunn at statene ikke var forpliktet til å etablere ordninger med objektivt erstatningsansvar for konvensjonsbrudd (avsnitt 39).

Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta prinsipielt stilling til om krav om erstatning og oppreisning på objektivt grunnlag kan hjemles direkte i EMK artikkel 13, siden øvrige nasjonale ordninger samlet sett tilfredsstiller kravene i EMK artikkel 13 i dette tilfellet.

A har fått medhold i krav om utsatt iverksettelse av UDIs utvisningsvedtak inntil saken var vurdert av overordnet klageorgan. Han har også hatt adgang til å begjære omgjøring overfor UNE ved endringer i barnas omsorgssituasjon. På de vilkårene som fremgår av tvisteloven kapittel 34, kunne han kreve midlertidig forføyning for at vedtaket ikke skulle gjennomføres inntil rettskraftig dom forelå. Han fikk også dom for at vedtaket var ugyldig mindre enn 7 måneder etter fristen for utreise. UNE omgjorde vedtaket i tråd med dommen innen ytterligere 3 ½ måned. I tillegg har han kunnet kreve fastsettelsesdom for et eventuelt konvensjonsbrudd i utvisningssaken og i etterfølgende søksmål, og både A og hans familie kan kreve erstatning for økonomisk tap og ikke-økonomisk skade etter reglene i skadeserstatningsloven § 2-1 og § 3-5.

Ut fra arten og alvorlighetsgraden av et eventuelt konvensjonsbrudd slik det er anført å foreligge, herunder de konkrete konsekvensene A og hans familie anfører å ha blitt påført, gir de nasjonale rettsmidlene etter rettens vurdering tilstrekkelig vern etter EMK artikkel 13 samlet sett, uten at det i tillegg ytes erstatning og/eller oppreisningserstatning på objektivt grunnlag. Når det gjelder krav fra A selv, har lagmannsretten lagt en viss - men ikke avgjørende - vekt på at han har medvirket til et eventuelt konvensjonsbrudd ved å begå en alvorlig straffbar handling. Det er denne handlingen som har gjort det nødvendig for forvaltningen å vurdere forholdsmessigheten av en eventuell utvisning.

Siden retten er kommet til at EMK artikkel 13 ikke gir grunnlag for erstatning på objektivt grunnlag selv om man legger til grunn anførslene fra A og hans familie i spørsmålet om det foreligger konvensjonsbrudd, og hva dette eventuelt består i, er det heller ikke nødvendig for resultatet å ta stilling til om rettighetene etter EMK artikkel 8 er krenket.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at EMK artikkel 13 ikke gir grunnlag for krav om erstatning for økonomisk tap og ikke-økonomisk skade fra A og hans familie.

Erstatningsansvar etter skadeserstatningsloven § 2-1:

Det siste lagmannsretten må ta stilling til, er om staten er erstatningsansvarlig for økonomisk tap overfor A på subjektivt grunnlag etter skadeserstatningsloven § 2-1. Bestemmelsen er anført som et nytt rettslig grunnlag for lagmannsretten.

Utgangspunktet er at staten er erstatningsansvarlig for rettsvillfarelse som fører til ulovhjemlet myndighetsutøvelse, med mindre rettsvillfarelsen anses unnskyldelig. Det offentliges ansvar for feiltolkning av hjemmelsloven praktiseres strengt, jf. Rt-2010-291 avsnitt 34 og 42 med videre henvisninger. Dersom et vedtak er ugyldig på grunn av en uriktig bedømmelse av faktum, må det foretas en vurdering av om bevisbedømmelsen er uaktsom blant annet i lys av forvaltningens plikt til å opplyse saken, jf. forvaltningsloven § 17.

I dette tilfellet har tingretten i ettertid kommet til at utvisningsvedtaket var et uforholdsmessig tiltak og derved ugyldig, jf. utlendingsloven § 70.

Utgangspunktet for utvisningsvedtaket er at A er dømt til 13 måneder fengsel for medvirkning til frihetsberøvelse og alvorlig voldskriminalitet ved innkreving av et omtvistet pengekrav. Strafferammen for voldsutøvelsen alene er ni års fengsel. Retten la til grunn at forbrytelsene fremsto som «planlagte», at de vitnet om «et fast forbrytersk forsett», og at forholdet hadde «klare islag av torpedovirksomhet». Vilkåret for utvisning var klart oppfylt, jf. utlendingsloven § 68 første ledd bokstav b. Dette er ikke bestridt.

Ved kriminalitet av denne typen skal det mye til før utvisning blir ansett som et uforholdsmessig tiltak, jf. blant annet Rt-2009-1432 avsnitt 37. Etter forvaltningspraksis skulle A vurderes for utvisning med varig innreiseforbud.

UNE behandlet klagen skriftlig med nemndsleder og to nemndsmedlemmer. Etter en grundig vurdering over 4 ½ side, har UNE vurdert om utvisning ville være et uforholdsmessig tiltak overfor A eller hans nærmeste familiemedlemmer. Etter en konkret, skjønnsmessig avveining av relevante momenter, kom nemnda til at utvisning med et tidsbegrenset innreiseforbud i to år ikke var uforholdsmessig. Etter å ha mottatt søksmålsvarsel vurderte UNE saken på nytt ut fra nye opplysninger om ektefellens helse og barnas omsorgssituasjon, men fant ikke grunn til å omgjøre vedtaket.

Det går frem av dommen i utvisningssaken at heller ikke tingretten mente utvisningen var uforholdsmessig overfor A eller hans ektefelle. Retten vurderte derimot forholdsmessigheten noe annerledes for barna. Slik lagmannsretten leser tingrettens dom, skyldes dette både at tingretten la et noe annet faktum til grunn for vurderingen, og at retten vektla barnas omsorgssituasjon noe annerledes i rettsanvendelsesskjønnet.

Når det gjelder forsvarligheten av UNEs bevisbedømmelse, synes tingretten å ha vurdert forholdsmessigheten ut fra den faktiske situasjonen på domstidspunktet, og på bakgrunn av bevisførselen i en muntlig hovedforhandling som gikk over to rettsdager. Slik lagmannsretten ser det, er det verken holdepunkter for at UNEs bevisbedømmelse var uaktsom ut fra de opplysningene som forelå på vedtakstidspunktet, eller at UNE burde gått lenger i å opplyse barnas situasjon av eget tiltak, jf. forvaltningsloven § 17.

Lagmannsretten kan heller ikke se at UNE har begått uaktsomme feil i den skjønnsmessige avveiningen av om utvisning fremsto uforholdsmessig på vedtakstidspunktet. Nemnda har foretatt en konkret, skjønnsmessig vurdering av de momentene som er relevante etter utlendingsloven § 70 og EMK artikkel 8. Det er ikke holdepunkter for at nemnda har lagt en for streng norm til grunn, eller at nemnda på andre måter har forstått hjemmelsloven uriktig. Når vilkårene for utvisning foreligger, forutsetter regelverket at det skal foretas en utpreget skjønnsmessig vurdering av om utvisning er et uforholdsmessig tiltak ut fra hensynet til utlendingen og hans familie, og det må legges til grunn at forvaltningen har et visst spillerom før det konkrete subsumsjonsskjønnet utløser uaktsomhetsansvar for staten.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at staten heller ikke er erstatningsansvarlig på grunnlag av arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1.

Saksomkostninger:

Kravene om erstatning for økonomisk tap og ikke-økonomisk skade fra A, hans ektefelle og parets tre mindreårige barn tas etter dette ikke til følge. Ankene forkastes.

Staten har vunnet saken og har i utgangspunktet krav på full erstatning for saksomkostninger i begge instanser, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd og § 20-9 annet ledd.

Tingretten kom til at det forelå tungtveiende grunner som gjorde det rimelig å frita A og hans familie for saksomkostningsansvar i tingretten, jf. § 20-2 tredje ledd. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens omkostningsavgjørelse og viser til tingrettens begrunnelse som lagmannsretten slutter seg til.

Selv om statens ansvar for ugyldige utvisningsvedtak på objektivt grunnlag ikke har vært prøvd for domstolene tidligere, og selv om saken har stor velferdsmessig betydning for de ankende parter samtidig som styrkeforholdet mellom partene er ulikt, finner retten ikke at det foreligger tungtveiende hensyn som gjør det rimelig å frita de ankende parter for omkostningsansvar også i ankeinstansen. Lagmannsretten har ikke funnet saken tvilsom, og lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten med en begrunnelse som i det vesentlige sammenfaller med tingrettens vurderinger.

Staten har krevd 54 050 kroner i saksomkostninger for lagmannsretten. Kravet består i all hovedsak av salær til prosessfullmektigen. Det er ikke krevd merverdiavgift av beløpet. De ankende parter har ikke hatt innsigelser til oppgaven. Lagmannsretten finner utgiftene nødvendige og at det har vært rimelig å pådra dem for en betryggende utførelse av prosessoppdraget, jf. tvisteloven § 20-5. Kravet tas til følge.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

  1. Ankene forkastes.
  2. I saksomkostninger for lagmannsretten dømmes A, B, C, D og E én for alle og alle for én til å betale 54 050 - femtifiretusenettehundreogfemti - kroner til staten v/Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.
Siste endringer
  • Ny: LB-2015-35426 Erstatningsrett. Utlendingsrett. Ulovfestet objektivt erstatningsansvar. EMK artikkel 13 og artikkel 8. (01.12.2015)

    Staten ble frifunnet for krav om erstatning for økonomisk tap og oppreisning for ikke-økonomisk skade som følge av et ugyldig utvisningsvedtak. Lagmannsretten kom til at det verken kunne oppstilles et generelt utgangspunkt om objektivt erstatningsansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse i utlendingsforvaltningen generelt, eller for utvisningsvedtak spesielt.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo