Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2015-58641
Dokumentdato : 25.02.2016

Utvisning. Forholdsmessighet. Barnets beste. Utlendingsloven § 70. Utlendingsforskriften § 17-3.


Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at vedtak om utvisning av far, med to års innreiseforbud, ikke var et uforholdsmessig tiltak overfor barna. Ny anførsel om at det var en saksbehandlingsfeil at barna ikke var direkte hørt førte ikke frem.

Saken gjelder gyldigheten av beslutning om opprettholdelse av utvisningsvedtak.

A, født 0.0.1986, er russisk statsborger og kom til Norge som asylsøker 25. mars 2006 sammen med sin ektefelle, B. Han opplyste at han er etnisk tsjetsjener og at han fryktet å bli drept ved retur til Tsjetsjenia. Ektefellene har fire barn, døtrene C, født 0.0.2006, og D, født 0.0.2007 og sønnene E, født 0.0.2008 og F født 0.0.2010.

Ved Utlendingsdirektoratets (UDI) vedtak 28. april 2006 ble asylsøknaden avslått, men A ble innvilget oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven (1988) § 8, jf. utlendingsforskriften § 21 annet ledd. Ut fra en helthetsvurdering fant UDI at Cs livssituasjon tilsa at det ble gitt tillatelse til å bli i Norge i ett år. Tillatelsen ble senere fornyet flere ganger.

Fra saksfremstillingen i tingrettens dom, som ikke er bestridt, gjengis for øvrig følgende:

Den 06.09.06 ble saksøker ilagt et forelegg på 2 000 kroner for naskeri av et minnekort fra Elkjøp.

Saksøker søkte om permanent oppholdstillatelse 03.03.2010.

Ved Fjordane tingrettsdom av 03.11.2010 ble saksøker dømt til fengsel i 90 dager for overtredelse av straffeloven § 229 annet straffalternativ.

Forhåndsvarsel om utvisning og innmelding i SIS-systemet ble forkynt for saksøker den 30.06.2011, mens han sonet i Bjørgvin fengsel. Saksøker har opplyst at han sonet 45 dager av straffen i fengselet og ytterligere 14 dager hjemme med fotlenke.

UDI vedtok utvisning av saksøker med varig innreiseforbud 02.02.2012 under henvisning til utlendingsloven § 67 førse ledd bokstav b, jf. § 71 annet ledd. UDI avslo samme dag søknaden om permanent oppholdstillatelse og viste til utvisningsvedtaket.

Saksøker v/advokat Stig Nybø påklagde vedtakene. UDI samtykket i utsatt iverksettelse og oversendte saken til UNE 26.03.2012. UNE anså vilkårene for utvisning etter utlendingsloven § 67 første ledd bokstav b for oppfylt. I vedtak av 27.06.2013 ble klagen likevel delvis tatt til følge ved at utvisningsperioden ble tidsbegrenset til to år. Saksøker ble samtidig innmeldt i SIS-systemet. UNE opprettholdt samtidig avslaget på søknaden om permanent oppholodstillatelse.

En ny omgjøringsbegjæring ble avslått 29.10.2013.

Saksøker v/advokat Ksenija Nilsen fremmet ny omgjøringsbegjæring 04.04.2014. Det ble samtidig bedt om utsatt iverksettelse. UNE avslo omgjøringsbegjæringen 30.04.2014.

Saksøker v/advokat Nilsen innga stevning til Oslo tingrett 28.07.2014 med påstand om at UNEs beslutning av 30.04.2014 er ugyldig. Samtidig begjærte han midlertidig forføyning for at saksøker kan oppholde seg i riket inntil dom i saken foreligger. Staten v/UNE innga rettidig tilsvar med påstand om frifinnelse og at begjæringen om midlertidig forføyning ikke skulle tas til følge.

Begjæringen om midlertidig forføyning ble avslått av Oslo tingrett i kjennelse av 19.09.2014. Kjennelsen ble endelig ved Høyesteretts kjennelse av 19.11.2014 [HR-2014-2263-U]. Saksøker har imidlertid ikke forlatt landet og møtte personlig i retten under hovedforhandlingen.

Oslo tingrett avsa 28. januar 2015 dom med slik domsslutning:

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. A betaler 75 000 - søttifem tusen - kroner i saksomkostninger til Staten ved Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.

Den 4. februar 2015 anmodet A pånytt om omgjøring av utvisningsvedtaket. Det ble anført at det hadde kommet frem nye opplysninger under hovedforhandlingen i Oslo tingrett som UNE pliktet å vurdere. Det ble blant annet opplyst at As ektefelle hadde spontanabortert i femte måned og at familien derfor var i en krisesituasjon. Vedlagt fulgte dokumentasjon for at ektefellen hadde hatt to sene spontanaborter, i henholdsvis juni 2014 og januar 2015.

UNE besluttet 25. februar 2015 ikke å omgjøre utvisningsvedtaket.

A ble uttransportert til Russland 9. februar 2015.

A har anket tingrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 9.-10. februar 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene var representert ved sine prosessfullmektiger. A ga partsforklaring på Skype fra Tsjetsjenia. Det ble avhørt ett vitne. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

Det bestrides ikke at vilkårene for utvisning er til stede etter utlendingsloven § 69 første ledd bokstav b. Det er imidlertid feil og mangler ved tingrettens vurdering av om utvisning er forholdsmessig for barna, jf. utlendingsloven § 70. Barna utsettes for usedvanlige belastninger på grunn av utvisningen av faren. Utvisning med to års innreiseforbud er derfor uforholdsmessig for dem.

Det straffbare forholdet som A ble dømt for, kan ikke anses som en alvorlig voldsforbrytelse i utvisningssammenheng. Tiltalen gjaldt legemsfornærmelse. Bestemmelsen om legemsbeskadigelse i straffeloven § 229 annet straffalternativ fikk anvendelse bare på grunn av sykmeldingsperioden på seks uker. Kravebensbrudd medfører automatisk seks ukers sykmelding. Den utmålte straff er ikke så streng, og selv om det ble tatt hensyn til barna, viser dommen at forholdet ikke ble bedømt som særlig alvorlig.

I straffedommen mot A er hans forklaring ikke gjengitt. Dette er en åpenbar mangel, men lagmannsretten må legge dommen til grunn uten å trekke fra eller legge til noe. Det kan ikke med basis i dommen legges til grunn at legemsbeskadigelsen i verste fall kunne ha ført til fornærmedes død, slik det er gjort i tingrettens dom. Det er heller ikke grunnlag for å konkludere med at legemsbeskadigelsen var uprovosert, slik staten anfører.

Barna ble ikke direkte hørt før det ble truffet avgjørelse om utvisning. Dette er en saksbehandlingsfeil som kan ha ført til at ikke alle relevante opplysninger om barna kom frem, noe som kan ha virket inn på vedtakets innhold. Det er vanskelig å si om det er noe ved barnas situasjon som ikke er kommet frem, med det skulle ha vært gjort mer for å sikre at deres situasjon ble forsvarlig belyst. Selv om denne anførselen er ny for lagmannsretten, og først ble gjort gjeldende under ankeforhandlingen, må lagmannsretten ta den til overveielse.

Utvisningen er uforholdsmessig for barna. Det er lagt for lite vekt på hensynet til barna i den samlede vurderingen, blant annet på at familiesplittelsen vil bli permanent. Det er usikkert om ankende part vil få opphold på grunnlag av familiegjenforening når innreiseforbudet opphører. Ektefellen vil ikke kunne oppfylle inntektskravet i utlendingslovens bestemmelser om familiegjenforening. Det er derfor mest sannsynlig at søknad om familiegjenforening blir avslått, slik at familiesplittingen blir permanent.

Ektefellen har hatt to spontanaborter i henholdsvis juni 2014 og januar 2015. Dette er nye opplysninger som var kjent for UNE ved beslutningen 25. februar 2015, men som det ble lagt for lite vekt på ved forholdsmessighetsvurderingen. Sammen med hennes vanskeligheter med å få arbeid og mangel på nettverk utgjør dette en stor belastning for ektefellen, noe som går utover hennes omsorgsevne for de fire små barna. Barnevernet har hatt hjelpetiltak i familien, noe som peker i retning av at barnas situasjon er vanskelig.

Det var feil av tingretten å forutsette at ektefellen og barna kan flytte til Russland for å unngå familiesplittelse. Barna snakker ikke russisk, og skolegangen ville ha blitt problematisk for dem. Familien ville dessuten ha fått problemer med å skaffe bolig. Det vises til problemene som ankende part har hatt med dette. Han er uten fast bopel.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Utlendingsnemndas beslutning 25.02.15 er ugyldig.
  2. Ankende part tilkjennes sakens omkostninger for så vel tingretten som lagmannsretten.


Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Det aksepterte utgangspunktet er at utvisningsvedtaket har negative konsekvenser for familien. For at vedtaket skal være uforholdsmessig, kreves virkninger utover det normale. Dette er ikke sannsynliggjort i saken her.

A er ved Fjordane tingretts dom 3. november 2010 dømt for alvorlig voldskriminalitet som skal likestilles med narkotika- og seksualforbrytelser. Det skal legges vekt både på strafferammen og den utmålte straff. Etter soningen av dommen har han begått nye straffbare forhold. Han ble 28. november 2014 ilagt et forelegg for kjøring i ruspåvirket tilstand, uaktsom kjøring, samt bruk av narkotika. Hans etterfølgende opptreden tilsier derfor ikke at det legges mindre vekt på dommen. Det er ikke gått lang tid fra dommen til utvisningssaken, som i Kaplan-dommen fra EMD.

Det er lagt tilstrekkelig vekt på hensynet til barna i vedtaket. Ved UNEs vedtak ble innreiseforbudet begrenset til to år av hensyn til barna.

Familiesplittelse er ikke til hinder for utvisning. Det er ikke et premiss for vedtaket at familien ikke splittes.

Det var ikke feil å forutsette at det var mulig for ektefellen og barna å flytte til Russland. Det er ikke noe til hinder for at ektefellen og barna flytter til dit. Ektefellen er russisk statsborger. Hun har vært i Russland flere ganger etter at hun kom til Norge, senest sist sommer da hun var i Tsjetsjenia for å besøke ektemannen. Beslutningen om å bli i Norge på grunn av barnas skolegang og boligsituasjonen beror på familiens eget valg. Vedtaket innebærer således ingen nødvendig eller påtvunget familiesplittelse.

Muligheten for retur etter opphør av innreiseforbudet skal ikke vurderes, jf. Rt-2009-534 avsnitt 69 og Rt-2010-1430 avsnitt 87.

Det er ikke sannsynliggjort at utvisningen av A medfører usedvanlige belastninger for noen av barna. Det er ikke fremlagt opplysninger for lagmannsretten som tilsier en annen vurdering av barnas situasjon enn den som ble lagt til grunn av UNE. Innreiseforbudet er begrenset til to år. Barna har kontakt med faren og var på besøk hos ham i fjor sommer. Barna er bedre sikret enn i mange andre saker. De har familie både i Norge og i Tsjetsjenia. Barna har kontakt med farens familie på X i helgene. Barnevernet står klar til å hjelpe hvis det oppstår problemer. Barnevernet har nå trukket seg ut av familien, noe som underbygger at den klarer seg bra. Moren opplyste at hun har et godt forhold til barnevernet. Det er en belastning å ha omsorgen alene for fire barn, men dette er ikke i seg selv tilstrekkelig til at belastningen for barna blir usedvanlig.

Anførselen om saksbehandlingsfeil fordi barna ikke er hørt direkte må avskjæres, jf. tvisteloven § 9-16, jf. § 29-18, og HR-2011-1694-U. Staten samtykker ikke til at det nye påstandsgrunnlaget gjøres gjeldende. Spørsmålet er ikke vurdert av UNE. Ved å tillate at påstandsgrunnlaget gjøres gjeldende nå, blir lagmannsretten i tilfelle første instans som prøver dette.

UNE har under enhver omstendighet foretatt seg tilstrekkelig for å undersøke om utvisning var uforholdsmessig for barna ved at det i alle henvendelser ble gjort oppmerksom på at barnas situasjon måtte belyses. Det ble innsendt opplysninger fra blant annet skolen og barnehagen som vedlegg til brevene fra As prosessfullmektig til UNE. Det foreligger derfor ingen saksbehandlingsfeil. Det er uansett ikke fremkommet noe som tyder på at ikke alle relevante opplysninger var kjent for UNE på vedtakstidspunktet. Om det skulle være en saksbehandlingsfeil, har den derfor ikke under noen omstendighet fått innvirkning på UNEs avgjørelse.

Det er uansett tatt tilstrekkelig hensyn til barnas beste i utvisningsvedtaket. Barna er hørt gjennom foreldrene.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsrettsbehandlingen.

Lagmannsrettens syn på saken:

Partene er enige om at vilkårene for utvisning er til stede etter utlendingsloven § 69 første ledd bokstav b. De er også enige om at utvisningsvedtaket ikke er et uforholdsmessig tiltak for ankende part eller ektefellen. Det sentrale spørsmål er om det er uforholdsmessig for barna, jf. utlendingsloven § 70, som lyder slik:

En utlending kan ikke utvises dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Forholdsmessighetsvurderingen beror på en konkret og sammensatt vurdering av alle relevante hensyn med utgangspunkt i forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) (forarbeidene) side 291. Ved vurderingen av «forholdets alvor» har både straffebudets strafferamme og den idømte straff betydning. Det skal ses hen til hensynene bak utvisningsinstituttet; lovreglene om utvisning skal virke allmennpreventivt. Myndighetene må være tydelige på at kriminalitet kan føre til utvisning, og det er også viktig at folks tillit til innvandringsreguleringen ikke svekkes.

I vurderingen av «utlendingens tilknytning til riket» i en sak som vår, inngår momenter som tilknytning til Norge sammenlignet med tilknytning til hjemlandet, herunder blant annet grunnlaget for opphold i Norge, reiser til hjemlandet og språkferdigheter, om utlendingen har familie og eventuelt mindreårige barn i Norge, muligheten for fortsettelse av familieliv i hjemlandet, familiemedlemmenes helsetilstand og graden av integrering gjennom blant annet utdanning og arbeid. Det er fremhevet i forarbeidene på side 292 at i saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Det må sannsynliggjøres at utvisningsvedtaket medfører uvanlig store belastninger for at det kan anses som et uforholdsmessig tiltak, jf.eksempelvis Rt-2005-229 avsnitt 52, hvor det heter:

Det normale er at en utvisning vil gripe inn i et etablert familieliv på en belastende måte så vel økonomisk, som følelsesmessig og sosialt, og lett medføre psykiske problemer. Det gjelder ikke minst når en familie skilles som følge av utvisningen. Slike belastninger vil ikke i seg selv være tilstrekkelig til å si at en utvisning er et uforholdsmessig tiltak.

Ved forholdsmessighetsvurderingen skal det ifølge forarbeidene side 292 tas hensyn til Norges internasjonale forpliktelser. Lagmannsretten tar som utgangspunkt at bestemmelsene i utlendingsloven som får anvendelse i vår sak, er i tråd med EMK artikkel 8.

Domstolene har full prøvingsrett når det gjelder forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 70, jf. Rt-2007-667 avsnitt 26. De faktiske forhold som var kjent for UNE på vedtakstidspunktet er utgangspunktet for lagmannsrettens vurdering. Omstendigheter som er kommet til etter dette tidspunkt kan det legges vekt på i den grad de kaster lys over forhold som er vurdert av UNE. Dette gjelder også når det er barnets beste som det skal tas hensyn til, jf. plenumsdommen i HR-2015-2524 avsnitt 69. Det sentrale i denne sammenheng er at forvaltningen må ha hatt anledning til å vurdere opplysninger som fremlegges, slik at opplysningen ikke vurderes i første instans i domstolen.

Partene er enige om at forholdsmessighetsvurderingen må skje med utgangspunkt i situasjonen da den siste beslutningen om ikke å omgjøre utvisningsvedtaket ble truffet, det vil si 25. februar 2015 - kort tid etter tingrettens dom. Saken står i omtrent samme stilling for lagmannsretten som for tingretten.

Lagmannsretten vurderer først alvoret i den straffbare handling A ble dømt for ved Fjordane tingretts dom 3. november 2010.

A ble funnet skyldig i overtredelse av straffeloven § 229 annet straffalternativ. Tiltalen gjaldt legemsfornærmelse, men retten bedømte forholdet som legemsbeskadigelse på grunn av skadefølgen - kravebensbrudd og en løsnet fortann - og som en overtredelse av § 229 annet straffalternativ fordi skaden medførte at fornærmede ble sykmeldt i omkring seks uker. Legemsbeskadigelser er grovere enn legemsfornærmelser, og strafferammen, som for annet straffalternativ er fengsel inntil 6 år, tilsier også at forholdet må bedømmes som grovt.

Det straffbare forholdet er beskrevet slik i Fjordane tingretts dom:

Kva som ytterlegare blei sagt mellom tiltalte og fornærmede er usikkert, men B har i si forklaring til politiet den 6. januar 2010 forklart at han høyrde en utlending begynne å bli høglydt og hissig. Det som skjer vidare, skjer fort. Ut frå bevisføringa under hovudforhandlinga finn retten det bevist utover einkvar rimeleg og fornuftig tvil at tiltalte på dette tidspunkt kjem ut av bilen og slår fornærmede i ansiktet - med vilje - med minst to harde knyttneveslag. Tiltalte sine kameratar - truleg 4-6 stk - kjem umiddelbart til og kastar seg over fornærmede som på eit tidspunkt går i bakken. Også medan fornærmede ligg i bakken blir han tilført fleire slag og spark.

Retten fant det bevist at A hadde innledet voldsbruken ved å tildele fornærmede knyttneveslagene og at han medvirket til den senere voldsutøvelsen. Volden fant sted utenfor et utested, hvilket ble ansett som en skjerpende omstendighet. Det ble videre ansett som skjerpende at det ble utøvd vold mot fornærmede mens denne lå nede, noe som fort kunne ha ført til større skader. Selv om det ikke er fremhevet ved straffutmålingen i dommen, legger lagmannsretten vekt på at volden ble utøvd av flere i fellesskap, noe som også i alminnelighet anses som en skjerpende omstendighet.

Straffen ble satt til fengsel i 90 dager. I formildende retning ble lagt vekt på at A hadde «ein vanskeleg familiesituasjon med fire små barn, der eit av barna har vore gjennom operasjon og enno treng særskilt oppfølging i samband med inntak av næring». Det går klart frem av dommen at straffen ville ha blitt strengere uten denne familiesituasjonen.

Etter lagmannsrettens syn er det etter dette ikke tvilsomt at det straffbare forholdet tilhører en sakstype som skal vurderes som alvorlig i utvisningssammenheng, jf. forarbeidene side 292. Allmennpreventive hensyn og hensynet til tilliten til utlendingsretten taler for at dette får konsekvenser i form av utvisning. Dette får betydning for hvor sterk tilknytning til riket som må foreligge for at utvisningsvedtaket skal være uforholdsmessig. Jo mer alvorlig kriminalitet, jo sterkere tilknytningsforhold må til for å hindre utvisning, jf. Rt-2005-229 avsnitt 36. I retning av sterkere tilknytningskrav trekker det også at A 28. november 2014 ble ilagt forelegg for å ha kjørt bil i ruspåvirket tilstand, uaktsom kjøring som førte til kollisjon med møtende bil, med derav følgende personskade og omfattende materielle skader på begge kjøretøy, samt brudd på legemiddelloven. Han mistet føreretten for motorvogn for seks måneder på grunn av dette. Selv om det har begrenset betydning, nevnes det også at han 6. september 2006 ble ilagt et forelegg for naskeri av et minnekort fra Elkjøp.

Lagmannsretten går så over til å vurdere tilknytningsforholdet.

Alle barna er født i Norge før A begikk forholdet som utløste utvisning. Både ektefellen og barna har permanent oppholdstillatelse i Norge. På vedtakstidspunktet var barna henholdsvis åtte, sju, seks og fire år gamle. De tre eldste barna gikk på skolen, mens den yngste gikk i barnehagen. De eldste barna deltok også på skolefritidsordningen.

Partene er enige om at sikkerhetssituasjonen i Tsjetsjenia er bedre enn da A kom til Norge. Dette bekreftes også ved de fremlagte opplysningene fra Landinfo. Sikkerhetssituasjonen er derfor ikke til hinder for at hele familien returnerer til Tsjetsjenia. Både A og ektefellen er russiske statsborgere. De snakker både tsjetsjensk og russisk. Ektefellen har vært på besøk i Tsjtsjenia flere ganger, senest i fjor sommer da hun reiste dit med barna for å besøke A. Barna snakker tsjetsjensk, men ikke russisk, som er språket som benyttes på skolen. Det ville ha vært en ulempe for barna å måtte lære et nytt språk, men dette kan ikke anses som en uvanlig belastning. Det samme gjelder det at både skole-, helsehjelp- og boligstandarden generelt må antas å være dårligere enn i Norge, slik A har påstått. Ikke noe av dette gjør det utilrådelig å flytte til Tsjetsjenia med barna. Det var derfor etter lagmannsrettens syn ikke en nødvendig konsekvens av utvisningsvedtaket at familien ble splittet, og som fremholdt i UNEs vedtak 27. juni 2013, taler dette mot at vedtaket er uforholdsmessig.

Dersom det motsatte legges til grunn, nemlig at vedtaket medfører familiesplittelse, kan det heller ikke ses å foreligge uvanlige belastninger som gjør vedtaket uforholdsmessig.

Ved vurderingen legger lagmannsretten til grunn at innreiseforbudet er begrenset til to år. A har anført at det må tas utgangspunkt i at splittelsen kan bli varig, iallfall lengre, fordi det er sannsynlig at vilkårene for familiegjenforening ikke vil bli ansett for å være oppfylt når innreiseforbudet opphører. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Det fremgår klart av Rt-2009-534 avsnitt 69 og Rt-2010-1430 avsnitt 87 at det ikke er relevant ved domstolsprøvingen av forholdsmessigheten å vurdere det sannsynlige utfallet av en familiegjenforeningssøknad. Dette spørsmålet ble ikke vurdert på noen annen måte da disse sakene kom opp i EMD, jf. Nunez mot Norge (EMD-2009-55597) og Kaplan mot Norge (EMD-2011-32504).

Splittelsen har ikke medført at barna har mistet kontakt med sin far. De har kontakt med ham per tekstmeldinger, telefon og Skype, og de var som nevnt på besøk hos ham i Tsjetsjenia i fjor sommer.

Barnas omsorgssituasjon må anses som tilfredsstillende. Det er forståelig at det er anstrengende for moren å være alene om omsorgen for fire små barn. Barna er imidlertid på skolen og i barnehagen hele dagen, med den avlastning dette innebærer for moren. Hun har hatt to spontanaborter sent i svangerskapet, men det er ikke sannsynliggjort at hun derfor er utsatt for så store belastninger at det går ut over hennes omsorgsevne.

I sin forklaring for lagmannsretten ga moren inntrykk av å ha et visst nettverk på X og av å være relativt godt integrert i Norge. Hun snakker og forstår bra norsk, og hun har en norsk venninne. Hun har også kontakt med ektemannens mor, bestemor og en onkel som bor på X, iallfall i helgene. Det er fremlagt en erklæring fra et arbeidsrettet tiltak som tyder på at det er vanskelig for henne å få arbeid, men hun er fortsatt i dette tiltaket, noe som må vurderes som positivt fordi det må legges til grunn at forsøkene på å skaffe arbeid fortsetter.

Det er ikke noe som tilsier at barna var spesielt sårbare da vedtaket ble fattet. Det som er opplyst om barnas situasjon i dag, bekrefter dette inntrykket. Et av barna er født med underutviklet spiserør med sammenvoksing til struperør og ble operert for dette som nyfødt. Ernæringstilstanden er normal for dette barnet nå. At omsorgssituasjonen er tilfredsstillende, bekreftes også av opplysningen om at barnevernet faktisk har trukket seg ut etter at faren ble uttransportert. Moren har opplyst at hun har et godt forhold til barnevernet. Det må derfor legges til grunn at familien vil kunne få hjelp ved behov, og at den er i stand til å nyttiggjøre seg hjelpen.

Barna har som nevnt familie i X. Det er opplyst at skolebarna tidligere gikk hjem til bestemoren etter skoletid, men at det ikke lenger er mulig på grunn av bestemorens arbeid. Skolebarna tar bussen til skolen, mens de må hentes når de skal hjem. A kunne hente dem med bil, og han kunne også ta dem med til aktiviteter etter skoletid og i helgene. Ektefellen har ikke førerkort. Hun må derfor ta bussen for å hente dem, og dessuten må hun hente den minste i barnehage. Det er vanskeligere enn før å følge barna til bursdagsselskaper og fritidsaktiviteter.

Ifølge opplysninger fra As tidligere prosessfullmektigs i brev 8. april 2013 til UNE er imidlertid barna godt integrert i lokalmiljøet i X.

På bakgrunn av forklaringene til A og ektefellen for lagmannsretten er det ikke tvilsomt at barna savner sin far og at de hadde det bedre da han var hjemme hos dem. Det er imidlertid ikke sannsynliggjort at vedtaket om utvisning med innreiseforbud i to år medfører at noen av barna utsettes for belastninger som går ut over det som må forventes når en av foreldrene utvises. Vedtaket er derfor ikke et uforholdsmessig tiltak overfor barna.

Spørsmålet om saksbehandlingsfeil

A har anført at det var en saksbehandlingsfeil at barna ikke ble direkte hørt før vedtaket ble fattet.

Før lagmannsretten går nærmere inn på denne anførselen, er det hensiktsmessig å gjengi den aktuelle bestemmelsen om høring av barn i utlendingsforskriften § 17-3 og å knytte noen bemerkninger til denne. Bestemmelsen lyder slik:

Barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker som vedrører dem etter utlendingsloven.

Barnet kan høres muntlig eller skriftlig eller gjennom foreldre, representant eller andre som kan uttale seg på vegne av barnet. På hvilken måte barnet skal høres, må vurderes ut fra sakens art og søknadssituasjon. Utlendingsdirektoratet gir utfyllende retningslinjer om hvordan barnets uttalerett skal gjennomføres, tilpasset de ulke sakstyper og søknadssituasjoner.

Barnets syn skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.

Som det fremgår, bestemmes det ikke i forskriften at barnet skal høres direkte i alle saker. Forholdene i den enkelte sak er avgjørende for hvordan barnet skal høres.

Anførselen om saksbehandlingsfeil ble reist først under ankeforhandlingen. Staten har ikke samtykket til at den gjøres gjeldende. Tvisteloven § 9-16 første ledd regulerer når retten kan tillate en endring mot motpartens protest. Lagmannsretten forstår A slik at det anføres at vilkårene etter tvisteloven § 9-16 første ledd er til stede, men dette er ikke begrunnet nærmere. Lagmannsretten har vanskeligheter med å se at vilkårene for å behandle anførselen om saksbehandlingsfeil mot motpartens protest er oppfylt i denne saken, men går ikke nærmere inn på dette ettersom det uansett må være klart at anførselen ikke kan føre frem.

Allerede i forhåndsvarslingen om utvisning 1. juni 2011 fra UDI ble A gjort oppmerksom på regelverket om barnas rett til å bli hørt. I varselet heter det:

«Det er opp til barnets foreldre/foresatte å informere barnet om dets rett til å bli hørt, og hvordan barnet skal involveres. Siden en konsekvens av utvisningsvedtaket kan være at barnet blir skilt fra forelderen/den foresatte, eller at barnet må forlate Norge sammen med forelderen/den foresatte, er det viktig at barnet gis anledning til å uttale seg om dette.»

A reagerte ikke på forhåndsvarselet. UNE ba om tilleggsopplysninger om barna i brev til As daværende advokat 12. mars 2013. Advokaten oversendte 8. april 2013 opplysninger fra barnas skole og barnehage og opplyste samtidig at han ventet på supplerende informasjon fra klienten. Det heter uttrykkelig i brevet at barna er godt integrert i lokalmiljøet i X. Det gis således ikke opplysninger som tyder på noen form for sårbarhet hos barna. Noe ytterligere om barna ble imidlertid ikke sendt UNE, og UNE avgjorde klagen over utvisningsvedtaket på grunnlag av de foreliggende opplysningene. UNE opprettholdt utvisningsvedtaket, men begrenset innreiseforbudet til to år. Det ble senere, i forbindelse med omgjøringsbegjæringer, gitt enkelte tilleggsopplysninger om barnas situasjon, herunder om at barnevernet var engasjert i familien med forebyggende tiltak og om ernæringssituasjonen til ett av barna (se nærmere om dette foran). Da den siste beslutningen om ikke å omgjøre utvisningsvedtaket ble truffet 25. januar 2015, var alle disse opplysningene tilgjengelige for UNE.

Prosessøkonomiske hensyn taler sterkt mot at anførselen om saksbehandlingsfeil skal føre frem når utlendingsforvaltningen aktivt har søkt å få frem opplysninger om barnas situasjon og om hvordan de skal høres, og utlendingen ikke svarer, eller svarer mangelfullt. Omgåelseshensyn trekker i samme retning. Det bør ikke være mulig å unngå eller få utsatt avgjørelsen om utvisning ved å reise innsigelsen på et så sent tidspunkt som i saken her. Det nevnes i denne sammenheng at A har hatt advokatbistand.

Under enhver omstendighet finner lagmannsretten at saken er tilstrekkelig opplyst når det gjelder barna. Både barnas mor og far har forklart seg for lagmannsretten. Det er ikke fremkommet noe som tyder på at opplysninger av betydning for barna ikke var tilgjengelig for, og ble vurdert av UNE da vedtaket som lagmannsretten har til prøving ble truffet.

Anken blir etter dette å forkaste.

Sakskostnader

Staten har vunnet saken fullstendig og har krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som tilsier at ansvaret helt eller delvis reduseres, jf. § 20-2 tredje ledd.

Sakskostnadene for staten er oppgitt til 75 000 kroner, inkludert merverdiavgift. Motparten har ikke hatt innvendinger mot beløpet, og det legges til grunn.

Det er ikke grunn til å gjøre endringer i sakskostnadsavgjørelsen i tingrettens dom.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

  1. Anken forkastes.
  2. I erstatning for sakskostnader for lagmannsretten betaler A til staten v/ Utlendingsnemnda 75 000 - syttifemtusen - kroner innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne dom.

 

Siste endringer
  • Ny: LB-2015-58641 Utvisning. Forholdsmessighet. Barnets beste. Utlendingsloven § 70. Utlendingsforskriften § 17-3. (05.03.2016)

    Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at vedtak om utvisning av far, med to års innreiseforbud, ikke var et uforholdsmessig tiltak overfor barna. Ny anførsel om at det var en saksbehandlingsfeil at barna ikke var direkte hørt førte ikke frem.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo