Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2015-83842
Dokumentdato : 15.02.2016

Utlendingsrett. Tilbakekall av midlertidige og permanente oppholdstillatelser. Utlendingsloven 1988 § 13/ utlendingsloven 2008 § 63. Grunnloven § 102, EMK artikkel 8. Tvisteloven § 1-3.

Gyldigheten av beslutning fra Utlendingsnemnda om ikke å omgjøre vedtak om tilbakekall av midlertidige og permanente oppholdstillatelser. Nemnda hadde tilbakekalt tillatelsene med hjemmel i utlendingsloven 2008 § 63 siste alternativ ...«eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler». Utlendingene anførte at tilbakekallshjemmelen som nemnda hadde brukt, ikke gjaldt for permanente oppholdstillatelser som var gitt på selvstendig grunnlag, dva. hvor søkerne selv oppfylte vilkårene for tillatelse etter utlendingsloven 1988 § 12 /utlendingsloven 2008 § 62. For slike tillatelser ble det anført at det var et krav om at uriktige opplysninger skulle være gitt mot bedre vitende også for alternativet omgjøring etter forvaltningsrettslige regler, noe som ikke var tilfelle i saken. Lagmannsretten var etter å ha gjennomgått forarbeider, rettspraksis og øvrige rettskilder i tvil om utlendingsloven § 63 ga hjemmel for tilbakekall i dette tilfelle. Lagmannsretten fant at hjemmelen var såpass tvilsom at tilbakekallet ble ansett ugyldig på annet grunnlag. Lagmannsretten kom til at tilbakekallet innebar et inngrep i privatlivet som ikke var i samsvar med lovkravet i Grunnloven § 102, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. De ankende parter hadde også krevd dom for at det tvungne oppholdet utenfor Norge/effektueringen av vedtaket var i strid med EMK artikkel 8. Lagmannsretten avviste denne påstanden da retten fant at de ankende parter ikke hadde påvist noe reelt behov for å få en slik dom, jf. tvisteloven § 1-3.

Sakene gjelder gyldigheten av beslutning fra Utlendingsnemnda (heretter også UNE) om ikke å omgjøre vedtak om tilbakekall av de tre ankende parters midlertidige og permanente oppholdstillatelser.

De ankende parter og deres foreldre er tyrkiske statsborgere. Faren, A, giftet seg i 1981 med deres mor, B. E er født 0.0.1982, D 0.0.1983 og F 0.0.1985. A reiste til Norge i 1999 på besøksvisum og søkte om asyl. Søknaden ble avslått 13. mars 2000. A og B skilte seg 23. mars 2000 mens A var i Norge. Han giftet seg deretter med norsk statsborger C den 13. april 2000, og han fikk innvilget oppholdstillatelse i familiegjenforening med henne. Han trakk senere samme år klagen over avslaget på asyl.

A og C ble skilt ved bevilling i mai 2004. As bosettingstillatelse ble tilbakekalt av Utlendingsdirektoratet i september 2005. Grunnlaget var at utlendingsmyndighetene mente at han hadde gitt uriktige opplysninger om den perioden ektefellene hadde bodd sammen. Slik det fremgår nedenfor, ble barnas søknad om bosettingstillatelse/fornyelse av midlertidig tillatelse avslått med samme begrunnelse. Vedtakene ble opprettholdt etter klage til Utlendingsnemnda. Oslo tingrett fastslo i dom av 11. juli 2007 at vedtakene bygde på feil faktum og kjente dem ugyldige. På grunnlag av dommen omgjorde Utlendingsnemnda vedtakene i august 2007.

I juni 2009 forhåndsvarslet Utlendingsdirektoratet A om tilbakekall av hans tidligere gitte arbeidstillatelser og bosettingstillatelse på grunn av mistanke om at ekteskapet med C var et omgåelsesekteskap. Etter klage over vedtaket tok A ut søksmål, og han fikk medhold i tingretten. Ved Borgarting lagmannsretts dom av 14. juni 2013 [LB-2012-205643] ble det rettskraftig avgjort at ekteskapet mellom A og C var et omgåelsesekteskap. As tillatelser ble tilbakekalt, og han oppholder seg etter det opplyste i Tyrkia.

E fremsatte søknad om oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed 1. juni 2000. Midlertidig tillatelse ble innvilget av Utlendingsdirektoratet 26. oktober 2011, og hun ankom Norge 26. november 2001. Tillatelsen ble fornyet 23. oktober 2002 og 23. november 2003. Utlendingsdirektoratet avslo 19. september 2005 hennes søknad om bosettingstillatelse fordi As tillatelser var tilbakekalt, og vedtaket ble fastholdt ved UNEs vedtak av 6. mars 2007. Vedtaket ble omgjort og bosettingstillatelse innvilget den 9. august 2007 etter Oslo tingretts avgjørelse som nevnt over. E er registrert gift med en annen tyrkisk borger 19. februar 2008, og separert 7. juli 2010. Ektefellen har etter det opplyste aldri hatt tillatelser til opphold i Norge. E har to barn, født 0.0.2009 og 0.0.2011, som begge har gått i barnehage.

D fremsatte søknad om oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed 2. mai 2001. Midlertidig tillatelse ble innvilget av Utlendingsdirektoratet 12. desember 2011. Han ankom Norge 11. januar 2002. Politiet har senere fornyet tillatelsen 25. februar 2003, 9. desember 2003 og 29. september 2004. Utlendingsdirektoratet avslo 19. september 2005 søknad om bosettingstillatelse fordi As tillatelser var tilbakekalt. Vedtaket ble omgjort og bosettingstillatelse innvilget den 9. august 2007 etter Oslo tingretts avgjørelse som nevnt over. D er registrert gift med en annen tyrkisk borger 2. august 2004. Ektefellen hadde etter det opplyste oppholdstillatelse i familiegjenforening med D i perioden 20. november 2007 til 20. november 2009. Tillatelsen er tilbakekalt av Utlendingsdirektoratet i vedtak av 3. desember 2012. Vedtaket er påklaget, og det er gitt utsatt iverksetting i påvente av behandlingen i Utlendingsnemnda. Etter det opplyste for lagmannsretten er klagen ikke tatt til følge. D har et barn, født 0.0.2011, som har gått i barnehage.

F fremsatte søknad om oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed 2. august 2002. Midlertidig tillatelse ble innvilget av Utlendingsdirektoratet 17. juni 2003. Hun ankom Norge 16. september 2002. Politiet har senere fornyet tillatelsen 29. oktober 2004. Utlendingsdirektoratet avslo 2. januar 2006 søknad om fornyelse av tillatelsen fordi As tillatelser var tilbakekalt. Utlendingsnemnda omgjorde vedtaket den 6. mars 2007 og innvilget midlertidig tillatelse for perioden 29. oktober 2005 til 29. oktober 2007. Utlendingsdirektoratet innvilget deretter bosettingstillatelse 7. januar 2008. F er registrert gift med en annen tyrkisk borger den 19. juli 2008. Ektefellen har etter det opplyste aldri hatt tillatelser til opphold i Norge. F har to barn, født 0.0.2009 og 24. november 2012, som begge har gått i barnehage. 29. januar 2009 ga Utlendingsdirektoratet forhåndsvarsel om tilbakekall av de tre ankende parters oppholdstillatelser grunnet mistanken om at ekteskapet mellom A og C var et omgåelsesekteskap. Vedtak om tilbakekall er for alle tre fattet av Utlendingsdirektoratet 1. august 2012, og opprettholdt av Utlendingsnemnda i vedtak av 8. august 2014. Nemnda har 30. september 2014 og 21. januar 2015 besluttet ikke å omgjøre vedtakene. Det er opplyst at utlendingsmyndighetene avventet utfallet av saken for domstolene om farens ekteskap med C Tomra var et omgåelsesekteskap før vedtak om tilbakekall for barna ble fattet.

Stevning med begjæring om midlertidig forføyning for at uttransport ikke kunne skje før rettskraftig dom er av alle tre barna tatt ut 17. september 2014 for Oslo tingrett. Sakene ble besluttet forent til felles behandling jf. tvisteloven § 15-6. Oslo tingrett avsa den 24. oktober 2014 kjennelse uten forutgående muntlige forhandling hvor begjæringene om midlertidig forføyning ikke ble tatt til følge. Borgarting lagmannsrett forkastet ankene i kjennelse av 21. november 2014 [LB-2014-183867]. Videre anke til Høyesterett [HR-2014-2427-U] ble forkastet ved kjennelse av 12. desember 2014.

Oslo tingrett avsa 5. mars 2015 dom med slik domsslutning:

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes i ugyldighetssøksmålene.
  2. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes for påstandene om brudd på EMK artikkel 8.
  3. D betaler 81 250 - åttientusentohundreogfemti - kroner i sakskostnader til staten ved Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.
  4. E betaler 81 250 - åttientusentohundreogfemti - kroner i sakskostnader til staten ved Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.
  5. F betaler 81 250 - åttientusentohundreogfemti - kroner i sakskostnader til staten ved Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Det er for lagmannsretten opplyst at D og E her reist tilbake til Tyrkia, mens F skal oppholde seg i Norge.

D, E og F anket tingrettens dom direkte til Høyesterett, jf. tvisteloven § 30-2. Direkte anke ble ikke tillatt ved Høyesteretts ankeutvalgs beslutning 20. mai 2015 [HR-2015-1089-U]. Ankeforhandling er holdt 14. og 15. januar 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. Partenes prosessfullmektiger møtte. De ankende parter overvar forhandlingene via Skype, men de ga ikke forklaring. For staten møtte seniorrådgiver i UNE, Katrine Johannesson. Det ble avhørt ett vitne. For øvrig ble ankeforhandlingen holdt etter reglene i tvisteloven § 9-15 tiende ledd. Om bevisføringen ellers vises til rettsboken.

De ankende parter, D, E og F, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens rettsanvendelse er feil på flere punkter.

Det en alvorlig feil at tingretten har lagt til grunn at de ankende parter hele tiden i realiteten har oppholdt seg ulovlig i Norge siden farens ekteskap ble bedømt som et omgåelsesekteskap. Alle tillatelser ble dermed ansett ugyldige ex tunc fra første stud. En slik rettsforståelse stemmer ikke med EMDs rettspraksis når en stat av ulike grunner tilbakekaller en tillatelse til opphold.

De ankende parter - som ikke selv har begått straffbare handlinger eller har opptrådt svikaktig eller kritikkverdig under sine langvarige opphold i Norge - har i medhold av menneskerettsloven, utlendingsloven og EMK oppholdt seg lovlig i Norge fra ankomstene i 2001-2002 til vedtakstidspunktene i 2014 for de aktuelle vedtak som danner grunnlaget for prøvingen i saken. De har i EMDs terminologi vært «settled migrants», dvs. personer «who have already been formally granted a right of residence in a host country», jf EMDs dom i saken Z.H. and R.H. mot Sveits [EMD-2012-60119]. De var dermed også lovlig i Norge da de fikk innvilget bosettingstillatelser i 2007/2008.

Det bestrides ikke at forvaltningen generelt har hjemmel for tilbakekall av midlertidige og permanente tillatelser, jf. utlendingsloven 2008 § 63. Men det anføres at statens påberopte rettsgrunnlag «alminnelige forvaltningsrettslige regler» i § 63, sammenholdt med forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c ikke gir hjemmel for tilbakekall i dette tilfellet hvor det dreier seg om permanente oppholdstillatelser. Rettstilstanden var den samme etter den tidligere utlendingsloven 1988, jf. § 13.

Vedtakene er i strid med tidligere utlendingsforskrift § 43 siste ledd. Denne bestemmelsen gjaldt på tidspunktet for innvilgelse av bosettingstillatelsene til de ankende parter. Det er ikke noe i veien for at en forskrift eventuelt innskrenker en tilbakekallsadgang. Bestemmelsen må forstås etter sin ordlyd. Med mindre utlendingen i søknaden opptrådte svikaktig, ville en bosettingstillatelse som er gitt være gyldig.

Prinsipalt anføres dermed at bosettingstillatelsene var gyldige på det tidspunkt de ble gitt. De har ikke vært ugyldige etter den gamle utlendingsloven og er det heller ikke i dag. Subsidiært anføres at utlendingsloven 2008 § 63 må tolkes på samme måte som utlendingsloven § 13 siden rettstilstanden er videreført.

Det fremgår av forarbeidene både til utlendingsloven av 1988 og 2008 at det kreves skyld også under alternativet «alminnelige forvaltningsmessige regler» i § 13/§ 63. Det samme følger av juridisk teori, jf. Vevstad (Red.): Utlendingsloven side 409-410.

Lagmannsretten har full prøvingsrett når det gjelder det lovbestemte vilkår for tilbakekall.

Det sentrale er at det går et klart skille mellom adgangen til tilbakekall av tillatelser opparbeidet på selvstendig grunnlag og tillatelser som er avledet av andre personers tillatelser. De ankende parter kom i gjenforening med faren. Om farens tillatelse bygget på ekteskap som i dette tilfellet, eller om den hadde bygget på et asylgrunnlag, arbeidsinnvandring eller annet oppholdsgrunnlag, er likegyldig. Så lenge deres tillatelser var avledet av farens tillatelse, kunne de ikke få større rett enn faren. Hvis hans tillatelse da hadde falt bort eller blitt tilbakekalt, hadde de også mistet sine tillatelser med mindre de i mellomtiden hadde opparbeidet eget selvstendig grunnlag for tillatelse.

Da de fikk innvilget egne bosettingstillatelser i 2007 og 2008, basert på selvstendige oppfyllelser av lovens vilkår, hadde de ikke lenger tillatelser avledet av farens rettsstilling.

Statsborgerloven bygger på de samme prinsipper. Tingretten har misforstått statsborgerloven og derfor også lagmannsrettens dom i LB-2012-157918. Poenget er at den som erverver statsborgerskap som biperson til en hovedperson og som derfor kan få statsborgerskap uten å oppfylle alle vilkår på selvstendig grunnlag, kan få tilbakekalt sitt statsborgerskap når hovedpersonens statsborgerskap tilbakekalles, uavhengig av bipersonenes egen skyld eller eget svik. Den som har ervervet statsborgerskap på selvstendig grunnlag, kan derimot ikke få sitt statsborgerskap tilbakekalt på grunn av en annen persons klanderverdige forhold, heller ikke om det er et nært slektskapsforhold mellom personene.

De ankende parter oppfylte alle lovbestemte vilkår for selvstendige bosettingstillatelser da disse ble innvilget. Den omstendighet at deres fars tillatelser senere blir tilbakekalt, har ikke rettsvirkning for deres selvstendige tillatelser som voksne. Det var ingen forutsetningsvikt knyttet til familieforholdet mellom faren og de ankende parter.

At det kreves skyld også ved alternativet «alminnelige forvaltningsrettslige regler» i lovens § 63, betyr ikke at bestemmelsen blir uten ethvert rettslig innhold. En rekke åpenbare feil og misforståelser kan gi grunnlag for tilbakekall, som f.eks. hvis det er gitt bosettingstillatelse til feil person.

Flere av de lagmannsrettsdommene som staten har vist til, gjelder både midlertidige og permanente oppholdstillatelser. I LB-2014-137306, som gjaldt permanente bosettingstillatelser, hadde ikke lagmannsretten noen foranledning til å drøfte hjemmelsgrunnlaget siden dette ikke var bestridt. Forvaltningspraksis kan ikke være avgjørende.

Hjemmelen i § 63 sammenholdt med forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c er i beste fall så uklar med henblikk på tillatelser opparbeidet på selvstendig grunnlag, at den ikke kan anvendes i tilfeller som i denne saken uten tydeliggjøring fra lovgivers side. Det strider mot legalitetsprinsippet å anvende bestemmelsen.

Tilbakekallsvedtakene representerer alvorlige inngrep i de ankende parters privatliv og familieliv, og de er uforholdsmessige. Domstolene kan prøve også uforholdsmessigheten etter utlendingsloven, jf. Grunnloven § 102. Men uansett må forholdsmessigheten prøves etter EMK artikkel 8. Tilbakekallene er i strid med EMK artikkel 8. Ingen av vilkårene for inngrepene i artikkel 8 nr. 2 er oppfylt. Inngrepet var ikke i samsvar med loven, det hadde ikke konkret legitimt formål og var ikke nødvendig. Inngrepene er fremfor alt uforholdsmessige. Det er feil rettsanvendelse når UNE tar utgangspunkt i at det skal mye til for at et tilbakekall skal være uforholdsmessig i et tilfelle som dette. Et eventuelt tilbakekall i 2008 eller 2009 begrunnet på samme måte som i herværende sak, ville ha vært uforholdsmessig allerede da. Det er derfor strengt tatt ikke nødvendig for lagmannsretten å vurdere betydningen av forhåndsvarslene i 2009, eller at de ankende paret og deres barn har fått ytterligere styrket tilknytning til Norge frem mot vedtakstidspunktet i 2014.

Grunnloven § 102 om privatlivet og familielivet må fortolkes i lys av EMK-retten, og denne gir ikke noe dårligere vern mot statlige inngrep enn Grunnloven.

Tilbakekallsvedtakene krenker EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102, og er av den grunn ugyldige.

Det nedlegges i tillegg særskilte påstander for D og E om at det tvungne oppholdet utenfor Norge er i strid med EMK artikkel 8. For dem foreligger det et pågående brudd på EMK artikkel 8. For F som er i Norge, nedlegges det påstand om at effektuering av tilbakekallsvedtaket er i strid med EMK artikkel 8.

Dersom lagmannsretten skulle komme til at tilbakekallsvedtakene er ugyldige, har de ankende parter fremdeles rettslig interesse i å få dom for dette forholdet. En dom som går ut på opphevelse av UNEs vedtak, betyr at UNE har en omgjøringsadgang, og det er uvisst hva UNE kommer til i et nytt vedtak. Videre har en slik fastsettelsesdom betydning for et eventuelt krav om erstatning.

Det er nedlagt slik påstand:

I ankesaken D mot staten v. Utlendingsnemnda

  1. Utlendingsnemndas beslutning av 21.01. 2015 er ugyldig.
  2. Det tvungne oppholdet utenfor Norge er i strid med EMK artikkel 8.
  3. Saksomkostninger tilkjennes for tingretten og lagmannsretten.

I ankesaken F mot staten v. Utlendingsnemnda

  1. Utlendingsnemndas beslutning av 21.01. 2015 er ugyldig.
  2. Effektuering av tilbakekallsvedtaket er i strid med EMK artikkel 8.
  3. Saksomkostninger tilkjennes for tingretten og lagmannsretten.

I ankesaken E mot staten v. Utlendingsnemnda

  1. Utlendingsnemndas beslutning av 21.01. 2015 er ugyldig.
  2. Det tvungne oppholdet utenfor Norge er i strid med EMK artikkel 8.
  3. Saksomkostninger tilkjennes for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

Det er klart hjemmelsgrunnlag for tilbakekall av både midlertidige og permanente oppholdstillatelser. Det følger av utlendingsloven § 63 at den gjelder begge typer oppholdstillatelser.

Tillatelsene kan tilbakekalles dersom utlendingene mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller dersom det forøvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler. I dette tilfellet er tillatelsene tilbakekalt etter det siste alternativet.

At det gjelder en begrensning i adgangen til tilbakekall slik at det må foreligge skyld hos søkeren også under det siste alternativet, kan ikke utledes av ordlyden. Videre fremgår det av forarbeidene til både utlendingsloven av 1988 og 2008 at bosettingstillatelser skal kunne tilbakekalles etter de alminnelige forvaltningsrettslige reglene, f.eks. hvis den bygger på «et uriktig faktisk grunnlag». Forarbeidene taler dermed imot at det er et vilkår for tilbakekall at det foreligger skyld hos søkeren.

Staten er uenig i at de ankende parter skal anses å ha fått en selvstendig bosettingstillatelse. Alle tillatelsene har vært tuftet på farens tillatelse. Uten hans tillatelse ville ikke partene vært i Norge.

Det harmonerer dårlig med statsborgerinstituttet dersom bosettingstillatelser gis et sterkere vern enn statsborgerskap. Sammenhengen i systemet taler for at det er adgang til å tilbakekalle begge typer bosettingstillatelser.

Det følger videre av rettspraksis, både om tilbakekall av statsborgerskap og tilbakekall av midlertidige og permanente bosettingstillatelser, at det er adgang til tilbakekall uavhengig av skyld hos søkeren. Videre foreligger det en fast og etablert forvaltningspraksis om at det er adgang til tilbakekall av både midlertidige og permanente oppholdstillatelser.

Alternativet i § 63 om omgjøring etter «alminnelige forvaltningsmessige regler» vil miste sitt innhold dersom den skulle tolkes slik at det kreves skyld hos søkeren.

Utlendingsforskriften § 43 sjette ledd, som var gitt med hjemmel i tidligere utlendingslov, er ikke videreført i utlendingsloven 2008. Den er heller ikke gitt som forskrift til tilbakekallshjemmelen, men til lovens § 12 om bosettingstillatelse. Forskriftsbestemmelsen er ikke ment å begrense tilbakekallshjemmelen i § 13. Bestemmelsen ble gitt for at man skulle slippe å godkjenne alle vedtak hvor det var små feil.

Sterke konsekvenshensyn taler mot at regelen tolkes slik at det kreves skyld hos utlendingen for alle tilbakekallshjemler. Alle søkerne har tatt ektefeller fra Tyrkia, og de har fått barn. Sterke innvandringsregulerende hensyn taler mot at man krever skyld.

Uttalelsen i juridisk teori, Vevstad (Red.): Utlendingsloven side 409-410, som er påberopt av de ankende parter, kan ikke være avgjørende.

Det at UNE ikke har tatt stilling til skyld hos utlendingen, medfører ikke at det er foretatt rettsanvendelsesfeil eller saksbehandlingsfeil.

Tillatelsene er ugyldige etter forvaltningsloven § 35 bokstav c. Forutsetningene for fornyelser og bosettingstillatelse er at det faktiske grunnlaget for den opprinnelige tillatelsen var korrekt. Ugyldige vedtak etter denne bestemmelsen kan omgjøres uten hensyn til om det er forvaltningen eller parten som kan bebreides for de feil som har medført ugyldighet.

Om tillatelsene skal tilbakekalles hører under forvaltningens frie skjønn, hvor prøvingsadgangen er begrenset. Det er ikke anført at skjønnet er grovt eller åpenbart urimelig, men det er anført at vedtakene er uforholdsmessige, og vurderingene er stort sett overlappende. Det skal mye til for å sette et vedtak til side som grovt urimelig. De forhold som taler for tilbakekall, er allmennpreventive hensyn, hensynet til likebehandling og at det foreligger en klar ugyldighetsgrunn. Mot tilbakekall taler lang faktisk oppholdstid og hensynet til barna. Barnas sterkeste tilknytningspunkt er imidlertid foreldrene. Alle barna er født etter forhåndsvarselet. UNEs forholdsmessighetsvurdering er riktig.

Forvaltningens skjønn er heller ikke i strid med EMK artikkel 8 eller barnekonvensjonen artikkel 3. Tilbakekallet er hjemlet i lov. Det innebærer inngrep i privatlivet, men ikke i familielivet siden inngrepet ikke innebærer familiesplittelse. Inngrepet har et legitimt formål og det er forholdsmessig, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Det er tatt tilstrekkelig hensyn til barna etter barnekonvensjonen.

Påstanden om at det tvungne oppholdet er i strid med EMK artikkel 8 - påstanden punkt 2 - får ikke betydning hvis anken forkastes. Effektueringen er en følge av vedtaket.

Forutsatt at vedtakene er ugyldige anføres prinsipalt at forholdet allerede er rettskraftig avgjort ved avslaget på kravet om midlertidig forføyning, som er rettskraftig, jf. tvisteloven § 19-5 tredje ledd.

Subsidiært er det heller ikke anledning til å få dom for denne påstanden da partene mangler rettslig interesse i dette, jf. tvisteloven § 1-3. Dersom lagmannsretten kommer til at tilbakekallsvedtakene er ugyldige, vil bosettingstillatelsene gjelde. Det kan vanskelig ses at det har betydning for et eventuelt erstatningskrav å få dom for en slik påstand.

Påstanden punkt 2 må etter dette avvises.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Ankene forkastes.
  2. Påstandspunkt nummer 2 avvises.
  3. Staten tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas beslutninger av 21. januar 2015 om ikke å omgjøre vedtakene av 8. august 2014 om tilbakekall av midlertidige og permanente oppholdstillatelser gitt D, E og F. De faktiske forhold er i det alt vesentlige sammenfallende for de tre ankende parter, og spørsmålene vurderes derfor samlet.

De ankende parters tillatelser er innvilget i medhold av tidligere utlendingslov 1988, mens tilbakekallene er skjedd i medhold av någjeldende utlendingslov 2008. Lagmannsretten forstår det slik at partene er enige om at rettstilstanden etter den nye loven for de aktuelle spørsmål er uendret, slik at lovspørsmålet ikke får direkte betydning ved vurderingen av sakens rettslige spørsmål. Lagmannsretten er også enig i dette.

Reglene om tilbakekall av oppholdstillatelse følger av utlendingsloven 2008 § 63. Bestemmelsens første ledd har følgende ordlyd:

Midlertidig og permanent oppholdstillatelse kan tilbakekalles dersom utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Tilbakekallene er gjort i medhold av det siste alternativet, alminnelige forvaltningsrettslige regler, nærmere bestemt forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c, hvor det heter:

Et forvaltningsorgan kan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom

[...]

c) vedtaket må anses ugyldig.

Partene er enige om at domstolene har full prøvelsesrett for så vidt gjelder spørsmålet om det er adgang til å tilbakekalle midlertidige og permanente tillatelser i et tilfelle som det foreliggende. Dette omfatter den generelle lovtolkingen, om forvaltningen har bygget på riktig faktum, den konkrete anvendelsen av bestemmelsene på de faktiske forhold som finnes bevist (subsumsjonen), samt forvaltningens saksbehandling. Det er faktum på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn ved prøvingen, jf. Rt-2012-1985.

I den utstrekning loven overlater til forvaltningens eget skjønn om det skal treffes avgjørelse og hva avgjørelsen skal gå ut på, er domstolenes prøvelsesrett i utgangspunktet begrenset til å prøve om forvaltningens skjønn er i strid med myndighetsmisbrukslæren, det vil si om skjønnet er grovt eller åpenbart urimelig. Partene er uenige om deler av forvaltningsavgjørelsene på denne bakgrunn er undergitt begrenset prøvingsadgang, slik at forholdsmessighetsvurderingen ikke kan prøves. Da forholdsmessigheten av omgjøringen uansett skal prøves etter EMK artikkel 8, hvor det er full prøvingsadgang, er det ikke nødvendig for retten å ta stilling til spørsmålet.

Lagmannsretten vurderer først om utlendingsloven § 63 første ledd gir hjemmel for tilbakekall av de ankende parters oppholdstillatelser.

Som det fremgår innledningsvis, har alle de ankende parter hatt midlertidige tillatelser på bakgrunn av familiegjenforeningsreglene i utlendingsloven 1988 § 9 og utlendingsloven 2008 § 42. Disse tillatelsene ble gitt for en tidsavgrenset periode, og politiet prøvde på ny om vilkårene var oppfylt før fornyet tillatelse ble gitt. De ankende parter har deretter fått innvilget bosettingstillatelser (permanente oppholdstillatelser).

Staten synes å bestride at de ankende parter har fått selvstendige bosettingstillatelser i 2007 og 2008. Slik lagmannsretten ser det, er det ikke tvilsomt at det dreier seg om selvstendige tillatelser. Lagmannsretten viser bl.a. til Ot.prp.nr.75 (2006-2007) under punkt 11.6.2, hvor det heter: «En innvilget permanent oppholdstillatelse er en selvstendig tillatelse som ikke beror på om det opprinnelige grunnlaget for oppholdstillatelsen fortsatt foreligger». Det må imidlertid nevnes at også permanente oppholdstillatelser i visse tilfeller kan være avledede, jf. f.eks. utlendingsforskriften § 11-4 bokstav c. Dette er imidlertid ikke aktuelt her.

Som det fremgår foran, kan tilbakekall av både midlertidige og permanente tillatelser (tidligere benevnt bosettingstillatelser) etter ordlyden i utlendingsloven 2008 § 63 skje dersom utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler. Ordlyden svarer til utlendingsloven 1988 § 13, med unntak av at tillatelsenes navn er endret med den nye loven.

Det følger av vedtakene om tilbakekall at Utlendingsnemnda fant det usikkert om de ankende parter var i god tro med hensyn til realiteten av farens ekteskap i Norge. Da dette forholdet uansett ikke ble avgjørende for om tillatelsene kunne tilbakekalles, fant nemnda det ikke nødvendig å ta stilling til dette. Som foran nevnt, er det det siste alternativet i § 63 som nemnda anvendte for tilbakekall av de ankende parters tillatelser.

Lagmannsretten skal etter dette ikke prøve spørsmålet om de ankende parter har vært i god tro vedrørende farens ekteskap med C.

De ankende parter har ikke gitt eksplisitte opplysninger om farens ekteskap i sine søknader om bosettingstillatelse, men de har opplyst at de har vært i Norge i tre år på lovlig grunnlag. Lagmannsretten legger følgelig til grunn at de ankende parter i sine søknader om bosettingstillatelse må anses å ha gitt objektivt sett uriktige opplysninger.

De ankende parter har gjort gjeldende at tilbakekallshjemmelen som nemnda har brukt, ikke gjelder for permanente oppholdstillatelser som er gitt på selvstendig grunnlag, det vil si hvor søkerne selv oppfyller vilkårene for tillatelse etter utlendingsloven 1988 § 12/utlendingsloven 2008 § 62. For slike tillatelser anføres at det er et krav om at uriktige opplysninger skal være gitt mot bedre vitende også for alternativet om omgjøring etter forvaltningslovens regler. Etter de ankende parters syn er det imidlertid adgang til tilbakekall av midlertidige tillatelser, samt permanente oppholdstillatelser som er avledede, eksempelvis gitt i medhold av utlendingsforskriften § 11-4 bokstav c. Etter denne bestemmelsen kan permanent oppholdstillatelse gis selv om vilkårene i § 62 ikke er oppfylt dersom det foreligger særlig sterke rimelighetsgrunner.

Lagmannsretten bemerker at det i utgangspunktet ikke følger av ordlyden i utlendingsloven 2008 § 63 at det er forskjell på midlertidige (som i familiegjenforeningstilfellene alltid er avledede) og avledede permanente oppholdstillatelser på den ene siden, og permanente oppholdstillatelser på den andre siden, hva gjelder adgangen til tilbakekall.

I utlendingsloven 1988 § 12 første ledd heter det at «Utlending som de siste tre år har oppholdt seg sammenhengende i riket med oppholdstillatelse [...] har etter søknad rett til bosettingstillatelse». Det oppstilles enkelte andre vilkår for tillatelse som er uten betydning for saken her. I utlendingsloven 2008 § 62 første ledd bokstav b er det presisert som et vilkår at «utlendingen fortsatt oppfyller vilkårene for en midlertidig oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse». Det samme var tidligere presisert i forskrift til utlendingsloven 1988 § 43 første ledd. Partene er enige om at rettstilstanden for de permanente oppholdstillatelsene videreføres i den nye utlendingsloven, noe som også følger av forarbeidene til utlendingsloven 2008 i Ot.prp.nr.75 (2006-2007). Dette vilkåret må derfor gjelde også for tillatelser gitt etter utlendingsloven 1988. Dette kan etter lagmannsrettens syn tale for at tilbakekallshjemmelen i § 63 også kan anvendes hvor selve grunnlaget for den permanente oppholdstillatelsen - her farens ekteskap med en norsk borger - viser seg ikke å være til stede.

Lagmannsretten ser så nærmere på lovforarbeidene til både loven av 1988 og 2008. Begge parter har anført sitater fra forarbeidene til støtte for sitt syn.

Det følger av forarbeidene at formålet med permanente tillatelser er å trygge bosettingen for den enkelte utlending og fremme integrering, se blant annet Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 73-74 og NOU 2004:20 side 275, hvor det også fremgår at tillatelsen «i utgangspunktet ikke [kan] trekkes tilbake på grunn av endringer i forutsetningen for å gi førstegangstillatelsen», men at noe annet kan tenkes der førstegangstillatelsen er gitt på bakgrunn av uriktige opplysninger. Tillatelsene gir dessuten et utvidet vern mot utvisning og bortvisning. Det er videre presisert i Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 243 at utlending etter å ha fått bosettingstillatelse ikke vil være avhengig av at en familierelasjon som har vært nødvendig for å oppnå midlertidig tillatelse, består.

Tingretten har i sin vurdering av hjemmelsspørsmålet lagt vekt på uttalelsene i Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 67 og 68, som direkte gjelder situasjonen for familieinnvandringstillatelser, og tingretten har sitert avsnitt derfra. Staten har også vist til dette. Det heter her:

Ved tillatelser som er gitt etter reglene om familiegjenforening, er det familietilknytningen som er det avgjørende vilkår for at tillatelsen i det hele tatt er blitt gitt. En kan ikke se bort fra dette grunnlaget straks tillatelsen er gitt. Hvis oppholdsgrunnlaget, som er tilknytningen, faller bort og noe annet ikke finnes, vil det kunne få konsekvenser for tillatelsen på samme måte som når grunnlaget for en tillatelse svikter i andre tilfeller. Hvis det opprinnelige grunnlaget er falt bort, må det i tilfelle foreligge et annet relevant grunnlag hvis tillatelse fortsatt skal gis. Det mest aktuelle vil her være at ektefellen gjennom botiden i Norge etablerer en egen tilknytning til riket som avløser det opprinnelige og danner et selvstendig grunnlag uavhengig av familietilknytningen (uthevet av lagmannsretten).

[...]

I de tilfeller som omhandles i lovutkastets § 9 hvor oppholdstillatelse eller arbeidstillatelse til en ektefelle, til barn eller eventuelt andre familiemedlemmer er begrunnet i tilknytning til en person som allerede er bosatt i landet, vil denne personen i en del sammenhenger bli en «hovedperson». Hvis hovedpersonens oppholdsgrunnlag faller bort, vil dette også være tilfelle for de tilknyttede personer. Hvis en skulle la de tilknyttede personer få større rettigheter enn hovedpersonen, ville dette ihvertfall umuliggjøre en rekke av de løsninger en i dag har med hensyn til flere viktige innvandringspolitiske spørsmål.

Lagmannsretten bemerker at tingretten i sitt sitat har utelatt det avsnittet som lagmannsretten har satt i kursiv. Etter lagmannsrettens syn taler dette avsnittet - i motsetning til de andre avsnittene - for de ankende parters syn.

Det samme gjør forarbeidene til utlendingsloven 1988 § 13 om tilbakekall - Ot.prp.nr.46 (1986-1987) - hvor det på side 199-200 under spesialmotivene til § 13 heter:

Med formuleringen «eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler» har en ment å vise til regler som gir andre grunnlag for omgjøring enn det som følger av at utlendingen har gitt uriktige opplysninger. Når lovteksten krever at utlendingen «mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket», får dette den betydning at dersom det i det konkrete tilfelle skulle være adgang til omgjøring etter alminnelige forvaltningsrettslige regler når vedtaket er fattet på grunnlag av uriktige opplysninger gitt av søkeren, selv om de ikke er gitt «mot bedre vitende», skal dette likevel ikke skje. Departementet antar imidlertid at det stort sett vil være samsvar mellom den foreslåtte ordlyden og alminnelige forvaltningsrettslige regler. På den annen side gir bestemmelsen ingen adgang til tilbakekall i større utstrekning enn det som ville følge av disse reglene, idet de ugyldighetsgrunner som spesielt er nevnt, også følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler.

De ankende parter har videre som støtte for sitt syn vist til forskrift til utlendingsloven 1988 § 43, som 1. januar 2000 fikk et nytt sjette ledd. Det heter her:

Bosettingstillatelse som er gitt selv om vilkårene for tillatelsen ikke var oppfylt, er likevel gyldig, med mindre utlendingen i søknaden mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, jf. lovens § 13.

Forskrift til någjeldende utlendingslov har ingen tilsvarende bestemmelse. De ankende parter har anført at bestemmelsen presiserer reglene om tilbakekallsadgang overfor de som ikke har gitt uriktige opplysninger. Staten har bl.a. anført at forskriften ikke er en forskrift til bestemmelsen om tilbakekall og ikke er ment å begrense tilbakekallshjemmelen i § 13.

Staten har også vist til uttalelser i Justisdepartementets høringsbrev av 8. april 1999 (G-1999-88V3) og rundskriv G-88/99 om forståelsen av forskriften. Lagmannsretten er enig i at det ut fra disse uttalelsene kan se ut til at meningen var at forskriftsbestemmelsen bare skulle gjelde de to første alternativene for tilbakekall i utlendingsloven 1988 § 13, nemlig at utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller har fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket. Som departementet redegjør for, hadde ikke utlendingsloven 1988 hjemmel for ratihabering av ugyldige vedtak om bosettingstillatelse - i motsetning til arbeids- og oppholdstillatelser - hvor loven § 8 annet ledd ga slik hjemmel. Men etter lagmannsrettens syn fremgår ikke meningen klart.

For å underbygge sitt syn på forståelsen av utlendingslovens regler om tilbakekall har Utlendingsnemnda i beslutningene av 30. september 2014 om ikke å omgjøre vedtakene, vist til at det følger av reglene om tilbakekall av statsborgerskap at bipersoners statsborgerskap som hovedregel vil bli tilbakekalt når hovedpersonens statsborgerskap er ugyldig.

I statsborgerloven § 26 annet ledd heter det:

Et vedtak om statsborgerskap kan tilbakekalles der omgjøringsadgang følger av forvaltningsloven § 35 eller alminnelige forvaltningsrettslige regler. Tilbakekall av statsborgerskap som er bygget på uriktige eller ufullstendige opplysninger, kan likevel bare foretas hvis søkeren mot bedre vitende har gitt de uriktige opplysningene eller har fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket.

Lagmannsretten viser til at det følger både av ordlyden og av forarbeidene i Ot.prp.nr.41 (2004-2005), blant annet på side 180, at tilbakekall av statsborgerskap ervervet etter søknad (loven § 7) bare kan skje om søkeren selv forsettlig har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger av vesentlig betydning for vedtaket, men ikke hvis de uriktige/ufullstendige opplysningene er gitt av andre enn søkeren.

Situasjonen er annerledes for de såkalte bipersonstillatelsene etter statsborgerloven § 17, det vil si tillatelser innvilget til barn av personer som har ervervet norsk statsborgerskap etter bestemmelsene i lovens kapittel 3 (erverv etter søknad) eller § 20 (erverv ved melding). Disse tillatelsene kan tilbakekalles når de er ervervet ved søknad som biperson, eller på annen måte som følge av at mor eller far ble innvilget norsk statsborgerskap. Det fremheves i de nevnte forarbeider at «[g]runnlaget for barnets norske statsborgerskap svikter når det er basert på et ugyldig vedtak om å innvilge mor eller far norsk statsborgerskap».

Utlendingsnemnda og tingretten har lagt vekt på at det henger best sammen med statsborgerlovens system å innfortolke i utlendingsloven et skille mellom hovedperson og biperson også for de permanente oppholdstillatelsene. Lagmannsretten er i og for seg enig i dette, men lagmannsretten er samtidig enig med de ankende parter i at dersom man skal sammenligne med statsborgerlovens system, må man for permanente oppholdstillatelser skille mellom de som er ervervet på selvstendig grunnlag, og de som er avledet, eksempelvis gitt i medhold av utlendingsforskriften § 11-4 bokstav c.

Bestemmelsen i statsborgerloven § 26 annet ledd er laget etter mønster av utlendingsloven 1988 § 13. Den har imidlertid fått en mye klarere ordlyd, og lagmannsretten ser det slik at statsborgerloven § 26 heller taler for at utlendingsloven 1988 § 13/utlendingsloven 2008 § 63 bør tolkes på samme måte. Slik lagmannsretten ser det, er det snarere de avledede permanente oppholdstillatelsene, jf. igjen utlendingsforskriften § 11-4 bokstav c, som må behandles likt med bipersontillatelsene etter statsborgerloven § 17.

Staten har vist til at det følger av rettspraksis fra lagmannsrettene at det er lagt til grunn at utlendingsloven 2008 § 63 gir adgang til tilbakekall av tillatelser på grunn av uriktige opplysninger gitt av andre og uten at søkeren har utvist skyld.

Lagmannsretten bemerker at flere av disse avgjørelsene gjelder midlertidige og ikke permanente oppholdstillatelser. I Borgarting lagmannsretts dom - LB-2012-598 - ble UNEs vedtak om tilbakekall av både midlertidig og permanent bosettingstillatelse opphevet, men på det grunnlag at vedtaket var uforholdsmessig. Spørsmålet om hjemmelsgrunnlaget var ikke særskilt drøftet. Borgarting lagmannsretts dom - LB-2014-137306 - gjaldt bl.a. spørsmål om tilbakekall av permanente oppholdstillatelser for to voksne barn i medhold av utlendingsloven 2008 § 63 etter at faren hadde fått sitt statsborgerskap tilbakekalt grunnet omgåelsesekteskap. Lagmannsretten fant at vedtakene var gyldige. Lagmannsretten hadde imidlertid ikke her noen foranledning til å drøfte hjemmelsgrunnlaget siden saken ikke var lagt opp slik at dette ble bestridt av de ankende parter. At barna hadde selvstendige oppholdstillatelser, ble kun anført som moment for at vedtaket om tilbakekall var uforholdsmessig. Den påberopte rettspraksisen anses dermed å ha begrenset rettskildemessig betydning.

Det er på det rene at det foreligger fast og forholdsvis langvarig forvaltningspraksis, men dette kan etter lagmannsrettens syn ikke være avgjørende.

De ankende parter har også vist til uttalelser i Vevstad (Red): Utlendingsloven kommentarutgave side 409-410, hvor det heter:

Ordlyden i § 63, jf. særlig ordene «for øvrig» i første ledd, er vel ikke til hinder for å forstå bestemmelsen slik at passusen om å ha opptrådt «mot bedre vitende» bare er ment som en advarsel om hva utlendinger særlig bør avholde seg fra uten at dette setter noen grense for omgjøringsadgangen etter alminnelige forvaltningsrettslige ugyldighetsregler. I forarbeidene til utl 1988 er det imidlertid i spesialmotivene til den tilsvarende bestemmelsen (§ 13) uttalt om formuleringen «mot bedre vitende» at dette nettopp innebar at «dersom det i det konkrete tilfelle skulle være adgang til omgjøring etter alminnelige forvaltningsrettslige regler når vedtak er fattet på grunnlag av uriktige opplysninger gitt av søkeren, selv om de ikke er gitt «mot bedre vitende», skal dette likevel ikke skje», jf. Ot.prp.nr.46 (1986-1987) s. 199. I forarbeidene til utl 2008 er det uttalt om § 63 første ledd at bestemmelsen bare er ment å videreføre utl 1988 § 13, jf. NOU s. 416 og Ot.prp.nr.75 s. 432. Om det dermed ikke er anledning til å tilbakekalle en oppholdstillatelse som er gitt på grunnlag av feilaktige opplysninger som søkeren selv har gitt på unnskyldelig vis, gir det dårlig sammenheng om det likevel skulle være adgang til å tilbakekalle en oppholdstillatelse gitt på grunnlag av feilaktige opplysninger som søkeren overhodet ikke har noe ansvar for.

Lagmannsretten bemerker at selv om dette er forfatterens tolkning av forarbeidene, er en slik fortolkning nærliggende.

Etter lagmannsrettens syn taler innvandringsregulerende hensyn for adgang til tilbakekall uansett skyld hos søkeren. Det bør kunne reageres mot tillatelser som er gitt på et objektivt feil grunnlag. De ankende parter ville ikke fått opphold her i landet dersom ikke deres far hadde fått opphold på et grunnlag som senere viste seg å være feil. På den annen side er tilbakekall i dette tilfelle et alvorlig inngrep overfor barna som ikke har opptrådt i strid med loven.

Lagmannsretten er på bakgrunn av drøftelsen ovenfor i tvil om utlendingsloven 2008 § 63 gir hjemmel for tilbakekall i dette tilfellet. Slik lagmannsretten ser det er hjemmelen uansett såpass tvilsom at lagmannsretten er kommet til at tilbakekallet er ugyldig på annet grunnlag, jf. nedenfor.

De ankende parter har også gjort gjeldende at tilbakekallsvedtakene er i strid med Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

I Grunnloven § 102 heter det:

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfelle.

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.

Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014 og bygger bl.a. på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og EMK artikkel 8.

Til forskjell fra de nevnte konvensjonene inneholder ikke Grunnloven § 102 noen anvisning på om det overhodet kan gjøres lovlige begrensinger i privat- og familielivet. Men det fremgår av Høyesteretts dom i Rt-2015-93, jf. Rt-2014-1105 at grunnlovsvernet ikke kan være og heller ikke er absolutt. I tråd med de folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av § 102, vil det være tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig.

EMK artikkel 8 har i den norske oversettelsen følgende ordlyd:

  1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
  2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Lagmannsretten bemerker at det ikke tale om inngrep i familielivet da vedtakene ikke innebærer familiesplittelse. Lagmannsretten finner derimot at tilbakekallsvedtakene representerer inngrep i de ankende parters privatliv.

Lagmannsretten viser til at alle de ankende parter har bodd i riket i lang tid; E fra november 2001 da hun var 19 år, D fra januar 2002 da han var 18 år og F fra september 2002 da hun var 17 år. På vedtakstidspunktet var alle etablert i Norge med arbeid og barn. Alle barna er født i Norge og gikk i barnehage her, og de eldste har etter det opplyste vært engasjert i fritidsaktiviteter. Retten legger til grunn at alle har vært godt integrert i sitt lokalmiljø.

Også staten er enig i at tilbakekall er inngrep i privatlivet, men har anført at det er hjemlet i lov, har et legitimt formål og er forholdsmessig etter EMK artikkel 8 nr. 2.

Hva gjelder vilkåret om at inngrepet må være i samsvar med loven, bemerker lagmannsretten at det følger av EMDs praksis at myndighetene må ha et slikt internt rettsgrunnlag som etter intern rett anerkjennes som grunnlag for offentlig myndighetsutøvelse. Det betyr at etter norsk rett er hjemmel i formell lov nødvendig for å tilfredsstille konvensjonens krav til hjemmel for inngrep. I tillegg til at det må foreligge formell hjemmel, må hjemmelen være tilgjengelig for den berørte parten og den må være tilstrekkelig klar, jf. Graver: Alminnelig forvaltningsrett, 4 utgave side 84.

Lagmannsretten viser også til EMDs dom i Lupsa v. Romania av 8. juni 2006 [EMD-2004-10337] avsnitt 32, hvor det heter:

The Court reiterates that it has consistently held that the expression «in accordance with the law» requires firstly that the impugned measure should have a basis in domestic law, requiring that it be accessible to the persons concerned and formulated with sufficient precision to enable them - if need be, with appropriate advice - to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail.

I Rt-2015-93 er det lagt til grunn at Grunnloven § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene.

Lagmannsretten viser til drøftelsen foran hvor retten er i tvil om utlendingsloven 2008 § 63 gir tilstrekkelig hjemmel for tilbakekall i dette tilfelle. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at inngrepet ikke er i samsvar med lovkravet i Grunnloven § 102, jf. EMK artikkel 8 nr. 2.

Tilbakekallsvedtakene er dermed ugyldige.

Det er etter dette ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om vedtakene forfølger et legitimt formål eller er uforholdsmessige.

Når tilbakekallsvedtakene er ugyldige, betyr det at de permanente oppholdstillatelsene står ved lag.

De ankende parter D og E har også krevd dom for at det tvungne oppholdet utenfor Norge er i strid med EMK artikkel 8, mens F har krevd dom for at effektueringen av tilbakekallsvedtaket er i strid med EMK artikkel 8.

Staten har prinsipalt anført at dersom vedtakene anses ugyldige, må forholdet allerede anses rettskraftig avgjort siden Borgarting lagmannsrett i saken om midlertidig forføyning kom til at det ikke forelå sikringsgrunn. Lagmannsretten er ikke enig i at avvisning kan skje på dette grunnlaget. Det er flere grunner til det. Når det i Borgarting lagmannsretts rettskraftige kjennelse ble lagt til grunn at det å forlate landet midlertidig, ikke kunne anses å innebære noe brudd på EMK artikkel 8, innebærer det at kravet kun er avgjort prejudisielt. Videre er det tale om en midlertidig avgjørelse som har begrenset rettskraft.

Lagmannsretten har i gyldighetsspørsmålet kommet til at tilbakekallsvedtakene er strid med Grunnloven § 102, jf. EMK artikkel 8, og at de er ugyldige. Spørsmålet er hvilket behov de ankende parter da har for å få dom for en slik påstand, jf. tvisteloven § 1-3, jf. Rt-2015-93 (Maria) og Rt-2015-921.

I Rt-2015-93 ble det gitt dom både for ugyldighet og konvensjonskrenkelse. Lagmannsretten viser til at det var spesielle forhold i denne saken, bl.a. var ikke barnet selv part i det vedtak som var gjenstand for domstolsprøving.

Lagmannsretten kan ikke se at de ankende parter i denne saken har påvist noe reelt behov for å få dom for en slik påstand når tilbakekallsvedtakene blir kjent ugyldig ved lagmannsrettens dom. For D og E er vedtaket allerede gjennomført siden de har reist tilbake til Tyrkia. Heller ikke for F som fremdeles skal oppholde seg i Norge, er det slikt behov. Når tilbakekallsvedtakene blir kjent ugyldige, betyr det at vedtakene ikke lenger kan opprettholdes, slik at innreise til Norge ikke kan nektes og utsendelse av F ikke kan skje. Anførslene om at muligheten for at UNE kan treffe et nytt vedtak i deres disfavør og at det har betydning for et eventuelt erstatningskrav, kan ikke være tilstrekkelig til at de ankende har rettslig interesse i å få dom for påstanden punkt 2.

De ankende parters påstand punkt 2 må dermed avvises.

De ankende parter har vunnet frem i gyldighetssøksmålet, men ikke i kravet om dom for krenkelse av EMK. De anses å ha vunnet i det vesentlige, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. annet ledd. Det er ikke grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen i tredje ledd.

Advokat Humlen har på vegne av D krevd dekket kr 151.566 i sakskostnader, hvorav salær inklusive mva. utgjør kr 135.000. På vegne av F har advokat Humlen krevd dekket kr 135.000, som i sin helhet er salær. På vegne av E har advokat Einarsen krevd dekket kr 140.000, som i sin helhet er salær inklusive mva. Til sammen utgjør kravene kr 426.566.

Advokat Haugsvær har på vegne av staten fremsatt innsigelser mot størrelsen av de samlede salærkravene. Han har gjort gjeldende at prosessoppdraget burde vært utført av én prosessfullmektig.

Lagmannsretten viser til at advokat Humlen har opplyst at advokatene har fordelt oppgavene seg imellom, slik at de ikke har utført dobbeltarbeid. Lagmannsretten bemerker at saken gjelder et prinsipielt lovtolkningsspørsmål, og at prosessfullmektigene har gjort et omfattende juridisk arbeid.

Lagmannsretten finner at salærkravene anses rimelige ut fra sakens art, og beløpene legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-5.

I tillegg til beløpene kommer ankegebyr. Det er tre saker som er forent til felles behandling, og ankegebyret skal betales i alle sakene. Det skal imidlertid bare beregnes ett tilleggsgebyr. Ankegebyret (grunngebyret) utgjør her kr 20.640, og inkludert tilleggsgebyret blir beløpet kr 21.500 (24 +3/3R) i hver av sakene.

Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn for sakskostnadsavgjørelsen for tingretten. De ankende parter har dermed også vunnet saken for tingretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. annet ledd. Det er heller ikke her grunnlag for å anvende tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

For tingretten krevde advokat Humlen på vegne av D kr 217.694, hvorav salær utgjorde 213 750. Advokat Einarsen krevde på vegne av E kr 190.125, som i sin helhet var salær. Advokatfullmektig Precht-Jensen fremsatte på vegne av F krav om dekning av kr 145.312, 50, som i sin helhet utgjorde salær. Til sammen utgjorde kravene kr 549.187, 50.

Det fremgår av rettsboka for tingretten at advokat Haugsvær gjorde gjeldende at kravene som var fremsatt, var for høye samlet sett, og at det var unødvendig med tre prosessfullmektiger.

Lagmannsretten er enig i at sakskostnadene bør reduseres, og at det ikke kunne være nødvendig med tre prosessfullmektiger i tingretten.

Lagmannsretten finner skjønnsmessig at sakskostnadene i hver av de tre sakene settes til kr 150.000. I tillegg kommer rettsgebyr som skal betales i alle tre sakene med kr 5.160 (5+3/3R).

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

I anken fra D:

  1. Utlendingsnemndas beslutning av 21. januar 2015 er ugyldig.
  2. Påstanden punkt 2 i anken avvises.
  3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 173 066 - etthundreogsyttitretusenogsekstiseks - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
  4. I sakskostnader for tingretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 155 160 - etthundreogfemtifemtusenetthundreogseksti - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.

I anken fra F:

  1. Utlendingsnemndas beslutning av 21. januar 2015 er ugyldig.
  2. Påstanden punkt 2 i anken avvises.
  3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 156 500 - etthundreogfemtisekstusenfemhundre - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
  4. I sakskostnader for tingretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 155 160 - etthundreogfemtifemtusenetthundreogseksti - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.

I anken fra E:

  1. Utlendingsnemndas beslutning av 21. januar 2015 er ugyldig.
  2. Påstanden punkt 2 i anken avvises.
  3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 161 500 - etthundreogsekstientusenfemhundre - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
  4. I sakskostnader for tingretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 155 160 - etthundreogfemtifemtusenetthundreogseksti - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
Siste endringer
  • Ny: LB-2015-83842 Utlendingsrett. Tilbakekall av midlertidige og permanente oppholdstillatelser. Utlendingsloven 1988 § 13/ utlendingsloven 2008 § 63. Grunnloven § 102, EMK artikkel 8. Tvisteloven § 1-3. (03.03.2016)

    Saken gjaldt gyldigheten av beslutning fra UNE om ikke å omgjøre vedtak om tilbakekall av midlertidige og permanente oppholdstillatelser. UNE hadde tilbakekalt tillatelsene med hjemmel i utlendingsloven 2008 § 63. Utlendingene anførte at tilbakekallshjemmelen som UNE hadde brukt ikke gjaldt for permanente oppholdstillatelser som var gitt på selvstendig grunnlag. Lagmannsretten kom til at tilbakekallet innebar et inngrep i privatlivet som ikke var i samsvar med lovkravet i Grunnloven § 102, jf. EMK artikkel 8 nr. 2.

Utlendingsdirektoratet
Norwegian Directorate
of Immigration

Postboks 8108 Dep.
0032 Oslo
Telefon: 23 35 15 00.

Kontakt UDI

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo
Kontakt nettredaksjonen