Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2016-111773
Dokumentdato : 03.11.2017

Tilbakekall. Troverdighet. Barnes beste. Helse. Afghanistan.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNE)  tilbakekall av oppholdstillatelse for en afghansk kvinne og hennes datter, jf. utlendingsloven (utl.) § 37 første ledd bokstav e, avslag på asyl for kvinnens ektemann og parets yngste barn, jf. utl. § 28, samt avslag på humanitært opphold etter utl. § 38. Lagmannsretten kom til at UNEs avgjørelser var gyldige. I motsetning til tingretten kom lagmannsretten til at ankemotpartenes asylforklaringer ikke kunne legges til grunn som «noenlunde sannsynlige», og dermed ikke kunne danne grunnlag for innvilgelse av asyl. Vedtaket om tilbakekall hadde tilstrekkelig hjemmel og var ikke uforholdsmessig, jf. EMK artikkel 8. Heller ikke vedtaket om avslag etter utl. § 38 var ugyldig som følge av mangler ved vurderingen av det eldste barnets tilknytning og helsemessige forhold.

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNEs) beslutning av 26. januar 2016.

I beslutningen opprettholdt UNE tidligere tilbakekall av oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e, for C og datteren B, samt tidligere avslag på asyl for Cs ektemann, D og parets barn A. Familien ble heller ikke innvilget opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38.

I Sakens bakgrunn

Tingretten har gitt følgende redegjørelse for sakens bakgrunn, som partene ikke har reist innvendinger mot under ankebehandlingen:

C (heretter «C» eller «mor») og hennes 3 år gamle datter B (heretter «B») ble registrert som asylsøker i Norge den 7. oktober 2011. De oppga å være afghanske statsborgere.

C forklarte i asylintervjuet den 20. oktober 2011 at hun sammen med mannen D (heretter «D» eller «far») og deres felles barn B flyktet fra Afghanistan. Hun opplyste videre at hun var gift med D, men at hun offisielt var gift med sin fetter ved tvangsekteskap. Hun og D levde i skjul i Y, Afghanistan, hvor de fikk datteren B. Der ble de oppsøkt av hennes svigerfamilie og familie og de måtte derfor flykte videre til Teheran, Iran. De bodde i Teheran i 3 år, inntil de flyktet videre til Norge. På vei fra Hellas til Norge var mor og datter i en båt, mens far i en annen og de mistet derfor hverandre. Som grunnlag for asyl opplyste hun at hun fryktet at svigerfamilien og familien ville henrette både henne og barnet dersom de returnerte til Afghanistan.

Den 19. januar 2012 innvilget UDI midlertidig oppholdstillatelse med flyktningstatus for mor og datter. UDI mente de hadde en velbegrunnet frykt for forfølgelse etter utlendingsloven § 28 bokstav a).

Med bistand fra Røde kors fikk mor kontakt med far i Hellas og han søkte om familiegjenforening. D kom til Norge den 15. november 2013 og søkte om asyl. Hans søknad ble avslått av UDI ved vedtak den 4. februar 2013. UDI sendte samme dag forhåndsvarsel om tilbakekall av hennes flyktningstatus og midlertidige oppholdstillatelse.

Saksøkernes andre barn, A, ble født 0.0.2014, og barnets søknad om asyl ble avslått av UDI den 20. mars 2015.

Den 27. mars 2014 fattet UDI vedtak om tilbakekall av midlertidig oppholdstillatelse og flyktningstatus for mor og datteren B. UDI viste til at de trygt kunne returnere til Afghanistan med far, og at mor nå ikke lenger var enslig kvinne uten nettverk i Afghanistan. Vilkårene for å gi ny tillatelse etter utlendingsloven § 28 ble ikke funnet å være til stede. UDI mente at saksøkernes anførsler ikke var troverdige og at de således ikke kunne legges til grunn. UDIs syn var at familien derfor ikke risikerte overgrep ved en retur til Afghanistan, og heller ikke stod i noen reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. UDI fant heller ikke grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 38.

Vedtakene ble påklaget av saksøkernes daværende advokat Ingrid Holm Ellingsen ved klager av 4. mars 2014, 16. april 2014 og 14. april 2015. Klagene ble avslått ved UNEs vedtak av 27. juni 2015. UNE fant at vilkårene for tilbakekall av C og Bs midlertidig oppholdstillatelse var til stede, og at vilkårene etter utlendingsloven § 28 og § 38 ikke var oppfylt for samtlige av saksøkerne.

UNE sluttet seg til UDIs troverdighetsvurdering som i stor grad er sammenfallende for saksøkerne.

Ankemotpartene ble ved brev 29. juni 2015 gitt utreisefrist 27. juli 2015. Utreisefristen ble ikke overholdt.

Den 27. juli 2015 begjærte E, etter fullmakt fra C og D, omgjøring av UNEs vedtak. Begjæringen var i første rekke rettet mot UNEs vurdering av asylspørsmålet. Det ble blant annet anført en rekke mangler ved vurderingen av Cs og Ds troverdighet. Den 30. juli 2015 innkom det videre en omgjøringsbegjæring fra advokat Ellingsen. Vedlagt begjæringen lå en psykologuttalelse datert 20. juli 2015 vedrørende Bs psykiske helse.

I vedtak den 9. september 2015 fant UNE ikke grunnlag for omgjøring, og sluttet seg i det vesentlige til tidligere vurderinger i saken. For asylvurderingen ble det vist til at saken i det vesentlige sto i samme stilling som tidligere. Helseanførslene knyttet til B ble vurdert, men ikke funnet å kunne gi grunnlag for opphold.

Ankemotpartene tok 21. desember 2015 ut søksmål mot staten v/Utlendingsnemnda med påstand om at UNEs beslutning av 9. september 2015 og tidligere avgjørelser i saken skulle kjennes ugyldige. Det ble samtidig begjært midlertidig forføyning mot iverksettelsen av vedtakene. I tilsvar 26. januar 2016 nedla staten påstand om frifinnelse. Utlendingsnemnda behandlet i tråd med praksis det forutgående søksmålsvarselet som en ny begjæring om omgjøring. I beslutning 26. januar 2016 ble begjæringen ikke tatt til følge, og tidligere vedtak i saken ble således opprettholdt. Under hovedforhandlingen for tingretten ble begjæringen om midlertidig forføyning trukket.

Oslo tingrett avsa 27. mai 2016 dom med slik domsslutning:

  1. Utlendingsnemndas beslutning om avslag på asyl datert 29. januar 2016, samt tidligere vedtak og beslutninger kjennes ugyldige.

  2. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til å erstatte C og D sine sakskostnader med 216 000,-. - tohundreogsekstentusen - kroner, innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

  3. Krav om midlertidig forføyning heves.

Staten v/Utlendingsnemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 26. til 28. september 2017 i Borgarting lagmannsretts hus.

Utlendingsnemnda var representert ved rådgiver Christine Oppegaard, jf. tvisteloven § 24-6 annet ledd. C og D møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaringer. Det ble avhørt seks vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist på grunn av langvarig sykefravær hos en av dommerne.

II Partenes anførsler

Den ankende part, staten v/Utlendingsnemnda har i hovedtrekk anført:

Vilkårene for tilbakekall i utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e er oppfylt. Bestemmelsen hjemler også tilbakekall grunnet endringer i asylsøkerens personlige forhold, jf. Rt-2010-858. Det opprinnelige vedtaket må tolkes slik at C ble gitt opphold fordi hun var enslig kvinne uten mannlig nettverk ved en eventuell retur til Afghanistan. Alternativt kan vedtaket tolkes slik at det fremsatte asylgrunnlaget ble ansett for å oppfylle vilkårene i utlendingsloven § 28. Vilkårene for tilbakekall er oppfylt i begge tilfellene. Den konkrete vurderingen av om tilbakekall skal skje er overlatt til forvaltningens frie skjønn. Det hefter ikke saksbehandlingsfeil, eller øvrige feil ved vedtaket om tilbakekall.

Ankemotpartenes anførsler om at det må innfortolkes et forholdsmessighetskrav i utlendingsloven § 37 og at UNE ikke har foretatt noen slik forholdsmessighetsvurdering i vedtaket, er først fremsatt under prosedyren for lagmannsretten og må avskjæres på prosessuelt grunnlag. Under enhver omstendighet er vedtaket ikke uforholdsmessig eller i strid med EMK artikkel 8.

Ankemotpartene oppfyller heller ikke vilkårene for asyl etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Domstolene har full kompetanse ved prøvingen av asylvilkårene, mefn skal vektlegge UNEs vurderinger, jf. Rt-2015-1388. Faktum på vedtakstidspunktet skal legges til grunn. Beviskravet følger av Rt-2011-1481, som angir at det kreves at asylforklaringen fremstår som «noenlunde sannsynlig», samt at asylsøkeren for øvrig er troverdig og har gjort sitt beste for å opplyse saken.

Asylforklaringene fra ankemotpartene kan i dette tilfellet ikke legges til grunn som noenlunde sannsynlig. Det foreligger et betydelig antall uklarheter og motsigelser mellom forklaringene som er gitt. C og D forklarer seg helt forskjellig om vesentlige omstendigheter. Motsetningene går langt ut over det som kan beskrives som nyanser eller detaljer i hendelsesforløpet. Forklaringene lar seg heller ikke forene med kjent landkunnskap om forholdene i Afghanistan. Ankemotpartene har således ikke - selv med det lavere beviskravet «noenlunde sannsynlig» - i tilstrekkelig grad underbygget sitt asylkrav i medhold av utlendingsloven § 28. Det er heller ikke begått saksbehandlingsfeil ved UNEs behandling av asylkravet.

Det er heller ikke grunnlag for å sette UNEs avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 til side som ugyldig. Domstolens kompetanse ved prøvingen er her begrenset, jf. bl.a. Rt-2012-1985. Det er ikke begått saksbehandlingsfeil i form av svikt i saksutredningen eller i begrunnelsen.

Hensynet til barnas beste er forsvarlig vurdert. Det fremgår av saksfremstillingen i UNEs beslutning av 9. september 2015 at psykologuttalelsen fra kommunepsykolog F er mottatt og vurdert av UNE. Det kreves ikke at ethvert moment i avveiningen er omtalt eksplisitt under vurderingen. Et slikt begrunnelseskrav vil ikke være forenelig med hensynet til en rasjonell utlendingsforvaltning.

Det foreligger heller ikke myndighetsmisbruk. Saken er for øvrig avgjort i tråd med praksis for så vidt gjelder opphold grunnet barns tilknytning til riket.

UNE har heller ikke begått øvrige feil i saksbehandlingen som kan tenkes å ha virket inn på realitetsavgjørelsen i saken.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.

  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotpartene, C, D, B og A, har i hovedtrekk anført:

Ankemotpartene oppfyller vilkårene for asyl i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og b. De har gitt asylforklaringer som underbygger at de har behov for beskyttelse på grunn av sammensatte og kumulative risikofaktorer. Sentralt står det forhold at C er tvangsgiftet med sin fetter og har rømt fra dette ekteskapet og inngått nytt ekteskap med D. Partenes forklaringer om dette og øvrige forhold støttes av øvrige bevis, og er fullt ut forenelig med foreliggende landkunnskap. Det er tilstrekkelig at asylforklaringene fremstår som «noenlunde sannsynlig», og det er ikke tvilsomt her. Ved vurderingen av risiko er det tilstrekkelig at det foreligger en reell mulighet for forfølgelse.

UNE har lagt til grunn feil faktum og feil lovanvendelse ved vurderingen av asylspørsmålet. Nemnda har også feilvurdert risikoen ved en eventuell retur, blant annet som følge av mangelfull landkunnskap. Det er videre lagt til grunn feil beviskrav.

Også vedtaket om avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag er ugyldig, og partene har ut fra forholdene på vedtakstidspunktet krav på opphold i Norge. B hadde på vedtakstidspunktet tilstrekkelig tilknytning til Norge til at det skulle ha ledet til opphold, særlig sett i sammenheng med de alvorlige helseproblemene som er dokumentert. Hensynet til barnas beste er ikke tillagt vekt som et grunnleggende hensyn, slik både Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og Grunnloven § 104 krever. Den skjerpede begrunnelsesplikten er heller ikke oppfylt, jf. utlendingsforskriften § 17-1 a. Staten har et selvstendig ansvar for å sikre menneskerettighetene.

For så vidt gjelder C og B, hadde Utlendingsnemnda ikke hjemmel til å tilbakekalle den tidligere innvilgede oppholdstillatelsen. Utlendingsdirektoratets innvilgelse er ikke begrunnet i at C var enslig kvinne eller uten mannlig nettverk i Afghanistan. Dette fremkommer ikke noe sted i vedtaket. Det er staten som må ha tvilsrisikoen med hensyn til grunnlaget for den opprinnelige tillatelsen.

Forholdene som medførte innvilgelse av tillatelse er under enhver omstendighet fortsatt til stede. Vilkårene for tilbakekall er derfor ikke oppfylt. Det må dessuten innfortolkes et forholdsmessighetsvilkår i utlendingsloven § 37, som vilkår for tilbakekall, jf. EMK artikkel 8. Vedtaket om tilbakekall eller senere beslutninger inneholder ikke noen slik separat forholdsmessighetsvurdering, og er også på dette grunnlaget ugyldig. Ved forholdsmessighetsvurderingen må det tillegges vekt at UNE i vedtaket 27. juni 2015 uttalte at Cs oppholdstillatelse var gitt under forutsetning av at hun var enslig. Dette er positivt galt.

UNEs beslutninger er også ugyldig på grunn av andre saksbehandlingsfeil. UNE har ikke foretatt tilstrekkelig verifisering av fremlagte opplysninger, og har dessuten unnlatt å vurdere og omtale sentral landinformasjon. Feilene kan ha virket inn på avgjørelsene og leder derfor til ugyldighet.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.

  2. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til å betale sakskostnader for lagmannsretten.

III Lagmannsrettens vurdering

Lagmannsretten er kommet til at anken fører frem og at staten v/Utlendingsnemnda skal frifinnes.

Innledning - oversikt over spørsmålene i saken

Saken reiser i hovedsak tre spørsmål. For det første er spørsmålet om C og D og deres to barn skal anerkjennes som flyktninger og dermed har krav på asyl i Norge. Dette beror på om vilkårene i utlendingsloven § 28 første ledd, jf. annet ledd, er oppfylt.

For det andre reises spørsmålet om Utlendingsnemnda hadde adgang til å tilbakekalle den tidligere innvilgede oppholdstillatelsen til C og B med hjemmel i utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e.

For det tredje er spørsmålet om Utlendingsnemndas manglende innvilgelse av opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil, feil i de faktiske premissene og myndighetsmisbruk. Anførslene her er i første rekke knyttet til manglende vurderinger og vektlegging av hensynet til barnas beste.

Lagmannsretten finner innledningsvis grunn til å knytte noen bemerkninger til de rettslige rammene for domstolsprøvingen av utlendingsnemndas vedtak.

De rettslige rammene for domstolsprøvingen

Domstolene har full kompetanse ved overprøvingen av vedtak om asyl etter utlendingsloven § 28 første, jf. annet ledd. Domstolene prøver dermed både utlendingsmyndighetenes bevisbedømmelse, tolkning og subsumsjon. I tråd med flertallets uttalelser i plenumsdommen i Rt-2015-1388 legger lagmannsretten til grunn at det generelt bør utvises tilbakeholdenhet med å overprøve utlendingsmyndighetenes vurderinger, særlig når det gjelder landfaglige spørsmål. Etter å ha konkludert med at domstolene fullt ut prøver urimelighetsvilkåret ved internflukt etter utlendingsloven § 28 femte ledd, heter det i dommens avsnitt 247:

Det er imidlertid grunn til å vise tilbakeholdenhet ved prøvingen av om internflukt vil være urimelig. I swingballdommen begrunnet Høyesterett en slik tilbakeholdenhet med Patentstyrets spesielle sakkunnskap og brede erfaringsgrunnlag. På samme måte har UNE gjennom behandlingen av et stort antall saker opparbeidet betydelig erfaring og kompetanse, ikke minst når det gjelder landfaglige spørsmål. Dette gir mulighet for å se sakene i sammenheng, slik at likebehandling sikres. Domstolene vurderer til sammenligning bare enkeltsaker og har dermed ikke de samme forutsetningene for å se det store bildet. Etter mitt syn tilsier dette - og hensynet til en rasjonell utlendingsforvaltning - forsiktighet med å overprøve UNEs vurderinger.

Den tilbakeholdenheten Høyesterett her gir anvisning på, kommer etter lagmannsrettens syn inn ved vurderingen av holdbarheten av de påberopte asylgrunnlagene så langt troverdigheten av asylforklaringene må vurderes på bakgrunn av landfaglig kunnskap. Ut over dette står domstolene i utgangspunktet like nær til å bedømme rene troverdighetsspørsmål, med den reservasjon at utlendingsmyndighetene - som påpekt i plenumsdommen - gjennom behandlingen av et stort antall saker fra de enkelte asylland har opparbeidet seg en betydelig erfaring og kompetanse.

Prøvingen skal skje med utgangspunkt i den faktiske situasjonen på vedtakstidspunktet, likevel slik at det er adgang til å legge vekt på etterfølgende bevisfakta som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet jf. Rt-2012-1985 og Rt-2015-1388 avsnitt 132. Skjæringstidspunktet i saken her er UNEs beslutning av 26. januar 2016.

For så vidt gjelder beviskravet for de faktiske forhold av betydning for risikovurderingen etter utlendingsloven § 28 første ledd, viser lagmannsretten til Rt-2011-1481 avsnitt 45 og 46, der rettstilstanden er oppsummert slik:

Ved vurderingen av om det foreligger en reell fare for forfølgelse, skal asylforklaringen legges til grunn så langt den fremstår som noenlunde sannsynlig, og søkeren selv har medvirket til å opplyse saken så langt det er rimelig og mulig. Asylsøkerens generelle troverdighet er et relevant moment som skal tas i betraktning. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for at forklaringen er riktig. I den forbindelse må konsekvensene av en eventuell uriktig avgjørelse i asylsøkerens disfavør vurderes. Jo alvorligere konsekvensene fortoner seg, jo mindre skal det til for å gi vedkommende beskyttelse.

Konkret utleder jeg av dette at eventuelle selvmotsigelser, uklarheter og utelatelser i forklaringen, som ikke kan begrunnes på tilfredsstillende måte, kan få betydning for bevisvurderingen. Forklaringer som gradvis tilpasses, eller suppleres av nye forhold som tidligere ikke har vært nevnt, vil lett bidra til å svekke den generelle troverdigheten. Dette vil særlig være tilfellet der forklaringen endres etter at det grunnlaget som først ble påberopt, viser seg ikke å føre frem.

Det er i lagmannsrettspraksis etter denne dommen lagt til grunn i flere avgjørelser at et senket beviskrav med hensyn til det anførte asylgrunnlaget bare kommer til anvendelse i tilfeller der søkeren selv har medvirket til å opplyse saken så langt det er rimelig og mulig. Ved vurderingen av om det anførte asylgrunnlaget fremstår som «noenlunde sannsynlig», vil asylsøkerens generelle troverdighet stå sentralt. I enkelte avgjørelser er dette uttrykt slik at det senkede beviskravet «noenlunde sannsynlig», bare kommer til anvendelse der asylsøkeren generelt fremstår som troverdig, slik det også er formulert i UNHCRs håndbok om prosedyrer og kriterier for å fastsette flyktningers rettsstilling, punkt 204. Også EUs statusdirektiv (2011/95/EU) artikkel 4 nr. 5 fastsetter at anførsler fra en asylsøker som ikke er dokumentert legges til grunn under forutsetning av at søkerens «almindelige troværdighed er slået fast». Beviskravet vil for øvrig måtte fastlegges konkret på bakgrunn av den aktuelle risikoen, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 414.

I saker der asylforklaringen utgjør det eneste eller helt dominerende beviset, slik situasjonen langt på veg er i saken her, vil vurderingen av søkerens generelle troverdighet og holdbarheten av asylforklaringen langt på veg være sammenfallende. I slike saker vil derfor - dersom søkeren først har medvirket til å opplyse saken så langt det er rimelig og mulig - det avgjørende være om asylforklaringen etter en samlet vurdering fremstår som noenlunde sannsynlig.

Ved vurderingen av risikokravet - hvorvidt en anført risiko for forfølgelse vil materialisere seg ved en eventuell retur - kreves det ikke sannsynlighetsovervekt. Avgjørende vil her være om risikoen for forfølgelse etter en objektiv og fremtidsrettet vurdering fremstår som reell, og er av en slik art at det er fare for krenkelser som omhandlet i utlendingsloven § 29.

For så vidt gjelder prøvingen av vedtak etter utlendingsloven § 38, er prøvingskompetansen begrenset. I saker etter § 38 som gjelder barn er rekkevidden av domstolskontrollen først og fremst fastlagt gjennom Rt-2009-1261, Rt-2012-1985 og Rt-2013-449.

Er utlendingsnemndas avslag på asyl ugyldig?

Lagmannsretten tar først stilling til om ankemotpartene på tidspunktet for siste beslutning oppfylte vilkårene for asyl i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Bestemmelsen lyder slik:

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

a) har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967, eller

b) ...

En utlending som anerkjennes som flyktning etter første ledd, har rett til oppholdstillatelse (asyl).

Slik saken står for lagmannsretten, beror gyldigheten av UNEs avslag på asyl og vern mot retur på om ankemotpartenes asylforklaringer kan legges til grunn. Staten har erkjent at dersom det anførte asylgrunnlaget anses som «noenlunde sannsynlig», vil kravet til risiko være oppfylt. Lagmannsretten legger dette til grunn.

For C og B ble behovet for beskyttelse etter utlendingsloven § 28 vurdert i samme sak som tilbakekallet av den tidligere midlertidige oppholdstillatelsen. Utlendingsdirektoratet (UDI) konkluderte i vedtaket av 27. mars 2014 med at anførslene fra C ikke kunne legges til grunn og dermed heller ikke kunne danne grunnlag for innvilgelse av beskyttelse etter utlendingsloven § 28. Ved vurderingen la UDI til grunn at det var «en rekke forhold som er egnet til å svekke troverdigheten av utlendingens forklaring». I vedtaket på side 6-7 er dette konkretisert slik:

UDI har merket seg at utlendingen og hennes mann forklarer seg motstridende omkring inngåelsen av ekteskapet. Mens utlendingens mann har forklart at mullahen først nektet å utføre vielsen fordi han sa det ikke er lov å vie en som ikke er skilt fra mannen sin, forklarer utlendingen at de fikk beskjed om at vielsen ikke var korrekt fordi hun ikke var skilt, men at de ikke aksepterte dette fordi hennes første vielse var gjort under tvang, og derfor sa de ingenting om dette til mullahen som viet dem. De forklarer seg således motstridende omkring hvorvidt mullahen som utførte vielsen var klar over at utlendingen allerede var gift eller ikke.

Videre har utlendingen forklart seg motstridende omkring hvor de ble gift. I politiregistreringen opplyste hun at hun ble gift på religiøst vis i Iran, mens hun i asylintervjuet opplyser at de ble viet av en mullah i Y. Utlendingens ektefelle har gitt en tredje forklaring på hvor de ble viet; han har i dokumentasjonen i forbindelse med familiegjenforeningssøknad oppgitt at vielsen fant sted i Z. At utlendingen og hennes ektefelle har gitt så ulike opplysninger om denne vielsen og hvor den fant sted bidrar til å svekke anførslenes troverdighet. I forklaringen om hvordan de har rømt fra utlendingens familie og opprettet et hemmelig samliv, er det svært sentralt hvor og hvordan vielsen mellom de to fant sted, og UDI mener det er å forvente at de skal kunne forklare seg konsekvent og samstemt omkring dette forholdet.

Utlendingen og hennes ektefelle forklarer seg også motstridende omkring hendelsen hvor de begge ble oppsøkt i Y. Utlendingens ektefelle forklarer at hans søsters ektemann, konas første ektemann og to av hennes brødre, kom til verkstedet hans. Utlendingen har forklart at søsterens ektemann, og den eldste av hennes brødre kom og oppsøkte dem i Y. Hun forklarer at hennes første ektemann ikke var tilstede, og sier at «min bror sa at han ikke hadde gitt beskjed til min første ektemann ( ... )»- Utlendingen og hennes ektefelle forklarer seg således motstridende omkring et svært sentralt punkt i anførselen: hvem som oppsøkte dem i Y. At de ikke er samstemte omkring hendelsen som førte til at det forlot hjemlandet, svekker anførselens troverdighet i alvorlig grad.

Direktoratet fester heller ikke lit til utlendingens forklaring om hvordan hun og D rømte fra hjemmet hennes. Slik hun har fremstilt det har de snakket sammen mens moren var ute av rommet for å lage te, og da bestemt seg for å rømme. Så har de forlatt huset mens moren gikk for å lage mat. Utlendingens ektefelle forklarte at utlendingens mor gikk for å kjøpe brød, og at det var da de rømte. Dette samsvarer ikke med utlendingens opplysning om at moren gikk for å lage mat. I alle tilfeller fremstår det som lite troverdig at de to kunne komme til en bestemmelse om et så drastisk tiltak på så kort tid, og at de ville blitt latt alene i såpass lang tid at de greide å rømme fra huset uten å bli oppdaget.

Videre fremstår utlendingens forklaring om at hun ble oppsøkt av sin bror i Y, som så forlot henne for å hente deres far, som noe underlig. Utlendingen forklarer at broren valgte å forlate henne for å hente deres far, ettersom broren ikke kunne gjøre noe uten farens tillatelse, og også var overrasket over at utlendingen nå hadde et barn. Det fremstår som lite troverdig at broren ville forlate utlendingen og hennes barn etter at han først hadde kommet dit og truet med å ta livet av dem, i stedet for å ta dem med seg slik at de ikke hadde mulighet til å slippe unna. Dette bidrar, etter Direktoratets vurderinger, til å svekke troverdigheten av utlendingens anførsler.

Utlendingsdirektoratet viser for øvrig til vurderingene gjort i ektefellens sak. Ektefellens anførsler er heller ikke lagt til grunn.

Begrunnelsen i avslaget til D er i hovedtrekk likelydende for så vidt gjelder de punktene trukket frem i Cs vedtak og som ektefellene etter UDIs syn hadde forklart seg motstridene om. I vedtaket til D bemerket UDI også følgende, knyttet til den påståtte fengslingen av D i Y:

Direktoratet finner det også underlig at det var mulig for søkeren å slippe ut av fengsel mot betaling, og at hans kone fikk være igjen hjemme etter at både hennes første mann, søkerens svoger og to av hennes brødre hadde oppsøkt og slått henne. Søkere forklarer at de sikkert ville drepe både henne og barnet, men at naboene hindret dem i å gjøre det, og at derfor forlot henne. Ettersom søkerens kone egentlig tilhørte sin første mann fremstår det svært lite troverdig at han ikke ville ta henne med seg når han først hadde funnet henne. Videre fremstår det som merkelig at disse tre mennene skulle la seg stoppe av noen naboer når de hadde kommet hele veien til Y for å finne dem. Søkeren forklarer at han var ettersøkt av myndighetene og at det var sendt rapport om ham overalt. At politiet i Y skulle løslate ham etter kort tid mot betaling, da han først var blitt funnet, fremstår også som lite troverdig. [ ... ]

UNE sluttet seg i klagevedtaket i Ds sak av 27. juni 2015 til UDIs vurdering av søkerens troverdighet, og fant at D ikke «i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort sitt anførte asylgrunnlag». Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke holdepunkter for at UNE har lagt feil beviskrav til grunn ved vurderingen av klagesaken. Lagmannsretten viser til redegjørelsen for beviskravet i vedtaket på side 5, der det er klargjort at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at asylforklaringen er riktig, men at forklaringen må være noenlunde sannsynlig. Dette er korrekt rettsanvendelse.

I Cs vedtak er tilsvarende lagt til grunn ved vurderingen av vern mot retur, jf. utlendingsloven § 73 jf. § 28. B er omfattet av morens vedtak. Overfor A er det truffet eget vedtak 27. juni 2015, som i hovedtrekk viser til begrunnelsen i foreldrenes vedtak. UNE har i dette vedtaket vist til at asylvurderingen er foretatt med henblikk på at søker er barn, jf. utlendingsloven § 28 tredje ledd. Heller ikke sikkerhetssituasjonen på Ds hjemsted ble ansett til hinder for retur, jf. utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b.

I de senere beslutningene av 9. september 2015 og 26. januar 2016 er vurderingene av asylspørsmålet fastholdt.

Lagmannsretten er kommet til at ankemotpartenes anførte asylgrunnlag, slik dette fremkommer i asylforklaringene C og D har gitt, sammenholdt med det øvrige bevisbildet i saken, ikke kan legges til grunn som noenlunde sannsynlig. Etter lagmannsrettens syn foreligger det for det første en rekke uoverensstemmelser i asylforklaringene, som ankemotpartene ikke har klart å gi noen plausibel forklaring på. UNE har således korrekt lagt til grunn at ankemotpartene ikke fyller vilkårene for rett til asyl etter utlendingsloven § 28 første, jf. annet ledd.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at det ved vurderingen av forklaringene må ses hen til at det har gått relativt lang tid siden de aktuelle hendelsene partene har forklart seg om. Dette innebærer at detaljer kan ha gått tapt og det må utvises varsomhet med å legge vekt på mindre uoverensstemmelser eller nyanser i forklaringene. Større begivenheter og sentrale elementer i det anførte asylgrunnlaget, må det imidlertid kunne forventes at søkerne husker og kan gi relativt sammenhengene og samstemte forklaringer om.

Kjernen i det påberopte asylgrunnlaget er at C har rømt fra sin første ektemann, som hun var tvangsgiftet med, inngått nytt religiøst ekteskap med D, og at de sammen har rømt fra Cs tidligere ektefelle, svigerfamilie og egen familie. Det er uomtvistet at en slik handling fra en afghansk gift kvinne ikke tolereres og vil innebære en betydelig risiko for alvorlige krenkelser ved retur til Afghanistan.

Forklaringene rundt ekteskapsinngåelsen spriker imidlertid på flere punkter. For det første har partene forklart seg motstridende om hvor ekteskapet ble inngått. I intervjuet foretatt av Politiets utlendingsenhet ved ankomst opplyste C at hun var gift på religiøst vis i Iran med D, men at hun var offisielt gift med sin fetter ved tvangsekteskap. I asylintervjuet den 20. oktober 2011 forklarte hun at det kom en mulla som viet henne og D mens de befant seg i Y.

D opplyste på sin side i spørreskjemaet fylt ut i forbindelse med søknaden om familiegjenforening 10. januar 2013 at partene giftet seg i Z. Dette ble gjentatt i intervjuet foretatt ved den norske ambassaden i Aten 11. januar 2013. Ankemotpartene har anført at det er uklart hvilket språk det ble tolket til under intervjuet, og vist til at det fremgår innledningsvis at det ble tolket fra gresk til «arabisk». Lagmannsretten finner det klart at dette er en skrivefeil. Intervjuet er underskrevet av D og referatet viser at D og tolkene har forstått hverandre. Lagmannsretten viser til referatets gjengivelse av de svar D ga på de øvrige spørsmålene, og som er i samsvar med hans senere forklaringer.

I asylintervjuet 9. desember 2013 oppga D at partene giftet seg i Y. Da han ble konfrontert med sin tidligere forklaring om at ekteskapet var inngått i Z, forklarte D først at dette ikke kunne stemme og at det måtte ha skjedd en forveksling med opplysningen han ga om sitt hjemsted. Under gjennomgangen av intervjuet forklarte D i henhold til utskriften «at vedrørende vielsen så hadde han sagt til mullaen som viet dem om å skrive vielsesstedet som Z. Siden de kom fra provinsen Z, så tenkte søkeren at det kanskje var best å skrive opprinnelsesprovinsen, og ikke Y». Under forklaringen for lagmannsretten fastholdt D at opplysningen i familiegjenforeningssøknaden om at partene hadde giftet seg i Z beror på en misforståelse eller sammenblanding av opplysningene han ga om sitt fødested. Lagmannsretten kan heller ikke se at anførslene i omgjøringsbegjæringen av 27. juni 2015 gir noen plausibel forklaring på motstriden mellom forklaringene om hvor ekteskapet ble inngått. Her omtales en fornyet vielse i Hellas. Ingen av partene kom under sine forklaringer for lagmannsretten inn på noen slik vielse. D forklarte for lagmannsretten at vigselsattesten utstedt av ambassadøren i Sofia, datert 5. juni 2013, ble utstedt på bakgrunn av opplysninger D selv ga om ekteskapet mot at han betalte et beløp. På det tidspunktet denne attesten er datert, befant C seg i Norge.

D har også forklart seg ulikt om hvordan han fridde til C. I spørreskjemaet ved familiegjenforeningssøknaden opplyste D at han fridde en dag mens partene gikk sammen til Cs skole i Iran. I asylintervjuet forklarte D, i tråd med Cs forklaring for retten, at frieriet skjedde på en kafé i området Tajiris i Tehreran.

Partene har videre forklart seg motstridende om forholdene rundt selve vielsen, herunder om mullaen som skal ha viet paret var kjent med at C var gift med en annen mann. C forklarte i sin asylforklaring at de ikke opplyste mullaen om det tidligere ekteskapet, siden dette var inngått under tvang og derfor ikke noe C hadde akseptert. D opplyste i asylforklaringen at mullaen først nektet å vie paret ettersom C var gift. Da de fortalte ham om situasjonen, og at C ville skille seg fra mannen sin uten hans tilstedeværelse, var det likevel greit for mullaen å gjennomføre vielsen.

D forklarte for lagmannsretten at mullaen ikke ville gjennomføre vielsen men at han aksepterte å gjøre dette mot betaling. Dette står i motstrid til opplysningen gitt i forbindelse med søknaden om familiegjenforening, der D opplyste at de ikke hadde betalt mullaen for å gjennomføre vielsen.

Partene har ikke under sine forklaringer for lagmannsretten gitt noen plausibel forklaring på de mange motsetningene mellom forklaringene rundt ekteskapsinngåelsen, som etter lagmannsrettens syn utgjør et sentralt element i det anførte asylgrunnlaget. De motstridende forklaringene på disse punktene er etter lagmannsrettens syn egnet til å svekke troverdigheten til partene i betydelig grad. Forklaringene er på enkelte punkter også i strid med kjent landinformasjon knyttet til ekteskap i Afghanistan. I Landinfos temanotat «Ekteskap i Afghanistan» av 5. juni 2014 punkt 2.10, fremgår det blant annet at en gift kvinne uten mannens samtykke bare kan søke om skilsmisse i tilfeller hvor det foreligger særskilte forhold, og en skilsmisse vil da først være gyldig etter en venteperiode.

Lagmannsretten viser videre til motstriden i forklaringene rundt hendelsene der partene skal ha blitt oppsøkt av Cs ektemann og familie, mens hun befant seg hjemme og D på jobb. C forklarte i asylintervjuet at D ble oppsøkt av Cs eldste bror og mannen til Ds søster. D forklarte at han ble oppsøkt av svogeren, Cs første ektemann og to av hennes brødre på jobb, og at de også hadde oppsøkt C hjemme og slått henne, før de tok ham med til politistasjonen hvor han ble arrestert. For lagmannsretten opprettholdt begge sine forklaringer. C presiserte at hun ikke var tilstede på Ds jobb, og derfor ikke kunne vite hvem som oppsøkte ham.

Etter lagmannsrettens syn fremstår forklaringene rundt hendelsene der partene skal ha blitt oppsøkt i Y som svært lite sannsynlige. Ut over uklarhetene rundt hvem som oppsøkte partene, bemerker lagmannsretten at dersom det skulle ha seg slik at slektningene sørget for å få D arrestert, fremstår det som lite sannsynlig at de samtidig valgte å forlate C alene i Y, uten å ta henne med tilbake eller eventuelt sørge for at også hun ble arrestert. Også dette punktet i asylforklaringen må anses som sentralt, og utgjør etter det anførte den direkte utløsende årsaken til at partene valgte å forlate hjemlandet.

Etter lagmannsrettens syn fremstår også forklaringene om hvordan D møtte C igjen i Teheran, oppsøkte henne hos moren under id-feiringen og deres felles umiddelbare beslutning om å rømme sammen, som lite overbevisende. C har forklart at hun kommer fra en strengt religiøs familie. Forklaringene om at C og moren feiret id sammen alene hjemme uten resten av familien, og at moren forlot C sammen med D alene hjemme i et par timer mens hun gitt ut av huset for å steke brød på det lokale bakeriet, er også lite overbevisende sammenholdt med den landinformasjon som er presentert for lagmannsretten. Vitnet Barbo Helling fra Landinfo forklarte for lagmannsretten at Afghanistan er et sterkt kjønnssegregert samfunn, der det nærmest er utenkelig å la en kvinne være alene sammen med en annen mann enn ektemannen over en lengre periode. En kvinne vil i en slik situasjon kunne mistenkes for zina (utenomekteskapelig seksuelt samkvem), som innebærer en alvorlig forbrytelse både etter sharialovgivningen og tradisjonell afghansk straffelov.

Lagmannsretten kan heller ikke se at vitnene som er ført for lagmannsretten, kan lede til noen annen vurdering av asylspørsmålet.

Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten ikke å kunne legge ankemotpartenes asylforklaringer til grunn som noenlunde sannsynlig. Vilkårene for innvilgelse av asyl etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a er således ikke oppfylt. Heller ikke vilkårene etter § 28 første ledd bokstav b er oppfylt. Den generelle sikkerhetssituasjonen i Z, som er Ds opplyste hjemsted, er heller ikke til hinder for retur.

Ankemotpartene har også gjort gjeldende at det hefter saksbehandlingsfeil ved avslagene på asyl. Når domstolene - som ved vurderingen etter utlendingsloven § 28 - har full kompetanse ved prøvingen, kommer saksbehandlingsfeil regelmessig mer i bakgrunnen. Lagmannsretten bemerker imidlertid at det ikke er holdepunkter for at det er begått saksbehandlingsfeil ved UNEs avgjørelse av asylspørsmålet. Det innebærer ingen saksbehandlingsfeil at UNE i sine vedtak og beslutninger har vist til, og sluttet seg til, begrunnelsen gitt av UDI ved førsteinstansbehandlingen av saken. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at UNE, til tross for henvisningen til UDIs begrunnelse, har foretatt en selvstendig vurdering av asylspørsmålet, og herunder vurdert anførslene fremsatt på vegne av ankemotpartene i omgjøringsbegjæringene av 27. juli 2015 og 30. juli 2015.

Det er heller ikke holdepunkter for at UNE ikke har foretatt en tilstrekkelig verifisering av opplysninger fremlagt av ankemotpartene, eller unnlatt å vurdere sentral landinformasjon, slik anført av ankemotpartene.

UNEs vedtak om avslag på asyl for alle de fire ankemotpartene er etter dette gyldig.

Hadde Utlendingsnemnda adgang til å tilbakekalle den tidligere innvilgede oppholdstillatelsen til C og B?

Tilbakekallsvedtaket er hjemlet i utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e, som lyder slik:

§ 37.Opphør og tilbakekall av oppholdstillatelse etter § 28 eller § 34

Ved siden av tilbakekall etter § 63 kan status som flyktning og oppholdstillatelse etter § 28 og § 34 også tilbakekalles dersom utlendingen:

...

e) ikke lenger kan nekte å nyte godt av beskyttelse fra det landet utlendingen er borger av, fordi de forholdene som førte til at utlendingen ble anerkjent som flyktning etter § 28 eller fikk beskyttelse etter § 34, ikke lenger er til stede ...

Bestemmelsen er forankret i opphørsgrunnen i Flyktningkonvensjonen artikkel 1 C (5), jf. Rt-2010-858, som gjaldt den tidligere utlendingsloven av 1988. Selv om utlendingen opphører å være flyktning i folkerettslig sammenheng i og med opphørsgrunnen, kreves det et vedtak om tilbakekall før vedkommendes internrettslige status endres, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 103.

Det følger videre av dommen i Rt-2010-858 at ikke bare endringer i forholdene i hjemlandet er av betydning. Også endringer i personlige forhold kan medføre opphør av flyktningstatus og grunnlag for tilbakekall. Endelig klargjør dommen at det for tilbakekall kreves at endringer i hjemlandet må ha en viss styrke og varighet, samt at det også for endringer i personlige forhold må gjelde sikkerhetsmarginer, jf. avsnitt 42 der det avslutningsvis uttales:

Det er anerkjent at endringer i hjemlandet - for å ivareta flyktningers behov for innrettelse - må være av en viss styrke og varighet før tilbakekall kan skje. Jeg antar at det også må gjelde sikkerhetsmarginer for endringer av personlige forhold.

I saken her er det for det første tvist om på hvilket grunnlag C og datteren opprinnelig ble innvilget midlertidig oppholdstillatelse med flyktningstatus. I vedtaket fra UDI av 19. januar 2012 fremgår det ikke eksplisitt hva tillatelsen er begrunnet i ut over at det henvises til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, og forfølgelsesgrunnene i § 29. I vedtaket heter det videre:

UDI mener at søkeren har en velbegrunnet frykt for forfølgelse som kan knyttes til en eller flere av disse forfølgelsesgrunnene.

Det er videre lagt til grunn at søkeren «ikke kan få effektiv beskyttelse et annet sted i hjemlandet». I dette ligger at C og datteren ikke ble henvist til internflukt.

Det er en klar svakhet ved UDIs vedtak at det nærmere grunnlaget for tillatelsen ikke fremgår. Ved en senere tilbakekallssak er det staten som i et slikt tilfelle må ha bevisbyrden både for grunnlaget for tillatelsen og at vilkårene for tilbakekall knyttet til det aktuelle innvilgelsesgrunnlaget er oppfylt.

Etter bevisførselen finner lagmannsretten det klart mest sannsynlig at vedtaket om midlertidig opphold med flyktningstatus var begrunnet i at C var enslig afghansk kvinne uten mannlig nettverk. For uten at dette er lagt til grunn av utlendingsmyndighetene fra og med forhåndsvarselet om tilbakekall av 4. februar 2014, viser lagmannsretten til at den direkte foranledningen til at spørsmålet om tilbakekall ble reist, nettopp var Ds ankomst til Norge og søknad om asyl. Det er ikke spor i dokumentasjonen for at C og datteren ble innvilget beskyttelse på annet grunnlag. Rådgiver Oppegaard fra UNE forklarte for lagmannsretten at det på vedtakstidspunktet var klar praksis for at enslige afghanske kvinner uten mannlig nettverk ikke ble returnert til Afghanistan. Ut fra gjeldende praksis var det således heller ikke nødvendig for UDI å ta stilling til øvrige anførte asylgrunnlag, og det har formodningen mot seg at dette da er gjort, uten at det er spor av det i vedtaket.

Lagmannsretten legger i likhet med UNE til grunn at Ds ankomst til Norge og familiens gjenforening innebar at Cs opprinnelige beskyttelsesbehov begrunnet i hennes status som enslig afghansk kvinne uten mannlig nettverk, bortfalt. De objektive vilkårene for tilbakekall etter utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e er ut fra dette oppfylt.

Vedrørende den skjønnsmessige vurderingen av om tilbakekall skal skje, gjorde ankemotpartene under ankeforhandlingen gjeldende at vedtaket er ugyldig fordi det er uforholdsmessig. Med henvisning til Borgarting lagmannsretts dom av 27. juni 2017 (LB-2016-12981), ble det anført at det må innfortolkes et forholdsmessighetskrav i utlendingsloven § 37 første ledd, som vilkår for tilbakekall, og at lagmannsretten må prøve forholdsmessigheten av tilbakekallet. Slik lagmannsretten oppfatter anførselen, er den begrunnet i at et slikt forholdsmessighetskrav følger av EMK artikkel 8 fordi tilbakekallet innebærer et inngrep i C og Bs rett privatliv.

Staten har krevd preklusjon av anførselen under henvisning til at den først ble fremsatt under ankeforhandlingen.

Det følger av tvisteloven § 9-16 første ledd at en part ikke mot motpartens protest kan fremsette nye påstandsgrunnlag under hovedforhandlingen, med mindre retten tillater det etter en vurdering av unntakene i § 9-16 første ledd bokstav a til c. Bestemmelsen gjelder tilsvarende ved ankebehandling, jf. tvisteloven § 29-18 første ledd. Det er sikker rett at bestemmelsen ikke rammer endringer i den rettslige argumentasjonen selv om dette innebærer at parten påberoper nye rettsregler. Om hensynet til motparten i en slik situasjon innebærer at ankeforhandlingen må utsettes, beror på en totalvurdering med utgangspunkt i partens behov for kontradiksjon knyttet til de nye rettslige anførslene.

Ankemotpartenes anførsler er gjengitt foran. Den sentrale anførselen er at vedtaket om tilbakekall mangler hjemmel. Det er på det rene at utlendingsmyndighetenes materielle kompetanse til å treffe vedtak om tilbakekall vil være begrenset av EMK artikkel 8 ved at et tilbakekall ikke må krenke utlendingens rettigheter etter denne bestemmelsen eller den tilsvarende bestemmelsen i Grunnloven § 102. Under tvil finner lagmannsretten at en anførsel som bygger på at vedtaket mangler hjemmel grunnet motstrid med EMK artikkel 8, må anses som en ny rettslig anførsel som bygger på de rettsstiftende faktiske forholdene hjemmelsspørsmålet i saken for øvrig bygger på, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd tredje punktum.

Hensynet til staten anses ivaretatt ved at staten under prosedyren fikk anledning til å imøtegå anførselen. En anførsel knyttet til EMK artikkel 8 antas også vel kjent for staten, som har et selvstendig ansvar for at ethvert vedtak etter utlendingsloven treffes i samsvar med de begrensninger som følger av EMK. Etter dette tillates anførselen fremmet.

Vedtakene i saken innebærer ingen familiesplittelse som aktualiserer vernet om familielivet i EMK artikkel 8. Hele familien har fått avslag på videre opphold i Norge, og forutsettes å returnere samlet til Afghanistan.

Retten til privatliv i artikkel 8 nr. 1 beskytter imidlertid også i en viss utstrekning retten til å opprettholde og utvikle personlige og sosiale bånd som en utlending måtte ha etablert i oppholdsstaten. Hvorvidt det er utviklet slike sosiale og personlige bånd at vernet i artikkel 8 nr. 1 kommer til anvendelse, må vurderes konkret. I praksis fra EMD er et slikt vern først og fremst gitt anvendelse i saker som gjelder utvisning eller utsendelse av etablerte innvandrere («settled migrants»). I saker som ikke gjelder «settled migrants» har EMD lagt til grunn at utsendelse bare «in exceptional circumstances» vil innebære en krenkelse av retten til privatliv, jf. Rt-2012-2039 avsnitt 80, Butt mot Norge (EMD-2009-47017) og Jeunesse mot Nederland (EMD-2010-12738). Spørsmålet i saker der utlendingen mangler oppholdsgrunnlag, har vært om staten har oppfylt sine positive forpliktelser etter EMK artikkel 8. Det klare utgangspunktet i disse sakene er at konvensjonen ikke garanterer utlendinger rett til innreise og bosetting i en bestemt medlemsstat, jf. bl.a. Butt mot Norge, avsnitt 77, der det heter:

As to the issue of compliance, the Court reiterates that a State is entitled, as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, to control the entry of aliens into its territory and their residence there. The Convention does not guarantee the right of an alien to enter or to reside in a particular country ... .

EMDs dom i saken Jeunesse mot Nederland (EMD-2010-12738) gjaldt en kvinne med langvarig opphold i Nederland uten lovlig oppholdsgrunnlag. I dommen, avsagt i storkammer, heter det i avsnitt 104:

The instant case may be distinguished from cases concerning «settled migrants» as this notion has been used in the Court's case-law, namely, persons who have already been granted formally a right of residence in a host country. A subsequent withdrawal of that right, for instance because the person concerned has been convicted of a criminal offence, will constitute an interference with his or her right to respect for private and/or family life within the meaning of Article 8. In such cases, the Court will examine whether the interference is justified under the second paragraph of Article 8. In this connection, it will have regard to the various criteria which it has identified in its case-law in order to determine whether a fair balance has been struck between the grounds underlying the authorities' decision to withdraw the right of residence and the Article 8 rights of the individual concerned. ...

Lagmannsretten legger til grunn at personer som er innvilget permanent oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 62 regelmessig vil måtte anses som «settled migrants», jf. også HR-2016-2017-A avsnitt 55 og 56, der det ble lagt til grunn at partene i saken hadde hatt «permanente oppholdstillatelser i flere år og tilfredsstiller dermed i utgangspunktet det krav som er oppstilt i Jeunesse-dommen». Tilbakekall vil da innebære et inngrep og må skje innenfor rammene av EMK artikkel 8 nr. 2.

Spørsmålet her er om tilsvarende må legges til grunn for asylsøkere som oppholder seg lovlig i landet i kraft av en midlertidig oppholdstillatelse. Inngrepet ved et tilbakekall vil i utgangspunktet være begrenset til tillatelsens utløp. Deretter vil spørsmålet etter artikkel 8 i realiteten være om staten har en positiv forpliktelse til å respektere utlendingens fortsatte opphold i landet. Lagmannsretten har ikke funnet avgjørelser fra EMD som direkte omhandler vernet etter artikkel 8 ved midlertidige oppholdstillatelser. Et sentralt moment ved vurderingen av artikkel 8 i EMDs praksis er imidlertid gjennomgående hvilke berettigede forventninger parten har med hensyn til å kunne utøve sitt privatliv i oppholdsstaten. Personlige og sosiale bånd etablert på usikkert («precarious») oppholdsgrunnlag nyter eksempelvis ikke vern med mindre det foreligger «exceptional circumstances». I Jeunesse-dommen avsnitt 108 uttaler EMD følgende om dette i relasjon til vernet om familielivet:

Another important consideration is whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host State would from the outset be precarious. It is the Court's well-established case-law that, where this is the case, it is likely only to be in exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 ... .

Det som taler for å anse C og datteren som «settled migrants» er den midlertidige tillatelsen med flyktningstatus som ble gitt 19. januar 2012. Tillatelsen ga rett til opphold i tre år fra vedtaksdato med rett til fornyelse på visse formelle vilkår. Tillatelsen ga også grunnlag for permanent oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 62, på nærmere fastsatte vilkår, og skapte ut fra dette berettigede forventninger om varig opphold i Norge. Det fremgikk på den andre siden av tillatelsen at den kunne trekkes tilbake blant annet «dersom de øvrige reglene i utlendingsloven § 63 og § 37 kommer til anvendelse». Tillatelsen var også i seg selv midlertidig. Oppholdsgrunnlaget var ut fra dette i utgangspunktet mer usikkert enn en permanent tillatelse. Fra og med forhåndsvarselet om tilbakekall av 4. februar 2014, ble C også gjort kjent med at videre opphold i Norge var usikkert. Størst betydning for om partene har etablert et privatliv som nyter vern etter artikkel 8 nr. 1 er således de private og sosiale båndene partene måtte ha etablert fra ankomsten til Norge i oktober 2011 og frem til de ble forhåndsvarslet om tilbakekall.

Det er opplyst at C og B etter UDIs vedtak om opphold ble bosatt i X i Nordland. Lagmannsretten legger til grunn at de i dag begge er godt integrert i lokalsamfunnet, og at integreringen startet etter at de ble bosatt. C har deltatt i introduksjonsordningen for nyankomne innvandrere. B gikk i barnehage før hun begynte på skolen høsten 2014. Kontaktlæreren fra og med første klasse har beskrevet henne som en aktiv jente med gode venner på skolen og i fritiden. C forklarte for lagmannsretten at også hun er godt integrert og har flere venner i lokalmiljøet. På vedtakstidspunktet for UNEs siste beslutning hadde de en samlet oppholdstid på 4 år og 3 måneder. I dag har de vært i Norge i rundt 6 år.

I lys av tidsperspektivet og at C ble varslet om tilbakekall allerede i februar 2014, er lagmannsretten sterkt i tvil om C og B kan anses som «settled migrants», eller om den samfunnsmessige tilknytning de har opparbeidet for øvrig er tilstrekkelig sterk til at den nyter vern etter EMK artikkel 8 nr. 1. Lagmannsretten finner ikke grunn til å konkludere endelig med hensyn til om bestemmelsen kommer til anvendelse, da det under enhver omstendighet er klart at vilkårene for å gjøre inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 2 ut fra de konkrete omstendighetene i saken er oppfylt.

Vedtaket om tilbakekall har tilstrekkelig klar hjemmel i utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e, og tilbakekallet ivaretar legitime formål i form av innvandringsregulerende hensyn. Ved forholdsmessighetsvurderingen er det sentrale å foreta en avveining mellom de beskyttede individuelle rettighetene på den ene siden, og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tilbakekallet på den andre siden. Ved at B er et barn, skal hensynet til barnets beste også gis vekt som et grunnleggende hensyn ved forholdsmessighetsvurderingen, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 og blant annet Jeunesse-dommen avsnitt 109 med videre henvisninger.

Ved den konkrete avveiningen legger lagmannsretten til grunn at tilbakekallet er inngripende overfor C og datteren. Hensynet til B tilsier at hennes sosiale tilknytning til skole og nærmiljø ikke brytes opp. Vekten av partenes individuelle rettigheter må imidlertid ses i lys av de momentene som er gjennomgått foran, og som etter lagmannsrettens syn gjør det tvilsomt om vernet etter artikkel 8 nr. 1 kommer til anvendelse.

På den annen side har utlendingsmyndighetene etter lagmannsrettens syn en tungtveiende interesse i å forbeholde asylinstituttet for flyktninger med et reelt beskyttelsesbehov. Dette er nødvendig for å hindre en uthuling av asylinstituttet. I sær gjelder dette i perioder med høye ankomsttall. Som vektlagt i avgjørelsen i LB-2016-105126 tilsier også likhetshensyn at afghanske familier som av strategiske eller andre årsaker ankommer landet på ulike tidspunkter, ikke skal ha bedre muligheter for å få varig oppholdstillatelse enn familier som kommer samlet.

Etter en samlet vurdering kan lagmannsretten ikke se at tilbakekallet av den midlertidige oppholdstillatelsen innebærer et uforholdsmessig inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 2. Vedtaket om tilbakekall kan derfor heller ikke settes til side som ugyldig som følge av uforholdsmessighet. Det er ingen saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende for vedtakets innhold, at det ikke fremgår av begrunnelsen i UNEs vedtak av 27. juni 2015 eller senere beslutninger at EMK artikkel 8 er vurdert. UNE har for øvrig i vedtaket av 27. juni 2015 på side 5 lagt til grunn at det ikke foreligger omstendigheter som tilsier at tilbakekallet vil være uforholdsmessig.

Er Utlendingsnemndas avslag på opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 er ugyldig?

Ankemotpartene har endelig gjort gjeldende at UNEs manglende innvilgelse av opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 er ugyldig.

Den sentrale anførselen er at beslutningen og de forutgående avgjørelsene er ugyldige som følge av manglende vurderinger og vektlegging av hensynet til barna. Under ankeforhandlingen var det særlig UNEs manglende vurdering og vektlegging av Bs helseproblemer og hennes lange oppholdstid i Norge, som ble påberopt. Det er ikke anført konkrete feil ved vedtakene etter § 38 for de øvrige familiemedlemmene.

Utlendingsloven § 38 første ledd gir utlendingsmyndighetene adgang til å gi oppholdstillatelse på humanitært grunnlag til utlendinger som ikke fyller vilkårene for opphold etter lovens øvrige regler. Første ledd lyder slik:

Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

Etter annet ledd skal det foretas en totalvurdering av saken og bestemmelsen angir momenter ved vurderingen. I saker som berører barn følger det videre av tredje ledd:

I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, blant annet de som er opplistet i fjerde ledd bokstav a til d.

I saker som angår barn med etablert tilknytning til Norge, suppleres utlendingsloven § 38 ytterligere av utlendingsforskriften § 8-5, som blant annet angir flere hensyn utlendingsmyndighetene har plikt til å legge vekt på. Utlendingsforskriften 17-1a skjerper videre begrunnelsesplikten i saker som berører barn. Utlendingsforskriften § 17-3 gir regler om høring av barn. I denne saken er Bs mening formidlet til lagmannsretten gjennom foreldrene, jf. § 17-3 annet ledd.

Rammene for prøvingsretten er oppsummert i Rt-2013-449 avsnitt 47 følgende:

(47) Høyesterett har i plenumsdommen angitt rammene for domstolenes prøvingsrett overfor vedtak etter § 38 generelt og etter § 38 tredje ledd om barn spesielt.
(48)

Det slås i avsnitt 142 generelt fast at § 38 første ledd er en «kan»-bestemmelse som gir myndighetene adgang til å innvilge opphold på humanitært grunnlag etter «fritt skjønn» når det foreligger sterke menneskelige hensyn. Videre heter det i avsnittet:

«I slike saker kan domstolene prøve forvaltningens rettsanvendelse, herunder forholdet til våre menneskerettslige forpliktelser. Videre prøves saksbehandlingen og om vedtaket bygger på riktig faktum. Men det konkrete skjønnet prøves ikke utover en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, jf. Rt-2012-1025 avsnitt 68.»

(49) I avsnitt 143 uttales dernest under henvisning til lovens forarbeider at «terskelen ved rimelighetsvurderingen i første rekke er et politisk spørsmål» og at «det er de ordinære rammer og prinsipp for domstolenes prøvelsesrett som kommer til anvendelse hva gjelder innholdet av utlendingsmyndighetenes frie skjønn i henhold til denne bestemmelsen.
(50)

Det uttales videre i avsnitt 144 under henvisning til tidligere rettspraksis at det ikke er åpnet for domstolskontroll med forvaltningens anvendelse av vilkårene «sterke menneskelige hensyn» eller utlendingens «særlige tilknytning til riket». [ ... ]

(52) For vedtak etter § 38 tredje ledd og som gjelder barn, ble det i Rt-2009-1261 avsnitt 77 uttalt at domstolene kan «kontrollere forvaltningens generelle forståelse av begrepet 'barnets beste' på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn». Det ble imidlertid understreket at den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører under forvaltningens frie skjønn. I plenumsdommen avsnitt 149 er denne prøvingsstandarden presisert slik:

«Oppsummeringsvis betyr dette at domstolene fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen.»

UNE vurderte i denne saken spørsmålet om opphold på humanitært grunnlag i forbindelse med tilbakekallet av C og Bs oppholdstillatelse. Vurderingen av barnets beste fremgår av vedtaket på side 6 og 7. På dette tidspunktet forelå det ikke opplysninger om at B hadde helseproblemer av betydning for vurderingen. Både forholdene ved retur, omsorgssituasjonen og tilknytningen til Norge ble vurdert.

I forbindelse med omgjøringsbegjæringen 30. juli 2015 ble det fremlagt en psykologuttalelse datert 20. juli 2015 vedrørende Bs psykiske helsesituasjon. Uttalelsen var gitt av kommunepsykolog F i Æ kommune, og var vedlagt en epikrise datert 22. august 2012 fra Universitetssykehuset i Nord-Norge.

Det fremgår av uttalelsen fra psykologen av B de første månedene etter ankomst til Norge hadde symptomer forenelige med at hun hadde vært utsatt for traumatiske påkjenninger og at hun som følge av dette utviklet symptomer på psykiske problemer. Etter en periode med behandling og veiledning av familien opplevde hun bedret fungering, og ifølge uttalelsen har hun vært frisk og velfungerende psykisk og sosialt det siste året. Psykologen anser det imidlertid som sannsynlig at B på grunn av de tidligere påkjenningene har utviklet «varige skader i nervesystemet som gjør at hun er svært sårbar for å utvikle psykiske helseproblemer ved lignende traumatiske påkjenninger senere i livet». Det fremgår også at B har fått tilbakefall av symptomer som følelsesmessig uro og søvnproblemer nå som familien er blitt utrygg på grunn av pålegget om å returnere til hjemlandet.

I UNEs beslutning 9. september 2015 er helseanførslene vurdert. Det fremgår av beslutningen på side 2 at UNE har mottatt psykologuttalelsen fra kommunepsykologen, og innholdet i uttalelsen er gjengitt. Det fremgår videre at UNE har mottatt opplysninger om at B har problemer med neseblødning som det er grunn til å undersøke nærmere, samt at hun etter ankomsten til Norge ble diagnostisert med mareritt. Av begrunnelsen i beslutningen på side 3 fremgår det at UNE har vurdert helsesituasjonen, men at helseproblemene etter UNEs vurdering ikke er av alvorlig karakter og ikke vil innebære et behov for et langvarig behandlingstilbud. På den bakgrunn fant UNE ikke at vilkårene for humanitært opphold var oppfylt.

Lagmannsretten kan ikke se at det er svakheter ved den vurderingen som UNE har foretatt. Den bygger på riktig rettsanvendelse, og lagmannsretten finner det klart at UNE har mottatt og forstått uttalelsen fra kommunepsykologen. Begrunnelsen angir hovedpunktene i vurderingen som er foretatt. Det er ut fra dette ikke holdepunkter for at det foreligger saksbehandlingsfeil, feil faktum, eller feil i saksutredningen knyttet til UNEs vurdering av Bs helsesituasjon.

Da UNE vurderte saken 27. juni 2015 var det ikke anført at B hadde helsemessige problemer av betydning for oppholdsspørsmålet. I dette vedtaket er det i hovedsak barnets tilknytning som er vurdert. I beslutningen av 9. september 2015 vurderes helseanførslene, uten at det foretas noen fornyet vurdering av tilknytningen. I beslutningen av 26. januar 2016 viser UNE til begrunnelsene i disse tidligere avgjørelsene. Denne beslutningen inneholder ingen materiell vurdering av oppholdsspørsmålet. Etter lagmannsrettens syn er det en svakhet ved UNEs to siste beslutninger at det ikke fremgår klart av begrunnelsen at UNE har foretatt en samlet vurdering av tilknytningen og Bs helsemessige forhold, ut over den korte oppsummeringen nederst på side 3 i beslutningen 9. september 2015. Som nevnt foran er begrunnelsesplikten skjerpet for saker som berører barn, og det skal fremgå hvilke vurderinger og avveininger som er foretatt.

Når begrunnelsen i vedtaket og beslutningen av 9. september 2015 leses i sammenheng, må det imidlertid etter lagmannsrettens syn legges til grunn at UNE har vurdert både barnets tilknytning til Norge og helsemessige forhold, uten at nemnda har funnet grunnlag for å innvilge opphold på humanitært grunnlag. Bs samlede oppholdstid ved den siste beslutningen utgjorde 4 år og 4 måneder. I UNEs praksis er det lagt til grunn at det i sin alminnelighet kreves fra om lag 4 ½ år og 1 års skolegang før det foreligger en tilknytning som kan utgjøre sterke menneskelige hensyn etter lovens § 38. I lys av dette og de konkrete opplysningene om Bs helsesituasjon, finner lagmannsretten ikke grunnlag for å sette beslutningen til side fordi hensynet til barnets beste ikke er vektlagt som et grunnleggende hensyn, eller ikke er forsvarlig vurdert, sml. Rt-2015-1388 avsnitt 186 følgende. Det foreligger heller ikke saksbehandlingsfeil i form av mangler ved begrunnelsen eller utredningen av saken, som kan ha virket inn på vedtakets innhold.

Ankemotpartene har også anført at de ut fra forholdene på vedtakstidspunktet hadde krav på opphold i Norge. Utlendingsloven § 38 gir ikke rettskrav på opphold. Vurderingen av om det på skjønnsmessig grunnlag skal innvilges opphold på humanitært grunnlag er lagt til utlendingsmyndighetene. Ut fra begrensningene ved domstolsprøvingen som redegjort for foran, kan ankemotpartenes anførsel ikke føre frem. Det er heller ikke holdepunkter for svikt i skjønnsutøvelsen og dette er heller ikke anført. Hvorvidt familien skal gis opphold basert på den tilknytning B nå har opparbeidet, må UNE ta stilling til ved behandlingen av omgjøringsbegjæringen ankemotpartene har inngitt 24. august 2017.

Vedtaket om avslag på opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 er etter dette gyldig.

Sakskostnader

Anken har ført frem og staten v/Utlendingsnemnda har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på erstatning for sine sakskostnader. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd.

Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan det helt eller delvis gjøres unntak fra erstatningsplikten dersom «tungtveiende grunner» gjør det rimelig. Det er ulikt styrkeforhold mellom partene, og saken er av velferdsmessig betydning for de private partene, jf. § 20-2 tredje ledd bokstav c. Saken har imidlertid ikke vært tvilsom eller reist prinsipielle spørsmål. Etter en samlet vurdering kan lagmannsretten ikke se at momentene i § 20-2 første ledd bokstav c alene er tilstrekkelig tungtveiende grunner til å gjøre helt eller delvis unntak fra hovedregelen i § 20-2 første ledd, verken for tingretten eller for lagmannsretten.

Staten har krevd dekket sakskostnader med 75 000 kroner for tingretten og 75 000 kroner for lagmannsretten. Det er ikke reist innvendinger mot kravet og lagmannsretten legger oppgavene til grunn. I tillegg kommer ankegebyr med 31 470 kroner. Lagmannsretten finner det samlede salærkravet nødvendig og legger oppgavene til grunn, jf. tvisteloven § 20-5. Staten tilkjennes etter dette 181 470 kroner i samlede sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.

Dommen og beslutningen er enstemmig.
 

Domsslutning:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.

  2. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler C, D, A og B en for alle, alle for en, 181 470 - etthundreogåttientusenfirehundreogsytti - kroner til staten v/Utlendingsnemnda innen to uker fra forkynnelse av dommen.
Siste endringer
  • Ny: LB-2016-111773 Tilbakekall. Troverdighet. Barnes beste. Helse. Afghanistan. (21.11.2017)

    Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNE) tilbakekall av oppholdstillatelse for en afghansk kvinne og hennes datter, jf. utlendingsloven (utl.) § 37 første ledd bokstav e, avslag på asyl for kvinnens ektemann og parets yngste barn, jf. utl. § 28, samt avslag på humanitært opphold etter utl. § 38. Lagmannsretten kom til at UNEs avgjørelser var gyldige. Asylforklaringene kunne ikke legges til grunn som «noenlunde sannsynlige», og kunne dermed ikke danne grunnlag for asyl. Vedtaket om tilbakekall hadde tilstrekkelig hjemmel og var ikke uforholdsmessig, jf. EMK artikkel 8. Heller ikke vedtaket om avslag etter utl. § 38 var ugyldig som følge av mangler ved vurderingen av det eldste barnets tilknytning og helsemessige forhold.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo