Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2016-164672
Dokumentdato : 12.10.2017

Familiegjenforening. Utlendingsloven § 63. Grunnloven §§ 98, 102, 113. EMK artikkel 8.


Saken gjelder overprøving av vedtak fra Utlendingsnemnda.

I vedtakene ble permanente oppholdstillatelser til de ankende parter kalt tilbake. Oppholdstillatelsene bygget på familiegjenforening med faren. Men det viste seg at hans opphold i Norge bygget på omgåelsesekteskap.

De tre ankende parter er søsknene C, A og B. C og B er kvinner, og A er mann. Foreldrene deres er D og E. Alle er tyrkiske statsborgere. D og E giftet seg i Tyrkia i 1981. C er født i 1982, A er født i 1983, og B er født i 1985.

D reiste til Norge i 1999 på besøksvisum. Han søkte om asyl, men dette ble avslått 13. mars 2000. Den 23. mars 2000 skilte D og E seg, mens han fortsatt var i Norge. D giftet seg den 13. april 2000 med en norsk kvinne. Han fikk oppholdstillatelse i familiegjenforening med henne. Senere fikk han bosettingstillatelse.

C søkte om oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed med sin far i juni 2000. Søknaden ble innvilget i oktober 2001, og hun kom til Norge i november 2001. A søkte om oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed i mai 2001, søknaden ble innvilget i desember 2001, og han kom til Norge i januar 2002. B søkte tilsvarende i august 2002, hun fikk innvilget oppholdstillatelse i juni 2003 og kom hit i september 2003. Alle var 17 år da de søkte. De midlertidige oppholdstillatelsene ble senere fornyet.

I 2004 ble D skilt fra sin norske kone. I september 2005 kalte Utlendingsdirektoratet tilbake hans bosettingstillatelse. Begrunnelsen var at han hadde gitt uriktige opplysninger om perioden ektefellene hadde bodd sammen. Han klaget på vedtaket, og Utlendingsnemnda opprettholdt vedtaket. D brakte saken inn for domstolene. Oslo tingrett fastslo i dom av 11. juli 2007 at vedtakene bygget på feil i faktum og kjente dem ugyldig. UNE omgjorde deretter vedtakene.

C og A søkte om bosettingstillatelse. I september 2005 avslo Utlendingsdirektoratet disse fordi farens tillatelse da var tilbakekalt. Etter tingrettsdommen i 2007 ble avslagene omgjort, slik at de fikk bosettingstillatelser 9. august 2007.

B søkte om fornyelse av oppholdstillatelse. Dette ble avslått i 2006 på grunn av at farens tillatelser da var tilbakekalt. Etter dommen i Oslo tingrett fikk hun oppholdstillatelse, og den 7. januar 2008 fikk hun bosettingstillatelse. Alle de tre bosettingstillatelsene er innvilget etter utlendingsloven 1988 § 12, jf. utlendingsforskriften 21. desember 1990 nr. 1028 § 43 første ledd.

I juni 2009 varslet Utlendingsdirektoratet D om tilbakekall av arbeidstillatelse og bosettingstillatelse på grunn av mistanke om at ekteskapet med hans norske kone var et omgåelsesekteskap. Utlendingsdirektoratet fattet vedtak om tilbakekall, og dette ble opprettholdt av Utlendingsnemnda etter klage. D brakte saken inn for domstolene. Borgarting lagmannsrett kom i dom 14. juni 2013 til at det var et omgåelsesekteskap. Han forlot Norge og oppholder seg etter det opplyste i Tyrkia.

Alle tre søsknene er eller har vært gift med tyrkiske statsborgere. As kone hadde en periode oppholdstillatelse i familiegjenforening, mens mennene til henholdsvis C og B aldri har hatt oppholdstillatelse i Norge. C har to barn født i 2009 og 2011, A har ett barn født i 2011, mens B har to barn født i 2009 og 2012.

I januar 2009 ga Utlendingsdirektoratet C og B forhåndsvarsel om tilbakekall av oppholdstillatelsene fordi det var mistanke om at farens ekteskap i Norge var et omgåelsesekteskap. A fikk tilsvarende varsel i april samme år. Utlendingsdirektoratet traff 1. august 2012 vedtak om tilbakekall for alle tre søsknene. Vedtakene ble påklaget, og Utlendingsnemnda opprettholdt vedtakene i sitt vedtak 8. august 2014. Nemnda har senere, 30. september 2014 og 21. januar 2015, besluttet ikke å omgjøre vedtakene. De tre søsknene og deres fem barn har reist fra Norge og oppholder seg etter det opplyste i Tyrkia. C reiste 24. april 2015, A reiste 26. august 2015, og B reiste 30. januar 2017.

De tre vedtakene av 8. august 2014 er likelydende for så vidt gjelder den rettslige begrunnelsen. I vedtakene viser Utlendingsnemnda først til ordlyden i utlendingsloven 2008 § 63, hvor det fremgår at tilbakekall kan skje ved svik fra utlendingens side, «eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler». Det fremheves at dette begrepet både omfatter lovfestede regler - som forvaltningsloven § 35 - og ulovfestede regler. I begrunnelsen slås det fast at tilbakekall kan skje dersom vedtaket «bygger på uriktige eller bristende forutsetninger av vesentlig betydning, eller dersom eventuelle vilkår ikke (lenger) er oppfylt». Nemnda konkluderer deretter slik:

UNE mener at klagerens oppholdstillatelser kan tilbakekalles i medhold av alminnelige forvaltningsrettslige regler, jf. lovens § 63, ettersom vedtakene må anses som ugyldige, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c.

Konklusjonen begrunnes nærmere med en henvisning til at ankemotpartene fikk oppholdstillatelse i familiegjenforening med sin far. Utlendingsnemnda viser til at tillatelsene ble gitt på uriktig faktisk grunnlag, «idet grunnlaget for klagerens fars tillatelse ikke har vært til stede». Videre heter det:

Det er åpenbart at klageren verken ville fått midlertidige oppholdstillatelser eller permanent oppholdstillatelse dersom de faktiske forhold hadde vært kjent for utlendingsmyndighetene. Utlendingsmyndighetene har dermed gitt tillatelser til klageren uten å ha kompetansegrunnlag for dette.

I vedtakene uttaler Utlendingsnemnda videre at det er uklart om de tre søsknene har vært i god tro, men at det ikke anses avgjørende for om tillatelsene kan tilbakekalles. Utlendingsnemnda konkluderer med at det er adgang til å trekke tilbake tillatelsene.

Utlendingsloven § 63 legger opp til forvaltningens skjønn om en tillatelse skal trekkes tilbake om det er grunnlag for det, jf. «kan». I vedtakene drøftes det om tillatelsene skal trekkes tilbake, og det sentrale er om dette vil være uforholdsmessig. For alle tre konkluderes det med at det ikke er uforholdsmessig å trekke dem tilbake og at de trekkes tilbake. Begrunnelsen er lik for de tre. Begrunnelsen for A gjengis:

Siden lovens § 63 første ledd er en «kan"-bestemmelse, er det opp til forvaltningen å vurdere om en tillatelse skal tilbakekalles dersom grunnvilkåret for tilbakekall er oppfylt. Det følger av forvaltningspraksis at en tillatelse ikke tilbakekalles dersom dette vil være et uforholdsmessig tiltak overfor klageren eller de nærmeste familiemedlemmene. Botid alene vil normalt ikke være tilstrekkelig til å avskjære tilbakekall.

Dersom tillatelsen ikke tilbakekalles, kan det i mange tilfeller utledes nye eller videreføres rettigheter på bakgrunn av tillatelsen. Dette vil særlig kunne få betydning for når det kan innvilges norsk statsborgerskap. I utgangspunktet skal det derfor mye til for at tilbakekall anses å være uforholdsmessig når det viser seg at vilkårene for tillatelsen ikke har vært til stede.

UNE har i vurderingen sett hen til klagerens tilknytning til Norge gjennom botid, skolegang og arbeid. Han har bodd i Norge i ca. 12 år. Hans tilknytning til landet er imidlertid ikke tillagt avgjørende vekt. UNE legger til grunn at klageren fortsatt har en betydelig tilknytning til hjemlandet. Han ankom Norge da han var 18 år og har hatt hele sin oppvekst i hjemlandet Tyrkia. Det fremgår av sakens opplysninger at han også hadde hatt arbeid i hjemlandet før han kom til Norge. Videre har han sin mor og far i Tyrkia. Det vises også til at hans to søsken ved UNEs vedtak av dags dato har fått tilbakekalt sine tillatelser i Norge. Han vil dermed kunne gjenforenes med søsknene i Tyrkia. Dette tilsier at klageren har gode muligheter for å reetablere seg i Tyrkia. Det bemerkes for øvrig at klageren etter at han ble forhåndsvarslet om tilbakekall i 2009 ikke kan ha hatt en berettiget forventning om videre opphold i Norge.

Det er i klagen anført at klageren har etablert et familieliv i Norge med ektefelle og felles barn, som også har en forankring i norsk kultur. Hans ektefelle er også tyrkisk borger og har per i dag ikke oppholdstillatelse i Norge, dvs. hun har fått tilbakekalt sine tidligere tillatelser basert på ekteskapet med klageren og fått avslag på sin søknad om fornyelse. Sistnevnte sak er påklaget. Uansett utfallet av hennes sak mener UNE at ektefellen må kunne forutsettes å følge med klageren tilbake til deres felles hjemland og videreføre familielivet der. Klagerens sønn har også fått avslag på sin søknad om familiegjenforening med foreldrene i Norge, hvilket også er påklaget.

UNE har i sin vurdering sett hen til at klagerens barn har bodd i Norge siden fødselen. Han er imidlertid bare 3 år gammel og i en alder hvor den primære tilknytning må anses å være til foreldrene og ikke til bostedet som sådan. Ut fra praksis vil barn med ett års skolegang og rundt 4,5 års opphold anses å ha en tilknytning som i seg selv kan danne grunnlag for opphold. UNE legger til grunn at barnet returnerer til Tyrkia med klageren. Det har ikke fremkommet opplysninger som tilsier at han er særlig sårbar eller ikke vil få en tilfredsstillende omsorgssituasjon ved retur til Tyrkia. UNE mener etter dette at hensynet til barnets beste ikke tilsier at det er uforholdsmessig å tilbakekalle klagerens tillatelser.

Etter UNEs vurdering må allmennpreventive hensyn og myndighetenes behov for kontroll med at utlendingers opphold i landet er i samsvar med utlendingsloven tillegges avgjørende vekt i saken. Utlendingsmyndighetene har brukt store ressurser på å behandle en betydelig mengde saker hvor omgåelsesekteskap inngås av utlendinger for å sikre seg og sin familie opphold i Norge. Det vil dermed kunne gi en uheldig signaleffekt om barna i disse sakene får beholde sine tillatelser. For øvrig har Borgarting lagmannsrett i dommen mot klagerens far fra 2013, vist til at to av farens fettere også har fått tilbakekalt sine tillatelser som følge av omgåelsesekteskap. Dette bidrar til å belyse omfanget av dette problemet.

UNE har i vurderingen sett hen til at saksbehandlingstiden har vært lang, hvilket naturlig nok er en belastning for klageren. Det vises til at det er hele 5 år siden klageren ble forhåndsvarslet om tilbakekall av sine tillatelser. Bakgrunnen for den lange saksbehandlingstiden er til dels at man har avventet behandlingen av hennes fars sak. Sett i sammenheng med de øvrige momentene i saken, især allmennpreventive hensyn og kontrollhensyn, mener UNE at dette ikke kan få avgjørende betydning i denne saken.

UNE legger til grunn at tilbakekall av klagerens tillatelser ikke vil være i strid med Norges internasjonale forpliktelser.

Etter dette mener UNE at det i denne saken ikke er uforholdsmessig å tilbakekalle klagerens tillatelser.

Begrunnelsene er i hovedsak tilsvarende i vedtakene for C og B.

De tre søsknene tok ut stevninger for Oslo tingrett med påstand om ugyldighet. De krevet også dom for at utsendelse ville være en krenkelse av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8.

I stevningene fremsatte de dessuten begjæring om midlertidig forføyning for at uttransport ikke kunne skje før rettskraftig dom forelå. Sakene ble besluttet forent til felles behandling. Oslo tingrett avsa 24. oktober 2014 kjennelse uten forutgående muntlige forhandling. I denne ble begjæringene om midlertidig forføyning ikke tatt til følge. Borgarting lagmannsrett forkastet ankene over kjennelsen i kjennelse 21. november 2014. Videre anke til Høyesterett ble forkastet ved kjennelse 12. desember 2014.

Oslo tingrett avsa dom i hovedsaken 5. mars 2015 med slik slutning:

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes i ugyldighetssøksmålene.
  2. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes for påstandene om brudd på EMK artikkel 8.
  3. A betaler 81 250 - åttientusentohundreogfemti - kroner i sakskostnader til staten ved Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.
  4. C betaler 81 250 - åttientusentohundreogfemti - kroner i sakskostnader til staten ved Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.
  5. B betaler 81 250 - åttientusentohundreogfemti - kroner i sakskostnader til staten ved Utlendingsnemnda innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.

Tingretten la i dommen til grunn at utlendingsloven § 63 og forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c gir tilstrekkelig hjemmel for tilbakekall av tillatelsene. Den fant videre at vedtakene ikke var grovt urimelige og ikke krenker Norges konvensjonsforpliktelser, herunder EMK art. 8.

De tre søsknene anket dommen. Borgarting lagmannsrett avsa 15. februar 2016 dom med slik domsslutning:

I anken fra A:

  1. Utlendingsnemndas beslutning av 21. januar 2015 er ugyldig.
  2. Påstanden punkt 2 i anken avvises.
  3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 173 066 - etthundreogsyttitretusenogsekstiseks - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
  4. I sakskostnader for tingretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 155 160 - etthundreogfemtifemtusenetthundreogseksti - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.

I anken fra B:

  1. Utlendingsnemndas beslutning av 21. januar 2015 er ugyldig.
  2. Påstanden punkt 2 i anken avvises.
  3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 156 500 - etthundreogfemtisekstusenfemhundre - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
  4. I sakskostnader for tingretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 155 160 - etthundreogfemtifemtusenetthundreogseksti - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.

I anken fra C:

  1. Utlendingsnemndas beslutning av 21. januar 2015 er ugyldig.
  2. Påstanden punkt 2 i anken avvises.
  3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 161 500 - etthundreogsekstientusenfemhundre - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
  4. I sakskostnader for tingretten betaler staten v/Utlendingsnemnda 155 160 - etthundreogfemtifemtusenetthundreogseksti - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.

Lagmannsretten var i tvil om utlendingsloven § 63 gir tilstrekkelig hjemmel for tilbakekall i dette tilfellet. Den fant på den bakgrunn at inngrepet «ikke er i samsvar med lovkravet i Grunnloven § 102, jf. EMK artikkel 8 nr. 2».

Staten anket dommen til Høyesterett. I Høyesterett ble anken begrenset til å gjelde spørsmålet om det forelå tilstrekkelig hjemmel for tilbakekall av permanente oppholdstillatelser. Høyesterett uttalte at det hefter en innholdsmangel ved vedtak som hviler på et uriktig faktisk grunnlag. Forvaltningsrettens klare utgangspunkt er at slike innholdsmangler medfører ugyldighet. Det finnes imidlertid unntak, og dette må vurderes konkret. Slik saken var henvist, må denne vurderingen gjøres av lagmannsretten. Lagmannsrettens dom ble derfor opphevet. Dommen er avsagt under dissens, da en dommer mente at det ikke forelå tilstrekkelig hjemmel. Høyesteretts dom er av 27. september 2016, og slutningen lyder:

  1. Lagmannsrettens dom oppheves.
  2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke.

Saken ble behandlet på nytt i lagmannsretten. Ankeforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsretts hus den 5. og 6. september 2017. De ankende parter var representert ved sine prosessfullmektiger. A fulgt forhandlingene på skype fra Tyrkia. Det ble avhørt to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises det til rettsboken.

De ankende parter, C, A og B, har i hovedsak anført følgende:

Saken gjelder tilbakekall av permanente oppholdstillatelser.

Saken gjelder ikke tilbakekall av de tidligere midlertidige tillatelsene om familiegjenforening med faren, D. Høyesterett har i dommen av 27. september 2017 i avsnitt 57 lagt til grunn at de ankende parter har vært «settled migrants», og dette er akseptert av staten. Dette forutsetter lovlig innvilgede oppholdsgrunnlag.

Ved vurdering av tilbakekall av de permanente oppholdstillatelsene må det legges til grunn at de tre ankende parter ikke har opptrådt slik at de kan bebreides, klandres eller holdes personlig ansvarlig for de forhold tilbakekallet er begrunnet i. De tre kan ikke holdes ansvarlig for at faren inngikk et omgåelsesekteskap. Det følger av rettsstatsprinsipper at de heller ikke kan rammes ved at staten trekker tilbake deres permanente oppholdstillatelser og på den måten gjør inngrep i deres privatliv.

Tilbakekallene er hjemlet i utlendingsloven § 63, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. Disse lovreglene gir ikke hjemmel for tilbakekall i de tre konkrete sakene her. Forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c er ikke tilstrekkelig klar hjemmel for å kjenne de permanente oppholdstillatelsene ugyldige.

Det er i medhold av forvaltningsretten ikke adgang til å omgjøre vedtakene om permanente oppholdstillatelser til ugunst for de ankende parter i en sak som dette. Det følger av vesentlighetskravet i begrepet ugyldighet etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. Det følger også av legalitetsprinsippet, jf. Grunnloven § 113, samt Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

Vedtak om tilbakekall er ikke et legitimt tiltak etter EMK artikkel 8 ettersom det retter seg mot uskyldige tredjemenn.

Vedtakene er i strid med forholdsmessighetskravet etter EMK artikkel 8 nr. 2 og dermed også i strid med Grunnloven § 102. Det er vist til EMDs dom 18. oktober 2006, Üner mot Nederland (46419/99) [EMDN-1999-46410]

Vedtak om tilbakekall er i strid med likebehandlingskravet i European Convention on Establishment (ECE), jf. utlendingsloven § 3 og dermed også i strid med Grunnloven § 98.

ECE artikkel 3 gir et særlig vern mot utsendelse. Konvensjonen er tiltrådt av Tyrkia, og den er av særlig betydning for borgere fra Tyrkia. De øvrige landene som har tiltrådt konvensjonen er medlemmer av EU, og borgerne i disse har gjennom det vern mot utsendelse. ECE er direkte nevnt i NOU 1983:47, punkt 3.2.1, og den er nevnt i vedleggene til Ot.prp.nr.41 (2004 - 2005). Konvensjonen er nevnt i flere avgjørelser fra EMD, bl.a. EMDs dom 29. juli 2010, Shchukin med flere mot Kypros (14030/03), EMDs dom 12. februar 2009, Nolan og K mot Russland (2512/04) [EMDN-2004-2512] og EMDs dom 5. oktober 2006, Bolat mot Russland (14139/03) [EMDN-2003-14139-2]. Den er også omhandlet i en rapport fra European Migration Network på bakgrunn av spørsmål fra Storbritannia av 14. juli 2014.

ECE er bindende folkerett, og det følger av utlendingsloven § 3 at den har forrang foran øvrige norske bestemmelser. Den forbyr utvisning («expulsion») av personer fra konvensjonsstatene som har vært i landet i mer enn ti år. Den utelukker således omgjøring etter utlendingsloven § 63, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c, i et tilfelle som her hvor utlendingen har vært i Norge i mer enn ti år.

De sakene der oppholdstillatelser trekkes tilbake på grunn av omgåelsesekteskap, gjelder ofte personer fra Tyrkia. Dette er usaklig forskjellsbehandling, og det er i strid med likebehandlingskravet i ECE artikkel 3 og Grunnloven § 98 første ledd.

Det er rettsanvendelsesfeil i vedtakene om tilbakekall. De ankende parter er uriktig ikke ansett som «settled migrants». De har da ikke fått det særlige vernet det innebærer, og forholdet til ECE er ikke vurdert.

Det følger av Høyesteretts dom av 27. september 2016 [HR-2016-2017-A] avsnitt 73 at de varige bosettingstillatelsene bygger på et faktisk uriktig grunnlag, nemlig farens omgåelsesekteskap. Men det følger ikke av dommen at de kan anses ugyldige. Hvis de ikke kan anses ugyldige, kan de heller ikke kalles tilbake. De ankende parter anfører fortsatt at de konkrete vedtakene ikke har tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag. Det dreier seg om ugyldighet til ugunst for private parter. Det har gått lang tid, og de har innrettet seg på vedtakene. De har selv ikke gjort noe galt og kan ikke klandres. Det er da ikke grunnlag for ugyldighet.

Videre kan forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c ikke brukes som hjemmel der tilbaketrekning vil være i strid med ECE artikkel 3, jf. utlendingsloven § 3.

Det er ikke grunnlag for ugyldighet og da heller ikke grunnlag for omgjøring. Det er i og for seg slik at vedtakene bygger på feil faktum, nemlig farens opphold på grunnlag av omgåelsesekteskap. Men de ankende parter ble ikke uttrykkelig spurt om grunnlaget for de midlertidige oppholdstillatelsene og har heller ikke gitt opplysninger direkte om dette.

Selv om man legger til grunn at det forelå uriktig faktisk grunnlag for de permanente oppholdstillatelsene, er de ikke ugyldige. Det var ikke grunnlag for å omgjøre dem.

Subsidiært anfører de ankende parter at Utlendingsnemnda har gal rettsforståelse av utgangspunkt og terskel for forholdsmessighetsvurderingen ved omgjøring.

Det er en saksbehandlingsfeil at ECE ikke ble vurdert i vedtakene om omgjøring.

De ankende parter anfører at de har rettslig interesse i en dom på at tvungent opphold utenfor Norge har vært en krenkelse av menneskerettighetene. Hjemmel er tvisteloven § 1-3. For det tilfellet av at de ankende parter får medhold i at omgjøringene er ugyldige, har staten truet med nye negative vedtak. De har et aktuelt og reelt behov i få avverget det. Prosessøkonomiske hensyn tilsier også at det bør kunne gis dom for dette. Hadde de ankende parter krevet erstatning for krenkelse av menneskerettighetene i tillegg, ville de klart hatt rettslig interesse i en slik dom. Det kan ikke kreves at de må kreve erstatning for å få fastslått at det er en krenkelse av menneskerettighetene, det ville gjort saken mer kompleks og vært tidkrevende.

De ankende parter har lagt ned slik påstand:

I ankesak A mot staten v. Utlendingsnemnda

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 08.08.14 med beslutninger av 30.09.2014 og 21.01.2015 er ugyldige.
  2. Det tvungne oppholdet utenfor Norge er i strid med EMK artikkel 8 og Grunnloven § 98, § 102 og § 113.
  3. Saksomkostninger tilkjennes for tingrett og lagmannsrett.

I ankesak B mot staten v. Utlendingsnemnda

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 08.08.14 med beslutninger av 30.09.2014 og 21.01.2015 er ugyldige.
  2. Det tvungne oppholdet utenfor Norge er i strid med EMK artikkel 8 og Grunnloven § 98, § 102 og § 113.
  3. Saksomkostninger tilkjennes for tingrett og lagmannsrett.

I ankesak C mot staten v. Utlendingsnemnda

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 08.08.14 med beslutninger av 30.09.2014 og 21.01.2015 er ugyldige.
  2. Det tvungne oppholdet utenfor Norge er i strid med EMK artikkel 8 og Grunnloven § 98, § 102 og § 113.
  3. Saksomkostninger tilkjennes for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har i hovedsak anført:

De tre ankende parter har fått oppholdstillatelser i Norge under den forutsetning at faren deres hadde inngått reelt ekteskap i Norge. Det har senere vist seg at dette ekteskapet fra første stund var et omgåelsesekteskap. Det foreligger således en grunnleggende uriktig forutsetning for hele partenes opphold i Norge. Hvis riktig faktum var lagt til grunn, ville de ikke fått noen tillatelser til familiegjenforening med sin far. Det er misvisende å bruke begrepet «bristende forutsetninger» ettersom forutsetningene aldri har vært til stede.

Det er ikke riktig at det er enighet mellom Utlendingsnemnda og de ankende parter om at partene ikke har kjent til farens omgåelsesekteskap og dermed ikke er noe å bebreide. Utlendingsnemnda har imidlertid lagt til grunn at spørsmålet om de ankende parter hadde kunnskap ikke er avgjørende for tilbakekallsadgangen. Hvis lagmannsretten kommer til at det er avgjørende at de kjente til farens omgåelsesekteskap, er følgen at vedtakene er ugyldige og at utlendingsmyndighetene må vurdere dette konkret senere. Lagmannsretten må derfor forutsette at partene ikke kjente til omgåelsesekteskapet.

Det er fire hovedspørsmål i saken. Det første er om innvilgelsesvedtakene rent konkret var ugyldige. Det fremgår av Høyesteretts dom av 27. september 2016 at vedtak som bygger på uriktige opplysninger, kan være ugyldige, uten hensyn til om forvaltningen eller den private part kan bebreides. I denne saken foreligger det en innholdsmangel, og det klare utgangspunkt er at det medfører ugyldighet. Høyesterett overlot til lagmannsretten å ta stilling til om tillatelsen likevel ikke er ugyldig etter en konkret vurdering. Staten anfører at det ikke er tilfelle. Når vedtakene om opphold er ugyldige, kan de kalles tilbake, om ikke andre regler stenger for dette.

Det neste spørsmålet er om vedtakene om tilbakekall er i strid med EMK artikkel 8. Det er klart at vedtakene om tilbakekall griper inn i partenes privatliv. Staten anfører at vedtakene etter en forholdsmessighetsvurdering etter nr. 2 likevel ikke er ugyldige. Denne forholdsmessighetsvurderingen er ikke sammenfallende med forholdsmessighetsvurderingen som lagmannsretten har vurdert under spørsmålet om de ugyldige vedtakene likevel må opprettholdes. Staten har vist til avgjørelser fra EMD, bl.a. EMDs dom 18. oktober 2006, Üner mot Nederland (46419/99) [EMDN-1999-46410], særlig avsnitt 57 til 60, og EMDs dom 4. desember 2012, Butt mot Norge (47017/09) [EMDN-2009-47017], særlig avsnitt 78 til 81.

Begrepet «settled migrants» har ingen legaldefinisjon i EMK-retten. Det er et hjelpebegrep. Det ligger ikke i begrepet noen forutsetning om at utlendingen hadde lovlig opphold. Det utløser ingen rettsvirkninger at Høyesterett i avsnitt 57 har karakterisert de ankende parter som det.

Grunnloven § 102 gir ikke noe ytterligere vern enn det som følger av EMK artikkel 8. Lovskravet i Grunnloven § 113 har samme innhold som lovskravet i EMK artikkel 8.

Det tredje hovedspørsmålet er om vedtakene strider mot ECE. Staten anfører at ECE har begrenset betydning. Den er i rapport av 16. mai 2012 fra Europarådet klassifisert som inaktiv, og «Standing Committee» for konvensjonen er ikke lenger i virksomhet. Det har formodningen mot seg at ECE skulle innebære større begrensinger på utlendingslovens område enn EMK artikkel 8 uten at det er kommentert av lovgiver eller EMD. Utlendingsloven § 3 må tolkes i lys av selvkraftprinsippet. ECE har ikke selvkraft og kan ikke påberopes direkte overfor domstolene. Subsidiært anfører staten at ECE bare gjelder ved utvisning. Atter subsidiært anføres at de ankende parter ikke er «lawfully residing», ettersom deres opphold bygget på uriktig faktum i og med farens omgåelsesekteskap.

Det siste hovedspørsmålet er om vedtakene er i strid med Grunnloven § 98. De ankende parter viser til første ledd. Dette er en regel med lite konkret innhold. Tyrkiske borgere behandles likt med borgere fra andre land. Men i deler av Tyrkia har det over tid vært en betydelig utvandring til Norge, særlig gjennom familiegjenforening.

Det er ikke rettslig interesse for fastsettelsesdom for krenkelse av EMK eller Grunnloven. Det er etter Høyesteretts praksis sjelden det gis dom for brudd på EMK, se bl.a. Rt-2015-921 avsnitt 82 og 83, og saken ligger annerledes an enn Rt-2015-93 (Maria). Det er ikke grunnlag for fastsettelsesdom for krenkelse av Grunnloven. Forarbeidene gir ikke grunnlag for dette. I Rt-2015-93 ble det ikke gitt dom for krenkelse av Grunnloven, selv om det ble gitt dom for krenkelse av EMK.

Staten v/Utlendingsnemnda har lagt ned slik påstand:

  1. Ankene forkastes.
  2. Påstandspunkt nummer 2 avvises.
  3. Staten tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til at ankene ikke fører frem og bemerker:

Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas beslutninger av 21. januar 2015 om ikke å omgjøre vedtakene av 8. august 2014 om tilbakekall av midlertidige og permanente oppholdstillatelser gitt C, A og B. De faktiske forhold er i det alt vesentlige sammenfallende for de tre ankende parter, og spørsmålene vurderes derfor samlet.

Reglene om tilbakekall av oppholdstillatelse følger av utlendingsloven (2008) § 63. Bestemmelsens første ledd har følgende ordlyd:

Midlertidig og permanent oppholdstillatelse kan tilbakekalles dersom utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Tilbakekallene er gjort i medhold av det siste alternativet, alminnelige forvaltningsrettslige regler, nærmere bestemt forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c, hvor det heter:

Et forvaltningsorgan kan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom
[ ... ]
c) vedtaket må anses ugyldig.

Lagmannsretten ser det slik at den først må ta stilling til om vedtakene om permanent oppholdstillatelse er ugyldige. Hvis de er det, foreligger det hjemmel til å kalle dem tilbake. Avgjørelsen om å kalle en ugyldig permanent oppholdstillatelse tilbake er en skjønnsmessig vurdering som ligger under forvaltningen. Denne avgjørelsen må for det første vurderes etter alminnelig norsk forvaltningsrett. Dernest følger det av utlendingsloven § 3 at loven skal «anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling». Det innebærer at avgjørelsen om tilbakekall også må vurderes etter disse.

Er vedtakene om permanent oppholdstillatelse ugyldige?

Lagmannsretten vurderer først spørsmålet om vedtakene om permanent oppholdstillatelse er ugyldige. Lagmannsretten legger til grunn at retten har full adgang til å prøve dette.

Prøvelsen omfatter den generelle lovtolkingen, om forvaltningen har bygget på riktig faktum, den konkrete anvendelsen av bestemmelsene på de faktiske forhold som finnes bevist (subsumsjonen), samt forvaltningens saksbehandling. Det er faktum på vedtakstidspunktet, 21. januar 2015, som skal legges til grunn ved prøvingen, jf. Rt-2012-1985.

Sentrale spørsmål er løst i Høyesteretts dom 27. september 2016, og lagmannsretten må behandle saken på grunnlag av dette. Høyesteretts dom må leses på bakgrunn av hvordan saken ble henvist til behandling der. Høyesteretts ankeutvalg traff 27. april 2016 slik beslutning om henvisning:

Anken tillates fremmet. Forhandlingene for Høyesterett begrenses til å gjelde spørsmålet om det foreligger tilstrekkelig hjemmel for tilbakekall av de permanente oppholdstillatelsene. Det skal foreløpig ikke forhandles om spørsmålet om forholdsmessighet og om vedtakene forfølger et legitimt formål, jf. EMK artikkel 8, jf. tvisteloven § 30-14 tredje ledd. Dersom anken fører frem, vil lagmannsrettens dom måtte oppheves.

Lagmannsretten ser det slik at de sentrale delene av begrunnelsen til Høyesteretts flertall er avsnittene 72 og 73, og disse lyder:

Etter dette forstår jeg det slik at de alminnelige forvaltningsrettslige reglene må gjelde også for vedtak om permanent oppholdstillatelse som bygger på tidligere tillatelser i familiegjenforening. Dersom de midlertidige tillatelsene bygger på et uriktig faktisk grunnlag, kan vedtaket om permanent oppholdstillatelse kjennes ugyldig.

Som jeg allerede har slått fast, hefter det en innholdsmangel ved vedtak som hviler på et uriktig faktisk grunnlag. Forvaltningsrettens klare utgangspunkt er at slike innholdsmangler medfører ugyldighet. Noen helt unntaksfri regel er dette likevel ikke, og det enkelte vedtak må vurderes konkret. Når det er aktuelt å statuere ugyldighet til ugunst for parten, har det blant annet betydning hvor lang tid som har gått og i hvilken grad parten har innrettet seg etter vedtaket, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 10. utgave, 2014 side 463. Slik Høyesteretts ankeutvalg har skåret til saken i henvisningsbeslutningen, faller det utenfor Høyesteretts oppgave å foreta denne konkrete vurderingen. Denne må gjøres av lagmannsretten ved den nye behandlingen av saken.

På bakgrunn av Høyesteretts dom er det avklart at utlendingsloven § 63, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c, gir tilstrekkelig klar hjemmel til å omgjøre en permanent bosettingstillatelse der denne er ugyldig.

Alle de tre permanente oppholdstillatelsene bygger på uriktig faktisk grunnlag, nemlig at de tre søsknene hadde oppholdt seg lovlig i Norge for familiegjenforening med faren. Hans opphold var ikke lovlig fordi det bygget på omgåelsesekteskap. Dette uriktige faktumet er det vesentlige grunnlag for de permanente oppholdstillatelsene, og utgangspunktet er at de er ugyldige.

De permanente oppholdstillatelsene er fra 2007 og 2008. Da var ikke farens bosettingstillatelse trukket tilbake eller kjent ugyldig fordi den bygget på omgåelsesekteskap, og de tre søsknenes midlertidige oppholdstillatelser for familiegjenforening med faren var heller ikke trukket tilbake eller kjent ugyldige. Etter lagmannsrettens syn har dette ikke betydning når det grunnleggende uriktige faktum, omgåelsesekteskapet, forelå. De ankende parter har anført at de ikke har gitt objektivt uriktige opplysninger. Lagmannsretten peker på at de har sendt søknad om permanent oppholdstillatelse basert på grunnleggende uriktige forhold, og det er da ikke av avgjørende betydning at de selv ikke uttrykkelig har gitt uriktige opplysninger.

Det kan gjøres unntak fra utgangspunktet om at innholdsmangler medfører ugyldighet der dette vil være til ugunst for den private part. Dette bygger på en konkret vurdering. Viktige momenter er tidsforløpet og partens innrettelse. Det finnes ikke mange rettskilder som gir konkret veiledning for denne avgjørelsen. I Eckhoff/ Smith, Forvaltningsrett, 10. utgave, 2014, side 463 står det:

Når det foreligger innholdsmangler, går tendensen likevel i retning av å anse avgjørelser for ugyldige selv om dette er til skade for parten. Rt-1965-181 (svennebrev, [ ... ]) tyder også på at Høyesterett er lite tilbøyelig til å legge vekt på tidsfaktoren.

Lagmannsretten bemerker at tap av rett til opphold i landet kan være mer inngripende enn tap av svennebrev, men finner likevel at uttalelsen er relevant. Borgarting lagmannsretts dom av 20. mai 2015 (LB-2014-137306) gjaldt to barn som hadde fått bosettingstillatelser på bakgrunn av farens omgåelsesekteskap i Norge. De var 14 og 17 år da de kom hit i 2004, de fikk bosettingstillatelse i 2009, og disse ble trukket tilbake i 2012. Lagmannsretten fant at bosettingstillatelsene var ugyldige og at de kunne trekkes tilbake. Dommen ble anket, men ble nektet fremmet til Høyesterett.

Lagmannsretten finner det klart at det i den konkrete vurderingen av om vedtakene er ugyldige, er adgang til å legge vekt på innvandringsmessige hensyn, herunder også allmennpreventive og effektivitetsmessige hensyn. Allmennprevensjonen retter seg først og fremst mot den som inngår omgåelsesekteskap. For andre som rammes kan dette være strengt. I en del tilfeller vil en som søker om oppholdstillatelse på bakgrunn av andres ekteskap vite om at dette er et omgåelsesekteskap, også overfor disse vil allmennprevensjon klart være relevant. I noen tilfeller vil det være vanskelig å bevise kunnskap om at andres ekteskap er omgåelsesekteskap. Ofte vil den som søker om oppholdstillatelse på bakgrunn av andres ekteskap, være i en posisjon hvor det er rimelig enkelt å avklare om dette er et omgåelsesekteskap. Omgåelsesekteskap og familiegjenforening kan være en måte å bringe mange personer inn i landet på tvers av den innvandringspolitikken som føres. Hvis det ikke er adgang til å legge vekt på innvandringsmessige hensyn og allmennprevensjon, vil deler av innvandringspolitikken undergraves.

Etter lagmannsrettens syn på saken og konklusjon har det ikke betydning om de tre søsknene har visst om omgåelsesekteskapet eller ikke, og lagmannsretten tar derfor ikke stilling til dette. Lagmannsretten peker imidlertid på at alle tre i perioder har bodd sammen med faren i Norge. Det har derfor neppe vært vanskelig å skaffe seg kunnskap om dette. D hadde også to fettere som fikk tilbakekalt sine oppholdstillatelser som følge av omgåelsesekteskap, og det er derfor sannsynlig at de tre søsknene hadde kjennskap til problemstillingene.

Alle tre søsknene søkte familiegjenforening med faren da de var 17 år gamle. C fikk innvilget midlertidig oppholdstillatelse i oktober 2001 og hadde vært i Norge siden november 2001. A fikk innvilget midlertidig oppholdstillatelse i desember 2001 og hadde vært her siden januar 2002. B fikk innvilget midlertidig oppholdstillatelse i juni 2003 og hadde vært i Norge siden september 2003. Alle tre søsknene har barn født i Norge. I januar 2015 var de mellom tre og seks år. Lagmannsretten legger til grunn at deres tilknytning da først og fremst var til foreldrene; alle disse barna hadde på vedtakstidspunktet en forelder i Norge og en i Tyrkia. I 2009 fikk de tre søsknene forhåndsvarsel om tilbakekall av oppholdstillatelsene på grunn av mistanke om at farens ekteskap i Norge var et omgåelsesekteskap. Alle de fem barna er født etter at foreldrene fikk forhåndsvarsel.

Den 21. januar 2015 hadde C vært i Norge i 13 år og to måneder, A hadde vært her 13 år, og B hadde vært her 11 år og fire måneder. Men de siste seks årene var etter at de hadde fått forhåndsvarsel om tilbaketrekning av permanente oppholdstillatelser. Tidsforløpet og den innrettelse partene hadde gjort ved at de har bodd her må veies opp mot den grunnleggende feilen ved vedtakene. Lagmannsretten bemerker at i saker som dette vil det ofte gå noe tid før forholdet oppdages. Skal reglene om ugyldighet være effektive, tilsier det at man må være tilbakeholden med å legge stor vekt på tidsforløpet. Etter at de ankende parter fikk forhåndsvarsel om omgjøring, har de ikke hatt noen berettiget forventning om å få bli i Norge. Lagmannsretten finner derfor at man må legge beskjeden vekt på tiden og innrettelsen etter dette. De tre søsknene har innrettet seg på vedtakene, og en ugyldighet kunne innebære at de må flytte fra Norge. Dette ville klart være inngripende og tale mot ugyldighet. Momentet svekkes noe av at de hadde sin oppvekst i Tyrkia, kan språket og har familie der.

I en samlet vurdering taler tidsforløpet og tilknytningen mot ugyldighet. Lagmannsretten viser til vurderingene ovenfor og bemerker at forhåndsvarselet og tilknytningen til Tyrkia svekker momentet. Lagmannsretten peker på at det er en grov og alvorlig innholdsmangel ved vedtakene. Innvandringsmessige hensyn med effektivitet og allmennprevensjon taler med tyngde for ugyldighet. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å fravike utgangspunktet om ugyldighet ved innholdsmangler.

Er vedtakene om tilbakekall av de permanente oppholdstillatelsene ugyldige på grunn av myndighetsmisbruk?

Når vedtakene om permanent oppholdstillatelse er ugyldige, er det hjemmel til å trekke oppholdstillatelsene tilbake. Hvorvidt det skal gjøres, er opp til forvaltningens skjønn, jf. «kan» i utlendingsloven § 63. Dette er en skjønnsmessig vurdering. Det følger av norsk forvaltningsrett at domstolene kan prøve denne avgjørelsen. Domstolene kan fullt ut prøve rettsanvendelse, faktum og saksbehandling. Men når det gjelder den skjønnsmessige vurderingen, kan domstolene bare prøve om avgjørelsen er i strid med myndighetsmisbrukslæren, herunder om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig og at det ikke fremstår som åpenbart urimelig. Vurderingen knytter seg til vedtakstidspunktet 21. januar 2015.

Tiden de ankende parter hadde vært i Norge og den tilknytning dette innebærer taler for at tilbakekall av tillatelsene er urimelig. De hadde alle vært her mer enn ti år, og lagmannsretten viser til nærmere redegjørelse ovenfor. Lagmannsretten peker på at de allerede i 2009 fikk forhåndsvarsel om tilbakekall av oppholdstillatelsene, og fra da av hadde de ikke hatt noen fullt ut berettiget forventning om å få bli her permanent, og tiden og tilknytning etter dette er derfor av mindre betydning. Videre kom de tre til Norge som nesten voksne, og de kan tyrkisk og kjenner tyrkisk kultur. De ankende parter hadde alle barn her, og det taler for at tilbakekall kunne være urimelig. På den annen side var de tre søsknenes ektefeller i Tyrkia, og barna var små. I Tyrkia var også de tre søsknenes foreldre. I avveiningen finner lagmannsretten at det er adgang til å legge vekt på innvandringsmessige hensyn og effektivitetsbetraktninger, herunder allmennpreventive hensyn. Disse taler klart for at vedtakene ikke er urimelige.

I en samlet avveining er lagmannsretten kommet til at vedtakene om tilbakekall ikke er åpenbart urimelige. Skjønnet i vedtakene om tilbakekall er utøvet på en tilstrekkelig bred og saklig måte. Vedtakene er ikke ugyldige som følge av myndighetsmisbruk.

Er vedtakene om tilbakekall av de permanente oppholdstillatelsene i strid med EMK artikkel 8?

Vedtakene må heller ikke stride mot Norges internasjonale forpliktelser, jf. utlendingsloven § 3. Lagmannsretten bemerker at domstolene kan prøve fullt ut om et vedtak strider mot Norges internasjonale forpliktelser. Vurderingene knytter seg til de faktiske forhold slik de var på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 98 og HR-2016-1051A avsnitt 27. En sentral bestemmelse er EMK artikkel 8, og de ankende parter har anført at vedtakene strider mot denne. Bestemmelsen lyder:

  1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
  2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Lagmannsretten bemerker at alle de ankende parter hadde ektefelle og foreldre i Tyrkia. Hvis de måtte reise tilbake, ville de reise sammen med sine barn. Tilbakekallet ville på denne bakgrunn ikke være et inngrep i deres familieliv, men det ville være et inngrep i deres privatliv, jf. nr. 1. Spørsmålet er imidlertid om tilbakekallene likevel vil være rettmessige etter nr. 2.

For at nr. 2 skal være aktuell må inngrepet være «nødvendig i et demokratisk samfunn ... «. Lagmannsretten finner det klart at innvandringsmessige hensyn sammen med effektivitetshensyn og allmennprevensjon ligger innenfor hensyn som kan ivaretas etter artikkel 8 nr. 2.

De ankende parter har anført at vedtak om tilbakekall av de permanente oppholdstillatelsene ikke er et rettmessig tiltak etter EMK artikkel 8 ettersom vedtakene retter seg mot uskyldige tredjemenn. Lagmannsretten kan ikke se at det er en slik begrensing i bestemmelsen. Lagmannsretten peker på at hvis det var det, ville det være en kraftig begrensning i myndighetenes mulighet til reagere mot omgåelsesekteskap og misbruk av reglene om familiegjenforening. I mange tilfeller vil det også være slik at den som søker om opphold på grunnlag av andres ekteskap, lett vil kunne skaffe seg kunnskap om ekteskapets karakter, herunder om dette er et omgåelsesekteskap.

Bestemmelsen legger opp til en forholdsmessighetsvurdering mellom inngrepet i privatlivet og nødvendigheten av og behovet for inngrepet.

I store trekk er dette en tilsvarende forholdsmessighetsvurdering som ved vurderingen av om vedtakene er åpenbart urimelige etter misbrukslæren i norsk forvaltningsrett. Det samme faktum er relevant. Tiden de tre søsknene hadde vært i Norge og tiden som hadde gått fra vedtakene om permanent opphold ble innvilget, er klart momenter for at vedtakene om tilbakekall er uforholdsmessige. Det samme er at de hadde barn som var vokst opp i Norge. Tilknytningen til Norge og ulempene ved retur svekkes ved at de tre søsknene er vokst opp i Tyrkia, kan språket og har familie der.

I forbindelse med EMK artikkel 8 og vernet om familieliv fremgår det i Rt-2008-560 med henvisning til EMDs dom 26. april 2007, Konstantinov mot Nederland (6351/03), at man legger mindre vekt på tidsforløp når status for oppholdstillatelse er usikker. Lagmannsretten finner at dette gjelder også der det er privatlivet som vurderes. I 2009 fikk de tre søsknene forhåndsvarsel om tilbakekall av oppholdstillatelsen. I forholdsmessighetsvurderingen teller tiden og tilknytningen etter dette mindre.

For at EMK artikkel 8 nr. 2 skal være aktuell må inngrepet være i samsvar med lov. Vedtakene har hjemmel i lov, og lagmannsretten viser her til Høyesteretts dom 27. september 2016. I Høyesteretts dom avsnitt 57 fremgår det at de ankende parter er å anse som «settled migrants». De ankende parter anfører at statusen som «settled migrants» gir dem et særlig vern. Lagmannsretten bemerker at begrepet «settled migrants» ikke er definert i EMK-retten. Det er et hjelpebegrep som er utviklet for utlendinger som etter forholdene kan ha noe bedre beskyttelse av privatlivet i oppholdsstaten enn etter forholdsmessighetsvilkåret, se eksempelvis EMDs dom 25. mars 2014, Palanci mot Sveits, (2607/08) avsnitt 50. Status som «settled migrants» innebærer ikke at et ellers urettmessig opphold blir rettmessig eller at man er absolutt vernet mot inngrep. Lagmannsretten kan ikke se at de ankende parters status som «settled migrants» innebærer at vedtakene ikke har hjemmel i lov. Lagmannsretten mener at vedtakene lest i sammenheng må forstås slik at de forhold som gjør at de har status som «settled migrants» er tilstrekkelig vurdert, slik at det ikke er en rettsanvendelsesfeil at begrepet ikke uttrykkelige er nevnt.

Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten at vedtakene om tilbakekall ikke er uforholdsmessige og ikke strider mot EMK artikkel 8.

Er vedtakene om tilbakekall av de permanente oppholdstillatelsene i strid med Grunnloven § 102 og § 113?

I tilknytning til anførslene om strid mot EMK artikkel 8 har de ankende parter anført at vedtakene om tilbakekall strider mot Grunnloven § 102 og § 113.

Grunnloven § 102 lyder:

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.

Bestemmelsen gir vern for privatliv, men bestemmelsen må forstås slik at vernet kan vike for andre interesser etter en forholdsmessighetsvurdering. Lagmannsretten kan ikke se at denne bestemmelsen gir noe bedre vern mot inngrep enn EMK artikkel 8. Lagmannsretten viser til drøftelsen ovenfor og finner at vedtakene ikke strider mot Grunnloven § 102.

Grunnloven § 113 lyder:

Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov.

Bestemmelsen lovfester det alminnelige legalitetsprinsippet. Lagmannsretten kan ikke se at bestemmelsen går noe lenger enn EMK artikkel 8. Lagmannsretten viser til at Høyesterett i dom 27. september 2016 i avsnitt 60 fant at det var hjemmel for tilbakekall av tillatelsene og at denne var tilstrekkelig klar. I avsnitt 58 drøfter Høyesterett forholdet til Grunnloven § 113. Lagmannsretten finner det etter dette klart at vedtakene heller ikke strider mot denne bestemmelsen.

Er vedtakene om tilbakekall av de permanente oppholdstillatelsene i strid med European Convention on Establishment (ECE)?

De ankende parter har anført at vedtakene er i strid med European Convention on Establishment artikkel 3 nr. 3. Konvensjonen er av 13. desember 1955. Artikkel 3 lyder:

  1. Nationals of any Contracting Party lawfully residing in the territory of another Party may be expelled only if they endanger national security or offend against ordre public or morality.
  2.  ...
  3. Nationals of any Contracting Party who have been lawfully residing for more than ten years in the territory of any other Party may only be expelled for reasons of national security or if the other reasons mentioned in paragraph 1 of this article are of a particular serious nature.

Anførselen er ny for lagmannsretten. Lagmannsretten bemerker at den ikke er kjent med at konvensjonen tidligere er påberopt eller anvendt i andre utlendingssaker for domstolene i Norge. I Europarådets generalsekretærs rapport av 16. mai 2012, punkt 2.1.2, er den angitt som en inaktiv konvensjon. Konvensjonen er i liten grad vist til av EMD. Lagmannsretten kan generelt ikke se holdepunkter for at den skal gå lenger enn EMK.

Utlendingsloven § 3 inkorporerer internasjonale regler i loven. Bestemmelsen lyder:

Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling.

Regelen forstås slik at den bare bestemmer at internasjonale regler som har «selvkraft», kan anvendes direkte av domstolene, se Rt-2012-2039, avsnitt 120, og Ot.prp.nr.75 (2006-2007) punkt 3.4.4.

ECE artikkel 1 og 2 bestemmer at partene skal tilrettelegge for innreise, besøk, opphold osv. Plikten påligger partene, og begrepet «facilitate» brukes. Dette taler for at konvensjonen gjelder mellom statene og ikke gir enkeltpersoner rettigheter. Etter artikkel 24 skal det være en «Standing Committee». Enkeltpersoner har ikke klagerett til denne. Artikkel 31 om tvisteløsning henviser partene til International Court of Justice og ikke til Standing Committee. Fortalen til konvensjonen fjerde og femte avsnitt viser at formålet med konvensjonen er å sørge for at traktatpartene gjennom sin lovgivning forplikter seg til gjensidig likebehandling av hverandres statsborgere. Disse momentene taler også for at konvensjonen bare gjelder mellom stater og ikke gir enkeltpersoner rettigheter, og lagmannsretten legger dette til grunn. Den har ikke selvkraft, og den kan ikke anvendes direkte av domstolene i sak mellom staten og private parter.

Er vedtakene om tilbakekall av de permanente oppholdstillatelsene i strid med Grunnloven § 98?

De ankende parter har anført at vedtakene om tilbakekall av de permanente oppholdstillatelsene strider mot Grunnloven § 98 første ledd som lyder: «[a]lle er like for loven». De ankende parter anfører at de er utsatt for forskjellsbehandling i forbindelse med omgåelsesekteskap og familiegjenforening fordi de er fra Tyrkia.

Når det gjelder bestemmelsens bakgrunn, viser lagmannsretten til forarbeidene, Dok.nr. 16 (2011-2012) punkt 26.6.1 og Innst.186 S (2013-2014) punkt 2.1.6. I Dok 16 fremgår det at bestemmelsen gir uttrykk for et generelt likhetsprinsipp og at den fremhever og synliggjør dette. Det fremgår også at reglene er en rettesnor for lovgiver og at det vil være stort spillerom for ulike måter å oppfylle likhetsprinsippet på. Lagmannsretten oppfatter bestemmelsen slik at den gir uttrykk for et grunnleggende prinsipp, men at bestemmelsen har lite konkret innhold. Lagmannsretten finner det klart at bestemmelsen ikke forbyr forskjellsbehandling på grunnlag av relevante faktiske forskjeller.

Når det gjelder Tyrkia, omgåelsesekteskap og familiegjenforening, fremgikk det av forklaring fra landrådgiver Aslak Vardund i Landinfo at det har vært stor innvandring fra til Skandinavia fra særlig visse områder i Tyrkia, blant annet fra Konya hvor våre parter kommer fra, primært gjennom familiegjenforening. Det har vært flere tilfeller av omgåelsesekteskap i Skandinavia for å få oppholdstillatelse ved familiegjenforening. Et ikke uvanlig opplegg har vært at et tyrkisk par med barn skiller seg borgerlig, men fortsetter å være religiøst gift. Mannen flytter til Norge og inngår et omgåelsesekteskap her. Mannen holder kontakt med barna og tidligere ektefelle i Tyrkia, som fortsetter å bo i felles hjem. Barna kommer til Norge for familiegjenforening med faren. I de aktuelle lokalmiljøene er slike opplegg kjent, og det en viss aksept eller forståelse for slike fordi de øker familiens velferd og økonomi. I brev fra Utlendingsnemnda av 31. august 2017 fremgår det at nemnda siden 2011 er stevnet i 54 saker der tvistetemaet var omgåelsesekteskap. Av disse gjaldt 27 saker personer fra Tyrkia.

Lagmannsretten ser det slik at det er faktiske forhold som har resultert i mange saker om omgåelsesekteskap med personer fra Tyrkia. Det er ikke fremkommet holdepunkter for at det ved sakene om omgåelsesekteskap er lagt vekt på om personen kommer fra Tyrkia. Det er heller ikke fremkommet noe som taler for at det i saker om tilbakekall av oppholdstillatelser er lagt vekt på om personen kommer fra Tyrkia. Det er ikke fremkommet noe i saken her om at det er lagt vekt på at personene kommer fra Tyrkia. Saken er fra utlendingsmyndighetenes side basert på faktum knyttet til omgåelsesekteskapet.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at vedtakene strider mot Grunnloven § 98.

De ankende parters anførsler har ikke ført frem, og vedtakene er gyldige.

Ankene over tingrettens dom punkt 1 forkastes.

Påstandene om dom for strid med EMK og Grunnloven

De ankende parter har i påstandene punkt 2 bedt om dom for at deres tvungne opphold utenfor Norge er i strid med EMK artikkel 8 og Grunnloven § 98, § 102 og § 113. Det er etter lagmannsrettens konklusjon ovenfor ikke grunnlag for dette. Spørsmålet er hvilken form konklusjonen på dette punktet skal ha. Staten anfører at påstanden skal avvises. I tingretten la de ankende parter ned påstand om at utsendelse ville være i strid med EMK artikkel 8, og staten ble frifunnet. I lagmannsrettens opphevede dom av 15. februar 2016 ble påstanden avvist. Eventuelt kunne konklusjonen være at anken på dette punkt ble forkastet, eller ettersom påstanden er noe endret, kunne konklusjonen være frifinnelse.

For at krav skal kunne behandles av domstolene må det være et «reelt behov» for dette, jf. tvisteloven § 1-3 annet ledd. Ved avgjørelsen må det tas utgangspunkt i hvilket behov de ankende parter ville ha hatt for en dom på dette punktet om de hadde vunnet.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om dom for brudd på EMK. Det er i rettspraksis sjelden det gis dom for krenkelse av EMK, se bl.a. Rt-2015-921 avsnitt 81 og 82. I Rt-2015-93 (Maria) ble det gitt dom for krenkelse av EMK. Lagmannsretten bemerker at det forelå spesielle forhold i den saken, bl.a. var barnet ikke part i vedtaket som var gjenstand for domstolsprøvning. Lagmannsretten kan ikke se at det er tilsvarende forhold i saken her. Spørsmålet om dom for brudd på EMK er behandlet i EMDs dom av 4. april 2017, I. D. mot Norge (51374/16) [EMDN-2016-51374], avsnitt 68 følgende og i Høyesteretts dom av 7. juni 2016, HR-2016-2178-U avsnitt 16 følgende. Lagmannsretten kan ikke se at rettstilstanden er endret.

De ankende parter har vist til at det er uheldig om partene må fremme erstatningskrav for å få dom for brudd på EMK. Lagmannsretten bemerker at det er mulig bare å legge ned påstand om ansvarsgrunnlag. De ankende parter viser også til staten har truet med muligheten for nye negative vedtak. Lagmannsretten bemerker at det er svært liten fare for at staten vil fatte et nytt vedtak på tvers av føringer i en rettskraftig dom. Lagmannsretten bemerker også at det generelt ikke er ubetenkelig at domstolene skal gi føringer for fremtidig utøvelse av forvaltningsmyndighet. Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke er et reelt behov for dom for krenkelse av EMK.

Lagmannsretten behandler deretter spørsmålet om dom for brudd på Grunnloven. Det er ikke holdepunkter i forarbeidene til Grunnloven for at det skal kunne gis dom for strid med denne. I Rt-2015-93 (Maria) ble det ikke gitt dom for strid med Grunnloven, selv om det ble gitt dom for krenkelse av EMK. Lagmannsretten bemerker at en dom om strid med Grunnloven bærer preg av løsning av et rettsspørsmål og ikke av et krav. Lagmannsretten kan ikke se at det er et reelt behov for dom på krenkelse av Grunnloven.

Påstandene punkt 2 avvises.

Saksomkostninger

Anken har ikke nådd frem, og staten har vunnet saken. Staten har krevet saksomkostninger i lagmannsretten dekket. Etter tvisteloven § 20-2 første ledd har staten i utgangspunktet krav på dette.

Saken har vært behandlet i lagmannsretten i to omganger, og staten har krevet omkostninger for begge ankeforhandlinger dekket. Når det ble nødvendig med to ankeforhandlinger, skyldes det at lagmannsretten første gang kom til et resultat som Høyesterett opphevet. Lagmannsretten finner det lite rimelig at de ankende parter må betale omkostninger for to ankeforhandlinger i en slik situasjon. Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan den tapende part fritas for å dekke motpartens saksomkostninger helt eller delvis der tungtveiende grunner gjør det rimelig. Når det gjelder den andre ankeforhandlingen, bemerker lagmannsretten at saken var rimelig klar etter Høyesteretts dom. Ved den første ankeforhandlingen var saken mer uklar med et vanskelig og prinsipielt spørsmål. Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at tungtveiende grunner gjør det rimelig at de ankende parter delvis fritas for å dekke statens kostnader. De fritas for å dekke kostnadene ved den første ankeforhandlingen, men ikke ved den andre.

Staten var i den andre ankeforhandlingen representert med to prosessfullmektiger. De hadde delt arbeidet mellom seg. Advokat Emberland har krevet 63 800 kroner i salær, og advokat Haugsvær har krevet 81 250 kroner, til sammen 145 050 kroner. Lagmannsretten finner dette nødvendig og legger det til grunn.

Staten har også krevet dekket saksomkostningene for tingretten. Lagmannsrettens resultat skal legges til grunn. Staten har vunnet saken og tilkjennes saksomkostninger etter tvisteloven § 20-2 første ledd. Det er krevet 172 125 kroner i saksomkostninger for tingretten. Lagmannsretten legger dette til grunn og finner ikke grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Lagmannsretten bestemmer at de tre søsknene hefter sammen for begge beløpene, jf. tvisteloven § 20-6 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

  1. Ankene over tingrettens dom punkt 1 forkastes.
  2. Ankene avvises for så vidt gjelder påstandens punkt 2.
  3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler C, A og B en for alle, alle for en, 145 050 - etthundreogførtifemtusenogfemti - kroner til staten v/Utlendingsnemnda innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.
  4. I saksomkostninger for tingretten betaler C, A og B en for alle, alle for en, 172 125 - etthundreogsyttitotusenetthundreogtjuefem - kroner til staten v/Utlendingsnemnda innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen. 
Siste endringer
  • Ny: LB-2016-164672 Tilbakekall. Familiegjenforening. Utlendingsloven § 63. Grunnloven §§ 98, 102, 113. EMK artikkel 8. (20.10.2017)

    Tre barn fikk oppholdstillatelser i familiegjenforening med sin far. Han hadde fått opphold ved ekteskap, men det viste seg at det var et omgåelsesekteskap (pro forma). UNE fant at vedtakene om barnas opphold dermed var ugyldige og de ble omgjort. Lagmannsretten ga medhold til dette.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo