Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Red. anm.: Avgjørelsen er rettskraftig.

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2016-19112
Dokumentdato : 30.01.2017

Familieinnvandring. Forsinket søknad. Fritt skjønn. Sterke rimelighetsgrunner

Saken gjaldt gyldigheten av UNEs vedtak om ikke å dispensere fra kravet om at førstegangs oppholdstillatelse skal være gitt før innreise, jf. utlendingsloven § 56 første ledd. Søkeren kom til Norge fra Etiopia som enslig, mindreårig asylsøker som 15-åring. Hun fikk avslag på søknad om asyl, men ble innvilget midlertidig oppholdstillatelse på humanitært grunnlag frem til fylte 18 år. Fem og en halv måned etter at oppholdstillatelsen utløp, søkte hun familieinnvandring med samboeren som hun hadde møtt i Norge. På søknadstidspunktet hadde de en datter som var født tre uker etter at oppholdstillatelsen utløp. På vedtakstidspunktet hadde de to felles barn. Partene var enige om søknaden ville blitt behandlet dersom den hadde blitt fremsatt før den midlertidige tillatelsen utløp. Verken UDI eller UNE fant at det forelå «sterke rimelighetsgrunner» som tilsa realitetsbehandling av søknaden i medhold av unntaksbestemmelsen i § 56 tredje ledd, og søkeren ble pålagt å returnere til Etiopia og fremsette søknaden på nytt derfra. Om unntaksbestemmelsen skal gis anvendelse, hører til forvaltningens frie skjønn. Tingretten kom til at skjønnsutøvelsen var grovt urimelig, og at vedtaket derved var ugyldig. Lagmannsretten kom til at vedtaket ikke var så kvalifisert urimelig at det kunne settes til side som resultat av myndighetsmisbruk, men at det likevel var ugyldig fordi skjønnet ut fra nemndas begrunnelse ikke ble ansett for å være tilstrekkelig bredt. Statens anke ble derfor forkastet.

 

Saken gjelder tvist om gyldigheten av vedtak om ikke å realitetsbehandle søknad om oppholdstillatelse, fordi søkeren ikke fyller vilkårene for å kunne søke fra Norge.

Sakens bakgrunn er ikke omtvistet og beskrevet slik i tingretten dom:

Saksøkeren, A, født 0.0.93, kom til Norge fra Etiopia i juni 2009 som enslig, mindreårig asylsøker. Hennes asylgrunn var at hun fryktet å bli voldtatt av sin stefar.

Ved Utlendingsdirektoratets (UDIs) vedtak av 06.04.10 ble hennes søknad om beskyttelse avslått. Hun ble imidlertid innvilget begrenset midlertidig oppholdstillatelse frem til fylte 18 år, jf. utlendingsloven § 38. Det ble vist til at hensynet til barnets beste, jf. barnekonvensjonens artikkel 3, hadde vært avgjørende for vedtaket.

UDI la for øvrig til grunn at A var etiopisk statsborger, til tross for at hun selv oppga å være eritreisk statsborger, slik hennes far angivelig var. UDI viste i så henseende til at i hvert fall en av As foreldre var etioper, hvilket tilsier at også hun må anses som etioper. Hun var etter eget utsagn født og oppvokst i Addis Abeba, Etiopia, og hun snakker amharisk.

Etter klage opprettholdt Utlendingsnemnda (UNE) avgjørelsen til UDI ved vedtak av 18.01.11.

A fremmet 22.02.12 søknad om familieinnvandring. Hun hadde på det tidspunktet fått barn med eritreisk borger B, som etter det opplyste hadde permanent oppholdstillatelse i Norge. Barnet, C, var født 0.0.11. UDI avslo søknaden 22.06.12 på formelt grunnlag, fordi søkeren ikke fylte vilkårene for å søke fra Norge, jf. utlendingsforskriften § 10-1 femte ledd. Det ble vist til at hennes tillatelse i Norge utløp 08.09.11, og at søknaden om familieinnvandring ble fremmet 22.02.12. Hun hadde således ikke lovlig opphold i Norge på søknadstidspunktet, og kunne derfor ikke fremme søknaden fra Norge. UDI vurderte hvorvidt det forelå «sterke rimelighetsgrunner» som kunne tilsi at søknaden likevel ble tatt under realitetsbehandling, jf. utlendingsloven § 56 tredje ledd, men kom til at så ikke var tilfelle. Det ble herunder tatt i betraktning at A hadde fått barn i Norge og bodde sammen med barnets far som hadde permanent oppholdstillatelse i Norge, samt at hun hadde hatt lovlig opphold i Norge i 17 måneder fra 06.04.10 til 08.09.11. Det ble videre vist til at barnets beste var blitt vurdert. Barnets søknad om oppholdstillatelse ble også avslått, samme dag, under henvisning til at mor, det vil si A, ikke hadde samtykket til oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 42 annet ledd.

UDIs vedtak ble påklaget til UNE, som ved vedtak av 01.03.13 avslo å ta opp søknaden til realitetsbehandling. Heller ikke UNE fant at det forelå sterke rimelighetsgrunner som tilsa at søknaden ble tatt under behandling. Det ble for øvrig vist til tidligere fastsatt utreisefrist, og at tidligere vedtak kunne effektueres uten ytterligere forvarsel.

A fødte sitt andre barn, datteren D, 05.12.12. Ved UDIs vedtak av 25.04.13 ble D innvilget midlertidig oppholdstillatelse i familieinnvandring med mor eller far i Norge, jf. utlendingsloven § 42 annet ledd. I vedtaket står D oppført som etiopisk statsborger.

Ved skriv av 18.04.13 til UNE ble vedtakene for både A og eldste barn begjært omgjort. Ved vedtak av 21.05.13 ble tidligere vedtak opprettholdt for så vidt gjaldt A. Det ble vist til at det ikke forelå nye opplysninger av avgjørende betydning.

Ved UNEs vedtak av 16.08.13 ble As eldste barn, C, gitt midlertidig oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed, jf. utlendingsloven § 42 annet ledd, for 3 år etter utlendingsloven § 60 første ledd. C står i vedtaket oppført som eritreisk statsborger.

Etter det opplyste har familien bodd i X siden samboerforholdet oppsto. As samboer arbeider full tid og noe ekstra på Coop, mens A har hovedomsorgen hjemme for barna, som for øvrig går i barnehage.

Ved stevning innkommet Oslo tingrett 18.05.15 har A tatt ut søksmål mot Staten v/UNE med påstand om at UNEs vedtak av 01.03.13 og 21.05.13 kjennes ugyldige. Det ble dessuten begjært midlertidig forføyning med påstand om at hun kan oppholde seg lovlig i landet inntil saken er endelig avgjort.

Ved tilsvar av 10.06.15 har saksøkte tatt til motmæle og påstått seg frifunnet i hovedsøksmålet, samt nedlagt påstand om at begjæringen om midlertidig forføyning ikke tas til følge. Hva angår det sistnevnte spørsmål, fremgår av UNEs brev av 26.05.15 at UNE hadde besluttet at det ikke var grunnlag for å gi utsatt iverksetting av UNEs vedtak inntil retten hadde tatt stilling til stevningen og begjæringen om midlertidig forføyning. Tidligere vedtak kunne således effektueres.

Ved kjennelse av 24.06.15 forkastet Oslo tingrett begjæringen om midlertidig forføyning. Avgjørelsen ble anket. Ved Borgarting lagmannsretts kjennelse av 28.10.15 ble anken forkastet.

Oslo tingrett avsa 13. november 2015 dom med slik domsslutning:

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 01.03.13 og 21.05.13 kjennes ugyldige.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å erstatte As sakskostnader med 130 000 - etthundreogtrettitusen - kroner. 

Staten v/Utlendingsnemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder rettsanvendelsen. A har tatt til motmæle i anketilsvar.

For nærmere detaljer om saksforholdet vises det til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Ankeforhandling ble holdt 3. januar 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte og ga forklaring i tillegg til to vitner. Øvrig bevisførsel fremgår av rettsboken.

Den ankende part - staten v/Utlendingsnemnda - har i det vesentlige anført:

Det er ikke bestridt at A ikke fyller vilkårene for å søke om familieinnvandring fra Norge. Spørsmålet i saken er om søknaden likevel skal tas til realitetsbehandling etter unntaksregelen i utlendingsloven § 56 tredje ledd. Dette er en vurdering som hører til forvaltningens frie skjønn, og hvor domstolenes prøvingsadgang er begrenset.

Staten slutter seg til tingrettens vurdering om at UNEs lovtolkning, saksbehandling og vurdering av faktum var korrekt.

Tingretten har også tatt et korrekt rettslig utgangspunkt ved vurderingen av om UNEs skjønnsmessige vurdering kan settes til side som grovt urimelig etter den ulovfestede læren om myndighetsmisbruk. Den konkrete rettsanvendelsen er derimot uriktig. Tingretten har lagt terskelen for lavt for hva som anses grovt urimelig, og de momentene retten har vektlagt er til dels ikke relevante, og til dels tillagt for stor vekt. Anken er begrenset til å gjelde tingrettens rettsanvendelse på dette punktet.

Tingretten har lagt for stor vekt på at A ikke var kjent med regelverket om familieinnvandring, eller at hun kunne søke om dette fra Norge før oppholdstillatelsen utløp. Dette er ikke et forhold som gjør det grovt urimelig ikke å realitetsbehandle søknaden. Utlendingsforvaltningen hadde ingen kunnskap om at familieinnvandring kunne være et aktuelt oppholdsgrunnlag før de mottok søknaden, og forvaltningen har ikke brutt noen veiledningsplikt. A er selv nærmest til å bære risikoen for ikke å ha satt seg inn i konsekvensene av at oppholdstillatelsen utløp ved fylte 18 år, og eventuelle muligheter for å kunne søke om fortsatt opphold etter dette.

Det er ingen uklarhet om hvordan UNEs har vurdert betydningen av barnas oppholdsstatus i Norge, slik tingretten legger til grunn. I vedtaket 1. mars 2013 viste nemnda til at A hadde samboer og barn i Norge, men at dette ikke var nok for å ta søknaden til behandling. Bemerkningen om at barna på dette tidspunktet «i alle tilfelle» hadde fått avslag på søknad om oppholdstillatelse, viser at vurderingen var uavhengig av barnas oppholdsstatus. Dette går også frem av vedtaket 21. mai 2013 hvor nemnda viste til at ett av barna hadde fått oppholdstillatelse, men at dette ikke var et forhold som tilsa endring av vedtaket.

UNE har med rette ikke tatt i betraktning om en søknad fra Etiopia vil kunne bli avslått på grunnlag av samboerens manglende evne til å forsørge A dersom hun må forlate landet, og om dette vil stille seg annerledes dersom hun tillates å søke fra Norge. Dette er en del av realitetsbehandlingen som UNE ikke skal foreta når søknaden avslås på formelt grunnlag. Formålet bak utlendingsloven § 56 er nettopp å ikke gi søkere som oppholder seg ulovlig i Norge et fortrinn fremfor søkere som overholder regelverket og søker fra utlandet. Uansett bestrides det at samboerens inntekter vil reduseres i en slik grad at dette får avgjørende betydning for søknaden dersom han har eneomsorgen for barna i Norge.

UNE har ikke lagt til grunn at familien i verste fall kan gjenforenes i Etiopia, slik tingretten har lagt til grunn. At familien eventuelt ikke kan gjenforenes i utlandet på grunn av ulike statsborgerskap, gjør ikke vedtaket grovt urimelig.

Det går ikke frem av vedtaket at UNE har funnet vilkårene for å tillate søknad fra Norge «nesten oppfylt», slik tingretten legger til grunn. Om så var tilfellet, vil dette uansett ikke være tilstrekkelig for å realitetsbehandle søknaden.

De momentene tingretten har vektlagt i sin vurdering utgjør ikke - verken hver for seg eller samlet - sterke rimelighetsgrunner som tilsier at UNEs skjønnsutøvelse kan tilsidesettes som grovt urimelig. De samme momentene gjør seg gjeldende i et større antall saker, og det ville undergrave lovens hovedregel dersom det gjøres unntak i dette tilfellet.

Staten v/Utlendingsnemnda har lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

  1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Subsidiært:

  1. Tingrettens dom oppheves.
  2. Staten v/Utlendingsnemnda tilkjennes omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten - A - har i det vesentlige anført:

Tingretten har kommet til at UNEs lovtolkning, saksbehandling og vurdering av faktum var korrekt. Dette bestrides ikke for lagmannsretten.

Vedtaket om ikke å ta søknaden til behandling etter unntaksregelen i utlendingsloven § 56 tredje ledd, må settes til side som grovt urimelig etter læren om myndighetsmisbruk. Det vises til tingrettens begrunnelse som A slutter seg til. Tingrettens vurdering av spørsmålet bygger på korrekt rettsanvendelse og bevisbedømmelse.

Vurderingen av om vedtaket er grovt urimelig må gjøres ut fra en samlet vurdering av alle momenter, slik tingretten har gjort, og ikke ut fra en isolert vurdering av hvert enkelt moment tingretten har vektlagt, slik staten legger opp til.

A hadde lovlig opphold i Norge frem til hun fylte 18 år, og det må legges til grunn at hun hadde hatt krav på oppholdstillatelse etter reglene om familieinnvandring dersom hun hadde søkt om dette 5 ½ måned tidligere.

At hun ikke søkte innen oppholdstillatelsens utløp, er unnskyldelig. Hun var 17 år, høygravid med sitt første barn, uten advokatbistand og hadde helt andre ting å fokusere på. Hun ble først gjort kjent med muligheten for å søke om familieinnvandring for datteren og seg selv etter at datteren var født. Da søkte hun umiddelbart. Verken flyktningkontoret i X eller utlendingsmyndighetene hadde orientert henne om denne muligheten tidligere.

Ved vurderingen av om søknaden bør realitetsbehandles, skal barnas beste være et grunnleggende hensyn, jf. barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Barnets beste skal vurderes ut fra faktum på domstidspunktet, jf. LB-2010-40764. Vurderingen av om nemndas vedtak må anses grovt urimelig, må derfor ta utgangspunkt i at samboeren og begge barna i dag har norsk statsborgerskap. Det følger av barneloven at barn har rett til å vokse opp med sine foreldre. Dersom A må reise ut av landet for å søke om familieinnvandring, vil barna uansett adskilles fra moren for en lengre periode i en sårbar alder.

Samtidig er det en risiko for at adskillelsen blir varig. Dersom anken tas til følge må A påregne å bli utvist. Barnas far vil heller ikke kunne opprettholde tilstrekkelig inntekt for familieinnvandring dersom han blir alene med omsorgen for to små barn. Han har 20% stilling som butikkansatt, og er avhengig av ekstravakter på ettermiddager og kvelder for å kunne opprettholde den inntekten han har i dag. Ved rimelighetsvurderingen etter § 56 tredje ledd, er det relevant å vektlegge risikoen for at en unnskyldelig fristoversittelse vil føre til en varig splittelse av familien.

Det knytter seg også andre risikofaktorer til å måtte returnere til Etiopia og søke derfra. Hun flyktet fra landet på grunn av frykt for overgrep fra morens nye ektemann, og hun har ikke annen familie i landet som hun kan oppsøke. Familien har også ulike statsborgerskap som gjør det uklart om hun må søke om opphold fra Etiopia eller Eritrea.

Nemnda har ikke foretatt en forholdsmessighetsvurdering som den plikter å foreta. Den risikoen A og barna løper ved at hun må returnere til Etiopia og søke derfra, står ikke i forhold til UNEs behov for ikke å tillate en søknad fra Norge av hensyn til andre saker.

UNEs uttalelse om at det ikke legges vekt på om klageren «nesten» fyller unntaksvilkårene, må forstås som at nemnda mente at dette var tilfellet. At nemnda anså begeret for å være nesten fullt ut fra sine vurderinger, innebærer at det skulle lite til for at det etter nemndas syn forelå sterke rimelighetsgrunner som tilsa at det gjøres unntak. Tingretten har korrekt lagt til grunn at det er relevant å vektlegge dette i en samlet vurdering av om vedtaket er grovt urimelig i lys av de mangler som ellers hefter ved nemndas vurderinger.

Så lenge det ikke føres statistikk over antall saker som etter statens syn er sammenlignbare, har partsrepresentantens muntlige opplysninger om dette ingen bevisverdi. Etter utlendingsloven § 56 tredje ledd skal det uansett foretas en individuell helhetsvurdering av alle momenter som konkret gjør seg gjeldende i den enkelte sak, og det er ikke tilstrekkelig å begrunne et avslag med generelle statistikkopplysninger om ulike kategorier av sakstyper som gjelder familieinnvandring.

Det er en grunn til at lovgiver har gitt en unntaksregel i utlendingsloven § 56 tredje ledd der individuelle forhold tilsier det. Når unntaksbestemmelsen ikke gis anvendelse i denne saken, er det ut fra statens anførsler vanskelig å se når den skal komme til anvendelse.

A har lagt ned slik påstand:

  1. Anken vert forkasta.
  2. A/Staten vert tilkjend sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Statens anke er begrenset til å gjelde tingrettens rettsanvendelse. Dette begrenser likevel ikke ankemotpartens adgang til å bestride bevisbedømmelsen, jf. Skoghøy, Tvistemål, 2. utg. (2014) side 1170.

Saken gjelder tvist om gyldigheten av UNEs vedtak om ikke å realitetsbehandle søknad om oppholdstillatelse fordi A ikke fyller vilkårene for å søke fra Norge.

Etter utlendingsloven § 56 første ledd skal førstegangs oppholdstillatelse være gitt før innreise. I utlendingsforskriften § 10-1 første og annet ledd er det gjort unntak fra kravet, slik at enkelte persongrupper kan søke om oppholdstillatelse fra Norge. Dette forutsetter at søkeren «har lovlig opphold» og «ikke oppholder seg i riket i forbindelse med søknad om asyl eller i påvente av utreise etter avslag på asylsøknad», jf. tredje ledd første punktum. Annet og tredje punktum inneholder unntak fra kravet om at oppholdet må være lovlig.

Dersom søkeren ikke fyller vilkårene for å søke fra Norge, følger det av utlendingsloven § 56 sjette ledd og utlendingsforskriften § 10-1 femte ledd at søknaden skal avslås på dette grunnlaget, det vil si uten at søknaden realitetsbehandles.

Når vilkårene for å søke om oppholdstillatelse fra Norge ikke er oppfylt, følger det av utlendingsforskriftens § 10-1 fjerde ledd at myndighetene av eget tiltak skal vurdere om søknaden likevel bør tas til behandling i medhold av dispensasjonshjemmelen i utlendingsloven § 56 tredje ledd som lyder slik:

Utlendingsmyndighetene kan i enkelttilfeller gjøre unntak fra vilkåret [om at førstegangs oppholdstillatelse skal være gitt før innreise] når sterke rimelighetsgrunner tilsier det.

A kom til Norge som 15-åring i juni 2009. Hun fikk avslag på søknad om asyl 6. april 2010, men ble samtidig innvilget oppholdstillatelse på humanitært grunnlag fordi hun var enslig mindreårig asylsøker som ble ansett å være uten forsvarlig omsorg ved retur, jf. utlendingsloven § 38 og utlendingsforskriften § 8-8. Oppholdstillatelsen var midlertidig og løp i 17 måneder frem til hun fylte 18 år den 8. september 2011. Tingretten har lagt til grunn at A ville fått søknaden om familieinnvandring realitetsbehandlet dersom hun hadde søkt om ny oppholdstillatelse før den midlertidige oppholdstillatelsen løp ut. Staten har ikke bestridt dette. Lagmannsretten forstår det slik at søknaden i så fall ikke ville gjelde en «førstegangs» oppholdstillatelse som omfattes av § 56 første ledd.

På søknadstidspunktet 22. februar 2012 var oppholdstillatelsen utløpt, og hun hadde ikke lenger lovlig opphold i landet. Partene er enige om at utlendingsloven § 56 første ledd får anvendelse, og at hun ikke fylte vilkårene for å søke fra Norge på søknadstidspunktet.

Tvistetemaet i saken er således begrenset til å gjelde om UNEs avslag på å behandle søknaden i medhold av unntaksbestemmelsen i § 56 tredje ledd, er ugyldig.

Kompetansen til å gjøre unntak etter § 56 tredje ledd er underlagt forvaltningens frie skjønn. Dette innebærer at domstolene på vanlig måte kan prøve UNEs saksbehandling, rettsanvendelse og om vedtaket bygger på riktig faktum, men at den skjønnsmessige vurderingen av om det skal gis unntak ikke kan prøves utover en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 142 med videre henvisninger.

For lagmannsretten har A verken anført saksbehandlingsfeil, rettsanvendelsesfeil eller at vedtaket bygger på et uriktig faktum, som selvstendige grunnlag for ugyldighet.

Ankesaken gjelder derfor bare spørsmål om vedtaket kan settes til side som åpenbart urimelig etter myndighetsmisbrukslæren. Selv om uriktig faktum ikke lenger er anført som et selvstendig grunnlag for ugyldighet, er ankemotparten som nevnt ikke bundet av tingrettens bevisbedømmelse i vurderingen av om det foreligger myndighetsmisbruk.

Gyldigheten skal vurderes ut fra faktum på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 81. Dette gjelder også for vurderingen av barnas beste etter FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, jf. avsnitt 98 i samme dom.

Lagmannsretten går etter dette over til å vurdere om vedtaket må anses som åpenbart urimelig, og derved ugyldig.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at det i dette tilfellet er grunn til å stille spørsmål ved rimeligheten av UNEs vedtak, men er likevel kommet til at det ikke dreier seg om urimelighet av en slik kvalifisert art at det er grunnlag for domstolene til å sette forvaltningens skjønnsutøvelse til side som resultat av myndighetsmisbruk.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at det skal svært mye til for å sette et forvaltningsskjønn til side alene på grunnlag av at resultatet er åpenbart urimelig, og at det er få rene eksempler på dette i rettspraksis, jf. Rt-2013-449 avsnitt 80. Forvaltningens skjønnsutøvelse i utlendingssaker særpreges samtidig av at rimeligheten i enkeltsaker ofte vil kunne stå i et spenningsforhold med andre rimelighetshensyn knyttet til blant annet likebehandling og samfunnets behov for kontroll med den samlede innvandringen. Som påpekt i Rt-2012-1985 avsnitt 110, er rettsområdet generelt preget av vanskelige avveininger av utpreget politisk karakter.

Utgangspunktet for rimelighetsvurderingen er lovens hovedregel om at førstegangs oppholdstillatelse skal være gitt før innreise. Hovedregelen er resultat av lovgivers politiske avveininger, og gjelder også i saker der det søkes om familieinnvandring hvor søkeren oppholder seg i Norge og har barn i landet.

Bestemmelsen ble opprinnelig inntatt i utlendingsloven av 1988 § 6. Bakgrunnen er beskrevet i NOU 1983:47 side 189-191 og Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 53-54.

Lagmannsretten legger til grunn at et overordnet formål med hovedregelen i § 56 første ledd er å gi norske myndigheter grunnlag for regulering av, og kontroll med, utlendingers inn- og utreise og opphold i riket, i samsvar med norsk innvandringspolitikk og internasjonale forpliktelser, jf. utlendingsloven § 1. Dette understøttes av nevnte forarbeider, hvor Fremmedlovutvalget fremhevet at utvalget anså det som en «vesentlig svakhet ved den någjeldende ordning at regulering og kontroll lett kan bli omgått og undergravd av søkere som allerede er kommet til landet». I nevnte proposisjon vektla departementet også at regelen ville gi en mer rettferdig praksis fordi den fremmer likebehandling av ulike søkere. I familieinnvandringssaker viste departementet spesielt til behovet for å motvirke muligheten for omgåelse på grunnlag av proformaekteskap dersom man kunne søke umiddelbar forlengelse av et opphold som var forutsatt å være kortvarig.

Departementet forutsatte videre at bestemmelsen måtte håndheves forholdsvis konsekvent dersom den skulle virke etter sin hensikt, jf. Ot.prp.nr.46 (1986-1987) side 54:

Regelen betyr at søknader som fremmes fra Norge blir avvist. Selv om vilkårene for å gi oppholdstillatelse skulle være oppfylt, vil tillatelse ikke bli gitt. Søkeren må reise hjem og søke derfra. Dersom bestemmelsen skal virke etter sin hensikt, må det aksepteres at den blir håndhevet forholdsvis konsekvent, selv om det ut fra en isolert vurdering i den enkelte sak kan virke noe firkantet.

Tilsvarende uttaler departementet følgende om praktiseringen av unntaksbestemmelsen i forarbeidene til nåværende lovs § 56 tredje ledd i Ot.prp.nr.75 (2006-2007) på side 429:

For ikke å uthule hovedregelen er det ikke meningen at unntaksbestemmelsen skal få anvendelse ved forhold som vil gjøre seg gjeldende i et større antall saker.

Et sentralt utgangspunkt for rimelighetsvurderingen i denne saken, er etter lagmannsrettens syn at A hadde opphold i Norge i 2 år og 2 måneder frem til hun fylte 18 år, først i 9 måneder som asylsøker og deretter 17 måneder med oppholdstillatelse, og at partene er enige om at søknaden ville ha blitt behandlet dersom hun hadde søkt om ny oppholdstillatelse mens hun fortsatt var mindreårig. Lagmannsretten legger til grunn at søknaden også ville ha blitt realitetsbehandlet, dersom den hadde blitt fremsatt innen én måned etter at den midlertidige oppholdstillatelsen utløp, jf. utlendingsloven § 61 syvende ledd og Utlendingsdirektoratets rundskriv 12. februar 2013 om praktiseringen av utlendingsloven § 56 (UDIRS-2013-7) punkt 5.1. På dette tidspunktet var datteren født.

Det påberopte oppholdsgrunnlaget etter utlendingsloven § 41 annet ledd er således en familietilknytning som ble etablert under lovlig opphold i landet, og som oppsto før utløpet av fristen for å søke om fornyet oppholdstillatelse fra Norge. Saken har derfor en viss karakter av fristforsømmelse, og retten legger til grunn at den ikke ligger i kjerneområdet for det utlendingsloven § 56 primært er ment å regulere. Dette understøttes av nevnte rundskriv punkt 6.1, hvor det fremheves at et langvarig opphold med tillatelse vil kunne tale for å ta søknaden til behandling i medhold av § 56 tredje ledd, dersom det etterfølgende ulovlige oppholdet er av kort varighet.

Selv om A var kjent med at hun var gravid og hadde innledet et samboerskap med barnets far da hun fylte 18 år, har hun forklart at hun ikke var kjent med at hun kunne søke oppholdstillatelse på grunnlag av familieinnvandring før fristen for å søke fra Norge utløp. Hun ble først kjent med dette i forbindelse med søknad om oppholdstillatelse for datteren, og hun søkte umiddelbart da hun ble kjent med regelverket. Dette er et faktisk forhold som ikke bestridt av staten i ankesaken. Etter lagmannsrettens vurdering er det heller ikke grunnlag for å trekke forklaringen i tvil, og den understøttes av at hun rent faktisk ikke søkte om fornyet oppholdstillatelse innen fristen for å søke om dette fra Norge.

I vurderingen av om det skal gis unntak i medhold av § 56 tredje ledd, vil det etter lagmannsrettens syn være relevant å vurdere i hvilken grad A kan bebreides for ikke å ha søkt innen fristen. I dette tilfellet var hun klar over det faktiske grunnlaget for å fremme søknaden, men ukjent med regelverket.

A var videre klar over at hun ikke ville ha lovlig opphold i Norge etter fylte 18 år. Utgangspunktet er at hun selv var nærmest til å holde seg orientert om aktuelle rettsregler som kunne gi henne adgang til å søke om fortsatt opphold i Norge, og konsekvensene av ikke å søke om dette før den midlertidige oppholdstillatelsen utløp, jf. Rt-1997-1784 (side 1795). Siden det ikke forelå noen søknad om fortsatt opphold, og myndighetene verken var kjent med graviditeten eller samboerskapet, foreligger det heller ingen brudd på forvaltningens veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11.

På den annen side foreligger særlige omstendigheter i denne saken som etter tingrettens syn gjør fristoversittelsen «noe unnskyldelig». Lagmannsretten er enig i dette.

Det dreier seg om rettslig villfarelse på et tidspunkt hvor A fortsatt var mindreårig, og rettslig sett å betrakte som et barn. Hun kom til Norge som enslig, mindreårig asylsøker, og hadde ikke noe familiært nettverk rundt seg ut over den eritreiske samboeren hun møtte i Norge. Språkkunnskapene etter to års opphold i asylmottak må forutsettes å være begrenset, og hun hadde ikke advokatbistand etter hun fikk avslag på søknad om asyl og midlertidig oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Samtidig ble hun gravid som 17-åring og var høygravid da hun pliktet å forlate landet ved fylte 18 år. Det ulovlige oppholdet frem til hun søkte om oppholdstillatelse besto av en periode på 5,5 måneder hvor hun til dels var høygravid og formodentlig helsemessig ute av stand til å reise ut av landet med fly, og til dels nettopp hadde blitt mor i ung alder.

Slik lagmannsretten ser det, er dette konkrete omstendigheter i denne saken som ikke kan antas å gjøre seg gjeldende for en stor gruppe søkere slik staten har anført. Det går heller ikke frem av vedtaket at disse forholdene har vært vurdert konkret.

Ut fra dette har lagmannsretten også vanskelig for å se at det vil kunne ha store negative konsekvenser for andre saker om søknaden ble tatt til realitetsbehandling. Når A sto fritt til å søke om oppholdstillatelse fra Norge før hun fylte 18 år, men unnlot å gjøre dette fordi hun ikke var kjent med regelverket, er det vanskelig å se at omgåelseshensyn taler for at søknaden ikke realitetsbehandles. Andre søkere i samme situasjon med bevissthet om regelverket, kan tvert i mot unngå problemet fullt lovlig ved å søke før tillatelsen utløper.

A har anført at hun ville hatt krav på oppholdstillatelse dersom søknaden hadde blitt realitetsbehandlet, og at dette er et relevant hensyn i vurderingen av om søknaden bør tillates behandlet. Staten på sin side, har bestridt at dette er et relevant hensyn. Det går uansett ikke frem av vedtaket at dette forholdet er vurdert.

Etter lagmannsrettens syn kan det ikke kreves at utlendingsforvaltningen går langt i å vurdere realiteten i søknaden i forbindelse med en vurdering av om søknaden skal tas til behandling. Dersom det fremsto relativt klart at A ville ha krav på oppholdstillatelse dersom søknaden ble tatt til behandling, må dette likevel være et relevant moment i en samlet helhetsvurdering av om søknaden burde behandles. Dette synes også forutsatt i direktoratets rundskriv 12. februar 2013 (UDIRS-2013-7) punkt 6.1, hvor legges til grunn at det «i seg selv» ikke vil være en sterk rimelighetsgrunn i lovens forstand at vilkårene for den oppholdstillatelsen det er søkt om, er oppfylt. I mangel av anførsler fra staten om hvorfor A eventuelt ikke fylte vilkårene for familieinnvandring etter utlendingsloven § 41 annet ledd på vedtakstidspunktet, er det etter rettens syn en svakhet ved nemndas begrunnelse at det ikke går frem hvordan forholdet er vurdert.

Familien har to barn i Norge som er født 0.0.2011 og 5. desember 2012. Barna og samboeren ble norske statsborgere 19. oktober 2016. UNE har ikke vurdert omgjøring etter at familien fikk norske statsborgerskap, og vedtakets gyldighet skal som nevnt vurderes på grunnlag av de faktiske forholdene på vedtakstidspunktet.

Etter FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Bestemmelsen er inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 4 og lyder slik:

Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Barnas oppholdsstatus i Norge har variert under UDI og UNEs behandling av saken. Da UDI første gang traff vedtak om ikke å realitetsbehandle søknaden den 22. juni 2012, var bare den eldste datteren født, og hun fikk avslag på sin egen søknad om oppholdstillatelse samme dag. Det går frem av vedtaket at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, og at hensynet til barnets beste var vurdert. Selv om det ikke går uttrykkelig frem av vedtaket, legger lagmannsretten til grunn at barnets beste ble vurdert ut fra en forutsetning om at datteren ville forlate Norge sammen med moren, selv om hun i senere vedtak er oppført som eritreisk statsborger.

Da UNE vurderte klagen i vedtak 1. mars 2013 var begge barna født, og ingen av dem hadde oppholdstillatelse i Norge. Det går frem av vedtaket at UNE hadde sett hen til at A hadde barn og samboer i Norge, men at dette ikke var nok til å gjøre unntak etter § 56 tredje ledd. Nemnda bemerket videre at barna «i alle tilfelle» hadde fått avslag på sine egne søknader om oppholdstillatelse. Det ble videre tatt i betraktning at A ved en retur til hjemlandet ville bli «atskilt fra sin familie (samboer)» i en periode. I avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn, kom nemnda til belastningen for «barnet» ikke ville være så stor at atskillelsen ville være uforholdsmessig, uten at det fremgår hvilket av barna nemnda siktet til, eller om det var atskillelse fra moren eller faren som ble vurdert.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at nemndas begrunnelse med fordel kunne ha vært klarere på dette punktet. Når begrunnelsen leses i sammenheng, forstår retten det likevel slik at nemnda vurderte hensynet til barnas beste under forutsetning av at de ville måtte forlate landet sammen med moren, men at dette uansett ikke var avgjørende for resultatet.

Det er uansett UNEs etterfølgende vedtak 21. mai 2013 som A har rettslig interesse i å prøve gyldigheten av. På dette tidspunktet var den yngste datteren innvilget midlertidig oppholdstillatelse, men ikke den eldste. Det går frem av vedtaket at UNE hadde sett hen til at den ene datteren ikke var pålagt å forlate Norge, og at hun kunne oppholde seg i Norge sammen med sin far dersom hun ikke fulgte moren til hjemlandet, uten at dette var et forhold som etter nemndas oppfatning tilsa en endring av tidligere vedtak.

Lagmannsretten forstår dette slik at nemnda ikke fant grunnlag for unntak etter § 56 tredje ledd, uavhengig av om barna ble med moren til Etiopia eller ikke. Begrunnelsen synes å være at en atskillelse fra mor eller far er et forhold som gjør seg gjeldende i et større antall saker, og at det i følge lovforarbeidene ikke er meningen at unntaksbestemmelsen skal gis anvendelse i slike tilfeller, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 429 som er sitert ovenfor. Det går videre frem av vedtaket 1. mars 2013, som nemnda ikke fant grunnlag for å omgjøre, at avgjørelsen ikke ble ansett for å være i strid med barnekonvensjonen artikkel 3.

Selv om det åpenbart ikke vil være til barnas beste at familien blir atskilt permanent eller for en periode inntil A eventuelt ville få innvilget en søknad om familieinnvandring fra Etiopia, legger lagmannsretten til grunn at en slik atskillelse i seg selv ikke er avgjørende for om vedtaket kan anses åpenbart urimelig slik regelverket er utformet, og at dette isolert sett heller ikke gjør at vedtaket er i strid med barnekonvensjonen. Retten legger også til grunn - under en viss tvil - at dette heller ikke er tilfellet selv om et unntak i dette tilfellet som nevnt må forutsettes å ha begrenset betydning for andre saker, og de innvandringsregulerende hensynene derfor vil ha noe begrenset vekt.

At både samboeren og barna er norske statsborgere i dag, er et etterfølgende faktisk forhold som ikke skal hensyntas i vurderingen av vedtakets gyldighet, men som kan gi grunnlag for at UNE vurderer omgjøring på nytt av eget tiltak, eller etter en begjæring fra A som nemnda plikter å behandle, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 88.

A har anført at det en risiko for at adskillelsen blir varig dersom søknaden ikke tillates realitetsbehandlet, og at det er relevant å vektlegge risikoen for at en unnskyldelig fristforsømmelse vil føre til en varig splittelse av familien. Hun har i denne forbindelse anført at hun må påregne å bli utvist, og at det er sannsynlig at en søknad om familieinnvandring fra Etiopia vil bli nektet fordi samboeren ikke vil kunne oppfylle inntektskravene dersom han får eneomsorgen for de to barna i Norge.

Da UDI avslo å realitetsbehandle søknaden, ble utreisefristen satt til 20. juli 2012. Etter utlendingsloven § 66 annet ledd skal A derfor utvises, med mindre utvisning «i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket» vil være uforholdsmessig tiltak overfor A eller hennes nærmeste familiemedlemmer, jf. § 70.

A var ikke utvist på vedtakstidspunktet, og utlendingsforvaltningen har heller ikke senere truffet vedtak om utvisning. Etter lagmannsrettens syn er dette et spørsmål som må vurderes uavhengig av oppholdssøknaden. Risikoen for et senere utvisningsvedtak kan derfor ikke tillegges avgjørende vekt ved vurderingen av om søknaden skal behandles. Forhold som eventuelt kan begrunne at utvisning vil være å anse som et uforholdsmessig tiltak i dette tilfellet, herunder alvorligheten av det ulovlige oppholdet og hensynet til barnas beste som skal være et grunnleggende hensyn ved vurderingen, vil det derimot være relevant å vektlegge også i vurderingen etter § 56 tredje ledd, jf. ovenfor.

Etter rettens vurdering er det derimot i dette tilfellet relevant å vektlegge risikoen for at A eventuelt ikke vil få innvilget en søknad fra Etiopia fordi samboeren risikerer å ikke kunne oppfylle inntektskravene på grunn av omsorgsforpliktelser som en direkte konsekvens av at A må reise ut av landet for å søke om familieinnvandring.

Som påpekt av staten, er riktignok et av formålene med § 56 første ledd å likebehandle førstegangssøkere som oppholder seg i Norge med søkere fra utlandet. Etter rettens syn blir likevel ikke en slik sammenlikning helt treffende i denne saken, siden det ikke er bestridt at A fylte vilkårene for å søke fra Norge, og at hun ikke gjorde dette tidsnok fordi hun ikke var kjent med regelverket. Familietilknytningen som ligger til grunn for søknaden ble etablert mens A hadde lovlig opphold, og saken har som nevnt en viss karakter av fristforsømmelse. Saken stiller seg derfor allerede i utgangspunkt noe annerledes enn de fleste saker der søknaden fremsettes fra utlandet. I den individuelle rimelighetsvurderingen som skal foretas etter § 56 tredje ledd, er retten derfor enig med A i at det må være relevant å vektlegge om en eventuelt unnskyldelig rettsvillfarelse vil kunne medføre en varig splittelse av familien, herunder sannsynligheten for at søknaden ville blitt innvilget dersom den ble tatt til behandling. Det bemerkes i denne forbindelse at unntaksregelen i § 56 tredje ledd nettopp er har til formål å fange opp tilfeller der individuelle rimelighetshensyn, ut fra en konkret helhetsvurdering, veier tyngre enn blant annet hensynet til likebehandling av ulike søkergrupper på generelt grunnlag.

Etter lagmannsrettens syn er det derfor relevant å vektlegge at det på vedtakstidspunktet var en viss risiko for at samboeren ikke vil oppfylle inntektskravene på grunn av økte omsorgsforpliktelser dersom A måtte reise ut av landet. Det er opplyst at samboeren var deltidsansatt butikkmedarbeider i ca. 20% stilling, men at han hadde inntekt tilsvarende full stilling fordi han fikk tildelt ekstravakter. Det er ikke opplyst om forhold tilsa at dette ikke ville være situasjonen også i tiden fremover. Tvert i mot er det opplyst at han rent faktisk har hatt inntekter tilsvarende full stilling etter vedtakstidspunktet og frem til i dag, og at stillingsprosenten er den samme. Retten legger derimot til grunn at eneomsorg for to barn på ca. et halvt og halvannet år, innebar en viss risiko for at samboeren ikke vil kunne oppfylle inntektskravet som tilsvarer lønnstrinn 24 i statens lønnsregulativ, jf. utlendingsforskriften § 10-8, dersom han fikk eneomsorgen for barna. Lagmannsretten legger i denne forbindelse til grunn at det vil være vanskeligere å ta ekstravakter utenfor barnehagens åpningstid som eneforsørger, og det er ikke opplyst at han har familie eller annet nettverk i X som kan avlaste ham med omsorgsoppgavene.

Når det gjelder andre risikofaktorer og ulemper knyttet til å måtte søke fra Etiopia, legger lagmannsretten til grunn at A ikke løper en reell risiko for forfølgelse i Etiopia i utlendingslovens forstand, og at ulempene med å søke fra hjemlandet ikke skiller seg vesentlig fra det som vil være situasjonen i andre saker. I Utlendingsdirektoratets rundskriv 12. februar 2013 (UDIRS-2013-7) punkt 6.1 er det lagt til grunn at det «typisk» ikke vil være en sterk rimelighetsgrunn at det er «upraktisk, ubeleilig eller kostbart» for søkeren å reise tilbake til hjemlandet for å fremme ny søknad. Retten legger for øvrig til grunn at en forutsetning for retur vil være at hun er etiopisk statsborger, og at hennes statsborgerstatus ikke vil være til hinder for å søke fra utlandet.

Lagmannsretten er derimot enig med A og tingretten i at UNEs vedtak må forstås slik at nemnda har lagt til grunn at A «nesten» fyller vilkårene for unntak etter § 56 tredje ledd. Forholdet har imidlertid ikke avgjørende betydning for den selvstendige vurderingen domstolene skal foreta av om vedtaket skal settes til side som åpenbart urimelig.

A har anført at nemnda ikke har foretatt en forholdsmessighetsvurdering som den plikter å foreta. Det er uklart for lagmannsretten hva denne anførselen bygger på, og retten kan ikke se at det er grunnlag for å oppstille noe særskilt krav til forholdsmessighet ut over den rimelighetsvurderingen § 56 tredje ledd gir anvisning på. Derimot må det foretas en forholdsmessighetsvurdering etter utlendingsloven § 70 i forbindelse med et eventuelt vedtak om utvisning, jf. ovenfor.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det foreligger flere konkrete og individuelle grunner som tilsier at det i dette tilfellet ville vært rimelig å ta søknaden til behandling. Retten er likevel etter en samlet vurdering kommet til at vedtaket ikke er så kvalifisert urimelig at det er ugyldig som resultat av myndighetsmisbruk. I vurderingen har retten tatt utgangspunkt i at lovens hovedregel er et resultat av politiske avveininger, at lovgiver har stilt krav om «sterke» rimelighetsgrunner for at forvaltningen i det hele tatt skal ha kompetanse til å gjøre unntak, og at det ut fra rettspraksis skal svært mye til for at domstolene kan sette et forvaltningsvedtak til side som ugyldig på grunnlag av en ren rimelighetsvurdering av vedtakets innhold når lovgiver har overlatt avgjørelsen til forvaltingens frie skjønn.

Derimot er lagmannsretten - under en viss tvil - kommet til at vedtaket er ugyldig fordi skjønnet ikke fremstår tilstrekkelig bredt ut fra den begrunnelsen som er gitt i vedtaket. Selv om dette ikke er uttrykkelig påberopt som et rettslig grunnlag for ugyldighet, ligger det etter rettens vurdering innenfor ankemotpartens påstandsgrunnlag å vurdere kravet om ugyldighet på dette grunnlaget, jf. tvisteloven §§ 11-2 og 11-3. Det vises til at det faktiske grunnlaget for vurderingen i det alt vesentlige vil være det samme som ved vurderingen av om vedtaket er åpenbart urimelig, og at det er en glidende overgang mellom når et vedtak må anses for å være ugyldig på grunnlag av at skjønnet fremstår urimelig eller ikke tilstrekkelig bredt og saklig, jf. Rt-2013-449 avsnitt 70.

UDI og UNE har gjennomgående begrunnet avslaget med at det ikke foreligger forhold som er annerledes enn de forhold som gjør seg gjeldende for flere andre søkere i lignende situasjoner, og samtidig vist til at forhold som gjør seg gjeldende i et stort antall saker ikke er tilstrekkelig for å gjøre unntak, uten at dette er konkretisert eller utdypet i særlig grad.

Slik lagmannsretten ser det, foreligger det imidlertid relevante, individuelle omstendigheter som det ikke går frem av vedtaket at nemnda har tatt hensyn til i sin vurdering.

Det går således ikke frem om, eventuelt hvordan, nemnda har vurdert betydningen av at A opprinnelig fylte vilkårene for å søke fra Norge, og i hvilken grad hun eventuelt kunne bebreides for ikke å ha søkt om oppholdstillatelse mens hun fortsatt hadde muligheten til dette. Det vises til rettens vurdering ovenfor, herunder at søknaden ble fremsatt for sent som følge av manglende kunnskap om regelverket i en periode hvor hun fortsatt var mindreårig, og uten advokatbistand eller annen voksen familie rundt seg enn samboeren. Det vises videre til at direktoratets rundskriv åpner for at et langvarig lovlig opphold i seg selv vil kunne tale for å ta søknaden til behandling i medhold av § 56 tredje ledd, dersom det etterfølgende ulovlige oppholdet er av kort varighet. Det går heller ikke frem av vedtaket i hvilken grad nemnda mener A eventuelt kan bebreides for å ha oppholdt seg ulovlig i landet etter at oppholdstillatelsen utløp, i en periode hvor hun til dels var høygravid og av helsemessige årsaker ikke kunne forlate landet med fly, og hvor hun i ung alder til dels hadde omsorgen for et nyfødt barn. Videre går det ikke frem om nemnda har vurdert det som relevant, og eventuelt hvilken vekt det er tillagt, at det ikke er konkretisert omstendigheter som tilsier at søknaden ikke ville blitt tatt til følge dersom den ble realitetsbehandlet. Det går således ikke frem av vedtaket om, eventuelt hvordan, nemnda har vurdert sannsynligheten for at en slik rettsvillfarelse ville kunne resultere i en varig splittelse av familien som ellers kunne ha vært unngått, blant annet som følge av at samboerens inntektsevne kunne bli redusert som følge av økte omsorgsforpliktelser.

Slik lagmannsretten ser det, etterlater UNEs begrunnelse også tvil med hensyn til hvilke konkrete vurderinger nemnda har foretatt av barnas beste som et grunnleggende hensyn etter barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, blant annet i lys av barnas oppholdsstatus på vedtakstidspunktet. Det er blant annet uklart ut fra nemndas begrunnelse hvordan den har vurdert sannsynligheten for at en eventuell splittelse av familien vil være midlertidig eller permanent. Det er også uklart hvilke innvandringsregulerende mothensyn nemnda konkret har vektlagt, særlig i lys av at andre søkere i samme situasjon med bevissthet om regelverket vil kunne få søknaden realitetsbehandlet ved å søke om fornyet oppholdstillatelse mens de fortsatt fyller vilkårene for å søke om dette fra Norge. Behovet for en konsekvent praktisering av lovens hovedregel for å motvirke bruk av proforma familietilknytning som grunnlag for opphold gjør seg heller ikke sterkt gjeldende, siden A har etablert en reell familietilknytning med to barn under lovlig opphold i landet.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten - som nevnt under en viss tvil - kommet til at nemndas vurdering av de konkrete og individuelle hensynene som gjør seg gjeldende i denne saken, ikke har en tilstrekkelig bredde. Det vises til de forholdene som er fremhevet ovenfor, og lagmannsrettens øvrige vurderinger av hvilke konkrete rimelighetsgrunner som etter rettens syn gjør seg gjeldende i saken. Når lagmannsretten gir uttrykk for tvil, har det sammenheng med at kravene til bredde i forvaltningens skjønnsmessige vurderinger må ses i lys at vedtaket gjelder et rettsområde som har karakter av masseforvaltning, og at saksforholdet nødvendigvis har blitt presentert i en større bredde for retten enn for UNE.

Vedtaket er etter dette ugyldig, og anken over realiteten forkastes.

A har vunnet saken og har i utgangspunktet krav på full erstatning for saksomkostninger i begge instanser, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd og § 20-9 annet ledd. Etter lagmannsrettens vurdering foreligger det ingen tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita staten helt eller delvis for omkostningsansvar noen instans, jf. § 20-2 tredje ledd.

A har krevd erstattet 150 054 kroner i saksomkostninger for tingretten. Kravet omfatter dekning av salær med 147 000 kroner inklusive merverdiavgift for 68 timer arbeid og 16 timer reisefravær, samt dekning av reiseutgifter med 3 054 kroner. Salærkravet er basert på en timepris på 1 400 kroner eksklusive merverdiavgift. I tillegg kommer rettsgebyret på 4 300 kroner.

A har videre krevd erstattet 134 354 kroner i saksomkostninger for lagmannsretten. Kravet omfatter dekning av salær med 131 250 kroner inklusive merverdiavgift for 54 timer arbeid og 16 timer reisefravær, samt dekning av reiseutgifter med 3 104 kroner. Salærkravet er basert på en timepris på 1 500 kroner eksklusive merverdiavgift.

Fylkesmannen i Rogaland har innvilget A fri sakførsel for tingretten. Bevillingen omfatter også fri sakførsel for lagmannsretten, jf. rettshjelploven § 22 tredje ledd. Etter rettshjelploven § 3 annet ledd annet punktum kan en rettshjelpsyter ikke kreve ytterligere vederlag for arbeid som betales av det offentlige. A kan derfor ikke kreve erstattet saksomkostninger av motparten basert på en høyere timepris enn den offentlige salærsats, jf. Rt-1990-581 og Statens sivilrettsforvaltnings rundskriv om fri rettshjelp av 20. desember 2016 (SRF-1/2017) punkt 2.8. Det bemerkes for ordens skyld at det ikke er søkt om, og heller ikke innvilget, såkalt betinget fri sakførsel, jf. Rt-1989-1037, og at det ikke er adgang til å søke om betinget fri sakførsel i ettertid, jf. Rt-2009-265 avsnitt 72.

Salærkravet begrenses etter dette til den offentlige salærsats på 970 kroner eksklusive merverdiavgift for tingretten i 2015 og 1 020 kroner eksklusive merverdiavgift for lagmannsretten i 2017. Samlet omkostningskrav utgjør etter dette 109 204 kroner for tingretten og 92 354 kroner for lagmannsretten, til sammen 201 558 kroner. Beløpene inkluderer merverdiavgift.

Lagmannsretten finner utgiftene i sin helhet nødvendige for begge instanser, og at det har vært rimelig å pådra dem for en betryggende utførelse av oppdraget. Kravet tas etter dette til følge, med ovennevnte begrensning av prosessfullmektigens timesats.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

  1. Anken over tingrettens dom, domsslutningens punkt 1, forkastes.
  2. I saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten dømmes Staten ved Utlendingsnemnda til å betale 201 558 - tohundreogéntusenfemhundreogfemtiåtte - kroner til A og/eller det offentlige innen to uker fra dommens forkynnelse.

 

Siste endringer
  • Ny: LB-2016-19112 Familieinnvandring. Forsinket søknad. Fritt skjønn. Sterke rimelighetsgrunner (21.11.2017)

    Saken gjaldt gyldigheten av UNEs vedtak om ikke å dispensere fra kravet om at førstegangs oppholdstillatelse skal være gitt før innreise, jf. utlendingsloven § 56 første ledd. Søkeren kom til Norge fra Etiopia som enslig, mindreårig asylsøker som 15-åring. Hun ble innvilget midlertidig oppholdstillatelse på humanitært grunnlag frem til fylte 18 år. Fem og en halv måned etter at oppholdstillatelsen utløp, søkte hun familieinnvandring med samboeren som hun hadde møtt i Norge. På søknadstidspunktet hadde de en datter som var født tre uker etter at oppholdstillatelsen utløp. På vedtakstidspunktet hadde de to felles barn. Verken UDI eller UNE fant at det forelå «sterke rimelighetsgrunner» som tilsa realitetsbehandling av søknaden i medhold av unntaksbestemmelsen i § 56 tredje ledd, og søkeren ble pålagt å returnere til Etiopia og fremsette søknaden på nytt derfra. Lagmannsretten kom til at vedtaket ikke var så kvalifisert urimelig at det kunne settes til side som resultat av myndighetsmisbruk, men at det likevel var ugyldig fordi skjønnet ut fra nemndas begrunnelse ikke ble ansett for å være tilstrekkelig bredt. Statens anke ble derfor forkastet.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo