Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2016-31830
Dokumentdato : 05.01.2017

Opphold på humanitært grunnlag. Vedtak basert på uriktig faktisk grunnlag. Iran

Saken gjaldt gyldigheten av UNEs vedtak om avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag for en kurdisk familie fra Iran. Foreldrene kom til Norge i 2003, barna født i 2004 og 2006. Lagmannsretten kom til at asylvedtaket var gyldig. Retten la til grunn at farens politiske aktivitet for KDPI i Iran (og senere i Norge), familiens konvertering til kristendommen etter at de ankom landet og farens senere politiske aktivitet for PJAK i Norge, verken hver for seg eller samlet innebar en reell risiko for forfølgelse som ga rett til asyl etter utlendingsloven § 28. Derimot kom lagmannsretten til at vedtaket om avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag var ugyldig fordi vedtaket bygde på et uriktig faktisk grunnlag på flere punkter, og at disse feilene - ikke minst vurdert samlet - kunne ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Det var derfor ikke nødvendig å ta stilling til om nemndas skjønnsmessige vurdering etter utlendingsloven § 38 var tilstrekkelig bred og saklig, om skjønnsresultatet fremsto åpenbart urimelig eller om hensynet til barnas beste var forsvarlig vurdert.

Saken gjelder gyldigheten av vedtak om avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag.

A og B er kurdere fra Æ i Iran. Den 10. januar 2003 kom de til Norge og søkte politisk asyl på grunnlag av regimekritisk aktivitet i KDPI (Kurdistans demokratiske parti Iran). De oppga sin identitet og fremla kopi av sine shenasnameh (iransk fødselsbok). Samtidig opplyste de at de ikke hadde pass eller andre reisedokumenter. Det er senere dokumentert at identiteten de oppga var riktig.

A og B er foreldre til C (f. 0.0.2004 ) og D (f. 0.0.2006 ). Begge er født og oppvokst i Norge.

Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo asylsøknaden i vedtak 5. februar 2004. Nemnda fant det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at de risikerte forfølgelse i lovens forstand ved retur til Iran. De ble heller ikke gitt opphold på humanitært grunnlag.

A og B påklagde vedtaket til Utlendingsnemnda (UNE) som kom til samme resultat i vedtak 21. mars 2006. UNE sluttet seg til UDIs vurdering, og la til grunn at heller ikke nye anførsler om konvertering til kristendommen medførte fare for forfølgelse ved retur. UNE la til grunn As troverdighet var svekket i vesentlig grad.

Etter dette har familien oppholdt seg ulovlig i Norge, med unntak av to perioder fra 20. april til 8. oktober 2009, og fra 10. august 2011 til 15. august 2012, hvor UNE har gitt tidligere vedtak utsatt iverksettelse.

Den 14. september 2006 ble A pågrepet av politiet på asylmottaket, og det ble gjort forsøk på å uttransportere ham til Teheran. Partene er uenige om hva som er årsaken til at iranske myndigheter nektet å ta i mot ham. Resten av familien var ikke på mottaket ved pågripelsen. I ettertid er det kjent at familien var i Danmark på det dette tidspunktet, og de er registrert i DUF som forsvunnet fra mottaket fra 5. september til 6. november 2006.

Den 14. september 2006 ble A også forhåndsvarslet om mulig utvisningsvedtak, og UDI vedtok 15. september 2006 å utvise ham på grunn av brudd på utlendingsloven (2008) § 29 a. As klage ble ikke tatt til følge av UNE i vedtak 12. mai 2007.

Ved Haugaland tingretts dom 26. juni 2009 ble A senere dømt til 60 dager betinget fengsel for straffbare forhold begått i 2006, 2008 og 2009.

Etter UNEs opprinnelige avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag i 2006 har UNE vurdert omgjøring av vedtaket til sammen 14 ganger frem til siste vedtak 5. april 2016. Partenes omgjøringsbegjæringer har til dels vært begrunnet i nye forhold, herunder As deltakelse i regimekritisk politisk aktivitet i Norge i PJAK (Parti for et fritt liv i Kurdistan), As alvorlige psykiske problemer frem til 2010/2011 og hensynet til barnas beste. Saken har vært stilt i bero ved to anledninger i 2009 og 2012.

I 2014 ble utlendingsforskriften endret slik at det skjedde en oppmykning av tidligere praksis ved søknad om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag for barn med lang oppholdstid i Norge. Etter dette vurderte UNE omgjøring på grunnlag av barnas forhold i vedtak 27. mars 2015, og deretter 16. april 2015 på grunnlag av varsel om stevning, men fant ikke grunn til å endre tidligere vedtak.

Ved stevning 1. mai 2015 tok A, B og barna ut søksmål for Oslo tingrett mot Staten v/UNE med krav om at beslutningen 27. mars 2015, var ugyldig. Staten motsatte seg kravet i tilsvar 27. mai 2015, og la ned påstand om frifinnelse.

Etter stevningen vurderte UNE omgjøring av eget tiltak på grunnlag av feil faktum i tidligere vedtak, og traff ny beslutning om ikke å omgjøre tidligere vedtak 2. juli 2015.

Oslo tingrett avsa 10. desember 2015 dom med slik domsslutning:

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.

  2. A og B betaler i sakskostnader til Staten ved Utlendingsnemnda 104 482 - etthundreogfiretusenfirehundreogåttito - kroner, innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

A, B og barna har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankene gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.

For tingretten var det ikke anført at asylvedtaket var ugyldig, og retten tok bare stilling til gyldigheten av vedtaket om ikke å innvilge opphold på humanitært grunnlag. I anken ble saken begjært utvidet til også å omfatte asylvedtaket. Staten har ikke hatt innsigelser mot dette, og lagmannsretten har ikke funnet at vesentlige hensyn taler mot utvidelsen, jf. tvisteloven § 29-4 annet ledd bokstav c.

Etter hovedforhandlingen i tingretten begjærte de ankende parter på nytt omgjøring av UNEs vedtak på grunnlag av nye opplysninger om As tilknytning og rolle i PJAK som fremkom under tingrettens behandling. I beslutning 5. april 2016 traff UNE ny beslutning om ikke å omgjøre tidligere vedtak. Partene er enige om at ankesaken gjelder gyldighetsprøving av dette vedtaket, som erstatter tidligere vedtak i saken.

Ut over at saken er utvidet til også å gjelde asylvedtaket, og at prøvingen gjelder et nytt omgjøringsvedtak som er truffet etter tingrettens dom, står saken i det vesentlige i samme stilling som for tingretten. Om saksforholdet for øvrig vises det derfor til tingrettens dom.

Ankeforhandling ble holdt 6. - 8. desember 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. A og B møtte og ga forklaring. Det ble i tillegg hørt fem vitner og foretatt skriftlig bevisførsel som fremgår av rettsboken.

De ankende parter - A, B, C og D - har i det vesentlige anført:

UNEs vedtak om avslag på søknaden om asyl bygger på feil faktisk grunnlag og feil rettsanvendelse. A og hans familie har rettskrav på asyl. Vedtaket er ugyldig.

A oppga riktig identitet ved ankomst til Norge og har holdt fast ved sin opprinnelige forklaring om at han forlot Iran fordi han drev politisk arbeid for KDPI, som ble avslørt av iranske myndigheter. Forklaringen er svært detaljert og inneholder blant annet opplysninger om oppbygningen av partiet og en rekke navngitte personer han hadde kontakt med i organisasjonen. Forklaringen er i samsvar med kjent landinformasjon, selv om denne ikke var kjent for norske myndigheter da de første asylvedtakene ble truffet. Forklaringen er derfor troverdig og må legges til grunn som noenlunde sannsynlig.

Asylvedtaket bygger videre på et uriktig faktisk grunnlag når nemnda ikke har lagt til grunn at A fortsatte sin politiske aktivitet for KDPI i Norge frem til 2006, og senere i PJAK hvor han har vært regional leder fra 2013. Iranske myndigheter betrakter PJAK som en organisasjon som utgjør en særlig trussel mot regimet. Tilknytningen vil bli avdekket av iranske myndigheter ved retur. Det er veldokumentert at medlemmer av PJAK utsettes for tortur og henrettes i Iran. Staten har ikke ført bevis for at dette stiller seg annerledes fordi aktiviteten har skjedd i utlandet, og UNE har lagt til grunn at medlemmer av PJAK i Norge har rett til asyl i en rekke vedtak.

UNE har ikke bestridt at A og hans familie har konvertert til kristendommen, men nemnda tar feil når den har lagt til grunn at dette ikke medfører en reell risiko for forfølgelse ved retur. Å forlate islam medfører dødsstraff i Iran.

Disse forholdene innebærer hver for seg og samlet en reell risiko for forfølgelse i utlendingslovens og flyktningkonvensjonens forstand ved en eventuell retur. Som vitnet fra Landinfo bekreftet i retten, har menneskerettssituasjonen i Iran gått fra vondt til verre etter 2009. Det er allment kjent at bruk av tortur og henrettelser er utstrakt i Iran, og at kurdere fengsles og henrettes på grunn av sin politiske oppfatning.

Vilkårene for rett til opphold er etter dette til stede både for A og hans familie, jf. etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, jf. annet og sjette ledd.

Også UNEs vedtak om ikke å innvilge opphold på humanitært grunnlag bygger på et uriktig faktisk grunnlag, og nemndas skjønnsmessige avveining av hensynet til barnas beste mot innvandringsregulerende hensyn er ikke forsvarlig. En retur av barna til Iran vil innebære en krenkelse av EMK artikkel 3. Også dette vedtaket er derfor ugyldig.

Da UNE vurderte spørsmålet om opphold på humanitært grunnlag på grunn av barnas tilknytning til Norge 27. mars 2015, fremhevet nemnda at barna behersket persisk, og at de fikk undervisning på dette språket i Norge. Staten har erkjent at dette ikke er riktig. Nemnda var heller ikke klar over at det eneste undervisningsspråket i Iran er persisk, noe som understøtter at vedtaket ikke er basert på forsvarlige vurderinger.

At de samme nemndsmedlemmene i vedtak 2. juli 2015 legger til grunn at feilen ikke har hatt betydning for vedtakets innhold, reparerer ikke feilen når nemnda selv har fremhevet dette som et viktig moment i sin skjønnsmessige avgjørelse. Nemnda underbygger at feilen ikke skal ha hatt betydning med at begge foreldrene behersker persisk, og at det er stor sannsynlighet for at andre voksne familiemedlemmer i Iran behersker persisk. Heller ikke dette er riktig. Mor bodde i Irak i oppveksten og har ikke hatt undervisning på persisk. Dette går frem av asylintervjuet og ville vært avklart om familien hadde fått møte i nemnda. Konsekvensen er at jentene ikke vil ha mulighet til fortsatt skolegang i Iran.

UNES vedtak bygger på at far ikke risikerer forfølgelse i lovens forstand på grunn av sin politiske aktivitet. Nemnda har imidlertid ikke vurdert hvordan fars forhold likevel vil kunne virke inn på barnas situasjon. Hvordan familiens konvertering til kristendommen vil påvirke barnas situasjon, er heller ikke vurdert. De samme gjelder hvilke utfordringer to jenter med en vestlig og kristen oppvekst vil ha med å tilpasse seg helt nye sosiale, kulturelle og religiøse normer blant annet ut fra et kjønnsperspektiv.

De innvandringspolitiske hensynene nemnda har vektlagt, er heller ikke korrekt vurdert.

Alvorligheten av de forholdene far er straffet for, er ikke vurdert i lys av at de gjelder situasjonsbestemte reaksjoner der far har vært alvorlig syk og under stort psykisk press. Dette fremgår av Haugaland tingretts dom og ble vektlagt ved straffutmålingen.

Det er heller ikke riktig at familien aktivt har motsatt seg retur, slik nemnda legger til grunn. Opplysningene de ga om egen identitet, og som de dokumenterte med kopi av shenasnameh ved ankomsten i 2003, er riktige. På dette tidspunktet krevde ikke iranske myndigheter pass ved retur. Familien har hele tiden bodd på kjent adresse. De siste ti årene har de bodd på samme adresse. At B og barna ikke ble påtruffet da politiet oppsøkte familien for uttransportering i 2006, skyldes et kort opphold hos familien i Danmark. Det bestrides at A oppga til iranske myndigheter at han var fra Irak da han ble forsøkt returnert i 2006. En slik opplysning hadde uansett ikke betydning for om han kunne returneres, siden han ikke fikk innreise fordi han manglet iransk pass i likhet med de andre som ble forsøk returnert på samme reise. Etter forsøket på uttransportering var han alvorlig psykisk syk og helsemessig ute av stand til å skaffe pass frem til 2010/2011.

I 2011 begynte familien et aktivt arbeid for å fremskaffe iranske pass, og A har fått pass - etter frivillig søknad - som er en forutsetning for å kunne returnere ham. Passet ble sendt UNE 14 dager etter at det er utstedt. Også B har fremskaffet originalt shenasnameh som er nødvendig for å få pass. At hun ikke har fått passet ennå, skyldes at hun ikke har fått tilbakelevert originalt shenasnameh som hun har levert UNE. Dette gjorde hun UNE oppmerksom på i mars 2015. Dette viser at de har arbeidet aktivt for å muliggjøre retur, i motsetning til aktivt å motarbeide retur slik nemnda legger til grunn.

Nemnda har i sin vurdering heller ikke foretatt en tilstrekkelig individualisering av søkerne i sine vedtak.

A, B, C og D har lagt ned slik påstand:

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 21.03.06 og senere beslutninger senest 05.04.16, er ugyldig.

  2. A og B tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten - staten v/Utlendingsnemnda - har i det vesentlige anført:

UNEs vedtak om avslag på asyl bygger på riktig faktum og riktig rettanvendelse. Vedtaket er gyldig.

Det er ikke feil når UNE legger til grunn at A har generelt svekket troverdighet. Den opprinnelige asylforklaringen er i strid med kjent landinformasjon, og det er påberopt nye asylgrunnlag etter hvert som søknaden er vurdert og avslått i ulike vedtak. A ga også uriktige opplysninger i forbindelse med forsøk på uttransportering i 2006.

En eventuell tilknytning til KDPI medfører uansett ingen reell risiko for forfølgelse i utlendingslovens forstand, selv om forklaringen legges til grunn.

Det må legges til grunn at familien lever som vanlige kristne i Norge, og det er ingen holdepunkter for at de risikerer forfølgelse som følge av sin kristne tro.

Det er ikke sannsynliggjort at A har den rollen han selv hevder å ha i PJAK. Selv om han hevder å ha vært aktiv i PJAK siden 2011, og regional leder siden 2013, ble tilknytningen til organisasjonen ikke nevnt i omgjøringsbegjæringen i november 2013. Det ble heller ikke nevnt noen lederrolle da tilknytningen til PJAK første gang ble påberopt i januar 2014. Den ble første gang omtalt i hans egen forklaring i tingretten i 2015. Han har gitt lite detaljert informasjon som er egnet til å underbygge forklaringen om at han skal ha en lederrolle. Det må reelt sett legges til grunn at han har hatt en lite fremtredende rolle i PJAK, og det er mindre grunn til å tro at aktivitet utenfor Iran gir grunnlag for reaksjoner fra iranske myndigheter. Det foreligger derfor ingen reell risiko for at A blir utsatt for forfølgelse i lovens forstand ved retur.

Vilkårene for rett til opphold for A og hans familie etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a eller b, jf. annet og sjette ledd, er etter dette ikke oppfylt.

UNEs vedtak om ikke å innvilge opphold på humanitært grunnlag bygger på riktig faktum og riktig rettanvendelse. Barnas beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn og er forsvarlig avveid mot innvandringspolitiske hensyn. Også dette vedtaket er gyldig.

UNEs vedtak 27. mars 2015 gir en grundig redegjørelse for de rettslige utgangspunktene etter utlendingsloven § 38 og utlendingsforskriften § 8-5 i saker som gjelder barn med lang oppholdstid i Norge. Den generelle lovforståelsen vedtakene bygger på, er ikke bestridt.

Det går videre frem av begrunnelsen at nemnda har tatt utgangspunkt i barnas situasjon og tilknytning til Norge, at de har en særlig tilknytning til landet som tilsier at de gis opphold, og at det er til deres beste å bli boende i Norge. Begrunnelsen viser videre at barnas beste er forsvarlig avveid mot de tungtveiende innvandringsregulerende hensynene i saken. Det fremgår hvilke innvandringsregulerende hensyn som er tillagt vekt, hvordan de motstående hensynene er avveid og at det er foretatt en forsvarlighetskontroll av utsending til Iran.

Det er riktig at UNEs vedtak 27. mars 2015 bygger på et uriktig faktum ved at nemda har lagt til grunn at barna behersker persisk, og at de har fått undervisning i persisk i Norge, men feilen er rettet i senere vedtak. At mor skal beherske persisk i noe mindre grad enn de siste vedtakene legger til grunn, er eventuelt en mindre unøyaktighet som ikke har hatt betydning for vedtakenes innhold. Hvilket konkret familienettverk søkerne har i Iran, er ukontrollerbart for norske myndigheter. Det er likevel klart at søkerne har familie i Iran, og UNEs vedtak bygger på et riktig faktum på dette punktet. Prognosen om at det er overkommelig for barna å lære seg persisk, er ikke uforsvarlig.

Det er også riktig at foreldrene aktivt har motarbeidet retur i 2006 slik UNE legger til grunn. Mor og barna var utilgjengelige for uttransportering da dette ble forsøkt, og far oppga uriktig at han var fra Irak i grensekontrollen i Iran. Om han likevel ikke hadde fått reise inn i landet på grunn av manglende pass, har ingen betydning for vurderingen. Det er også riktig at foreldrene aktivt har motarbeidet identitetsavklaring, slik UNE legger til grunn. De fremla ingen originale identifikasjonsdokumenter før i 2015 til tross for at de hadde en løpende plikt til å dokumentere identiteten, og til tross for at de hadde mulighet til dette. Dokumentene ble fremlagt etter at UNE i forkant av vedtaket 27. mars 2015 opplyste at det kreves fremleggelse av pass for å anse identiteten som dokumentert, og at dette i utgangspunktet er en forutsetning for oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Foreldrene har ikke gitt en troverdig forklaring på hvorfor dette ikke ble gjort tidligere.

Begrunnelsen i vedtaket viser at skjønnsutøvelsen er forsvarlig. Den skjønnsmessige vurderingen har tilstrekkelig bredde. I Rt-2012-1985, hvor Høyesterett fant UNEs vedtak gyldige, hadde UNE ikke drøftet forskjellen på gutter og jenters mulighet for å tilpasse seg sosiale, kulturelle og religiøse rammebetingelser i Iran. Det er uklart hva som etterlyses med hensyn til manglende individualisering ut over det som fremgår av vedtaket. Det foreligger ikke særlige individuelle forhold knyttet til helse mv.

Kravet om saksomkostninger for lagmannsretten frafalles.

Staten v/Utlendingsnemnda har lagt ned slik påstand:

Anken forkastes.

Lagmannsretten bemerker:

Saken gjelder gyldighetsprøving av vedtak om avslag på søknad om asyl etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og b, jf. annet ledd, og vedtak om ikke å innvilge oppholdstillatelse på humanitært grunnlag i medhold av utlendingsloven § 38.

Lagmannsretten vil først behandle gyldigheten av asylvedtaket før den behandler gyldigheten av vedtaket om opphold på humanitært grunnlag.

Asylvedtaket:

Retten til asyl reguleres av utlendingsloven § 28 første og annet ledd som lyder slik:

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

a) har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967, eller

b) uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.

En utlending som anerkjennes som flyktning etter første ledd, har rett til oppholdstillatelse (asyl).

Det ikke avgjørende om beskyttelsesbehovet har oppstått før eller etter at flyktningen forlot hjemlandet, jf. § 28 tredje ledd som lyder slik:

Søkeren skal som hovedregel anerkjennes som flyktning etter første ledd også når beskyttelsesbehovet har oppstått etter at søkeren forlot hjemlandet, og skyldes søkerens egne handlinger. Ved vurderingen av om det skal gjøres unntak fra hovedregelen, skal det særlig legges vekt på om beskyttelsesbehovet skyldes handlinger som er straffbare etter norsk lov, eller om det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse.

Retten til asyl gjelder også ektefelle og mindreårige barn til en utlending som har rett til asyl etter § 28 første og annet ledd, jf. sjette ledd som lyder slik:

Med de unntakene som er fastsatt av Kongen i forskrift, har også ektefelle eller samboer til en utlending som gis oppholdstillatelse som flyktning etter annet ledd, og flyktningens barn under 18 år uten ektefelle eller samboer, rett til oppholdstillatelse som flyktning.

Utlendingsloven § 28 inneholder lovbestemte vilkår som gir rettskrav på asyl dersom de er oppfylt, jf. § 28 annet ledd. Lagmannsretten har full kompetanse til å prøve UNEs bevisbedømmelse og rettsanvendelse, herunder nemndas konkrete rettsanvendelsesskjønn.

Ved bevisbedømmelsen bør domstolene utvise forsiktighet med å overprøve UNEs vurdering av særlig landfaglige spørsmål, jf. Rt-2015-1388 avsnitt 247. Vurderinger av faktiske forhold må likevel foretas ut fra en fullstendig og uavhengig bevisvurdering, og det er ikke rom for noen tilsvarende forsiktighet ved prøving av faktiske forhold som ikke reiser spørsmål av mer landfaglig karakter, eller som retten er like nær til å bedømme som utlendingsmyndighetene, jf. blant annet LB-2016-2168 med videre henvisninger.

Vedtakets gyldighet skal vurderes ut fra faktum på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 81 og 98. Det kan ikke vektlegges nye faktiske forhold som direkte og umiddelbart har rettslige følger, men det kan vektlegges nye faktiske forhold som er egnet til å belyse om slike forhold forelå på vedtakstidspunktet, jf. avsnitt 50. Det er også adgang til å vektlegge nye bevismidler som kaster lys over faktiske forhold på vedtakstidspunktet.

Partene er i dette tilfellet enige om at vedtakets gyldighet skal vurderes med utgangspunkt i UNEs siste omgjøringsvurdering 5. april 2016, som ble foretatt etter tingrettens dom.

Det faktiske grunnlaget for vurderingen av beskyttelsesbehovet må ellers fastlegges ut fra en konkret helhetsvurdering basert på alt tilgjengelig bevismateriale, men hvor asylforklaringen og troverdigheten av denne står sentralt. Dette gjelder særlig forhold som knytter seg til forholdene i hjemlandet.

Beviskravet i asylsaker er drøftet i Rt-2011-1481. Høyesterett kom til at asylsøkerens egen forklaring skal legges til grunn så langt den fremstår som «noenlunde sannsynlig». Forutsetningen er at søkeren har medvirket til å opplyse saken så langt det er rimelig og mulig. I slike tilfeller kreves det ikke sannsynlighetsovervekt for at forklaringen riktig. Det går videre frem at søkerens generelle troverdighet er et relevant moment i vurderingen.

Staten har anført at det gjelder et alminnelig krav til sannsynlighetsovervekt for det påberopte asylgrunnlaget i tilfeller der asylsøkeren ikke anses generelt troverdig. Ut fra lagmannsrettens bevisbedømmelse er det ikke nødvendig å ta stilling til om dette en riktig rettslig forståelse, og retten nøyer seg med å vise til lagmannsrettens bemerkninger om dette i LB-2016-2168 med videre henvisning til praksis.

Når det gjelder sannsynligheten for at en anført forfølgelsesrisiko vil materialisere seg (risikovurderingen), gjelder det en betydelig lavere terskel enn sannsynlighetsovervekt. Det avgjørende er om risikoen for forfølgelse etter en objektiv og fremtidsrettet vurdering fremstår reell, og av en slik karakter at det er fare for krenkelser som omhandlet i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a og b. Jo alvorligere konsekvenser det kan være tale om, jo mindre sannsynlighet kreves for at konsekvensene skal inntre.

Med disse rettslige utgangspunktene går lagmannsretten over til å vurdere om de forholdene som er påberopt, gir rett til asyl.

A har forklart at han oppholdt seg ett år i Irak i da han var 15-16 år for å bli peshmergasoldat. Han fikk noe militær trening av KDPI, men valgte på grunn av sin unge alder å reise tilbake til Iran i stedet for å fortsette trening med sikte på å delta i militære operasjoner. Da han kom tilbake, meldte han seg for iranske myndigheter og opplyste om oppholdet i Irak. Grunnen var at han var redd for problemer med myndighetene hvis han ikke meldte fra, og dette senere ble oppdaget. Senere fortsatte han med aktivitet for KDPI blant annet gjennom å dele ut løpesedler, skrive slagord på offentlige steder og drive forebyggende arbeid mot narkotika blant kurdisk ungdom. Grunnen til at han forlot Iran, var at aktiviteten ble avslørt av iranske myndigheter, og at han var redd for forfølgelse dersom han ble værende. Etter at han kom til Norge, har han forklart at han fortsatte sin tilknytning til KDPI frem til 2006.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om aktiviteten for KDPI i Iran er noenlunde sannsynlig. Retten vil likevel bemerke at A har gitt en meget detaljert forklaring om dette i asylintervjuet, som han i ettertid har fastholdt. Når UNE har lagt til grunn at forklaringen ikke er troverdig, la nemnda i 2006 blant annet vekt på at aktiviteten ikke var i samsvar med tilgjengelig landinformasjon. Lagmannsretten har imidlertid merket seg at den typen lavprofilert politisk aktivitet som A har beskrevet, senere er omtalt i UDIs praksisnotat om Iran fra 2016. Det har ikke vært bevisførsel fra statens side om endringen skyldes en endret situasjon i landet, eller om den skyldes at UDI først har fått kjennskap til slik aktivitet i de senere årene. For lagmannsretten er det heller ikke opplagt utroverdig at en 16-åring som har oppholdt seg ett år i Irak, har forklart seg om dette da han kom tilbake til Iran for å unngå større problemer hvis oppholdet senere skulle bli oppdaget. Hvor detaljert han har forklart seg om sitt opprinnelige ønske om å bli peshmergasoldat til iranske myndigheter, går ikke frem av asylintervjuet.

Lagmannsretten finner imidlertid ikke at omfanget av aktiviteten i Iran som A har forklart seg om, og den senere tilknytningen til KDPI i Norge i perioden 2003-2006, har et omfang og en karakter som gjør at det foreligger reell risiko for forfølgelse i lovens og flyktningkonvensjonens forstand ved en eventuell retur. Det vises til forklaringen om dette fra det sakkyndige vitnet fra Landinfo, landrådgiver Sidsel Wiborg.

Lagmannsretten legger videre til grunn at det ikke foreligger noen reell risiko for forfølgelse i lovens og flyktningkonvensjonens forstand ved en eventuell retur som følge av at A og hans familie har konvertert til kristendommen. Ut fra Wiborgs forklaring legger retten til grunn at det ikke foreligger noen generell risiko for at kristne konvertitter skal bli utsatt for forfølgelse i Iran så lenge deres kristne livssyn bare kommer til uttrykk i den private sfære, og man ikke driver utadrettet misjonerende virksomhet overfor muslimer eller på annen måte aktivt bekjentgjør sin kristne tro i det offentlige rom. Dette er også lagt til grunn i en rekke rettsavgjørelser, jf. blant annet LB-2015-168682. Det er ingen holdepunkter i bevisførselen for at A og hans familie ikke vil forholde seg til dette. At konverteringen angivelig skal ha vært årsak til at A ble knivstukket i Y i 2012, tilsier etter rettens vurdering ikke at familien løper en generell risiko for privat voldsbruk i Iran som gir rett til asyl. Forholdet er for øvrig ikke nærmere belyst bevismessig gjennom anmeldelse eller legeerklæringer.

Når det gjelder As tilknytning til PJAK fra 2011, og hans angivelige rolle som leder i [del i Norge] fra 2013 med regionalt ansvar for [region i Norge] fra [by] til [by], finner lagmannsretten det påfallende at A ikke har opplyst om tilknytningen til organisasjonen i forkant av UNEs omgjøringsvedtak i august 2012 og november 2013. Tilknytningen ble først påberopt i januar 2014, og det var først under hovedforhandlingen i tingretten i november 2015 at A oppga å ha en lederrolle i organisasjonen. Heller ikke en skriftlig bekreftelse av 11. januar 2014 beskriver noen lederrolle.

Det er fremlagt bilder som viser at A har deltatt på enkelte demonstrasjoner i regi av PJAK i Norge. Bevisførselen omkring hans aktive rolle i partiet, og den angivelige lederrollen i [del i Norge], er imidlertid lite detaljert og etterprøvbar med hensyn til hva lederoppgavene består i. Lagmannsretten har i denne forbindelse vektlagt at A har bedre muligheter for å føre bevis for aktivitet i Norge enn tidligere aktiviteter i Iran.

Når dette sammenholdes med at A forsterker sin rolle i organisasjonen i ettertid, og dette skjer både under forklaringen for tingretten og lagmannsretten, finner lagmannsretten det ikke noenlunde sannsynlig at han har en aktiv rolle i organisasjonen slik han forklarer.

Lagmannsretten legger derfor til grunn at As tilknytning til PJAK består i deltakelse på enkelte demonstrasjoner i Norge hvor blant annet henrettelse av seks PJAK-medlemmer i Iran har vært tema, men at han ikke har en aktiv rolle av betydning ut over dette. Anførselen om slik aktivitet fremstår etter lagmannsrettens vurdering snarere å være ledd i en - muligens risikabel - strategi for å sikre seg selv og familien opphold i Norge.

Spørsmålet er likevel om en slik tilknytning medfører reell risiko for at A vil bli utsatt for forfølgelse i lovens forstand som følge av sin tilknytning til PJAK.

I følge Landinfos temanotat om PJAK 6. juni 2013 er dette det eneste kurdiske partiet som har drevet militær kamp mot regimet i Iran etter at det ble opprettet i 2004, selv om den militære aktiviteten skal være mer begrenset etter en våpenhvileerklæring i september 2011. Partiet anses som en fløy av PKK (Kurdistans arbeiderparti) og som en terrororganisasjon av iranske myndigheter og flere andre land, deriblant USA, men ikke av EU og Norge. Av Landinfos temanotat går det frem at Irans utenriksminister har kritisert EU for ikke å ha kategorisert PJAK som en terrororganisasjon.

I følge UDIs praksisnotat om Iran av 2016 har iranske myndigheter tradisjonelt reagert svært strengt mot politisk aktivitet som har regimeendring og løsrivelse fra Iran som et mål, og som iranske myndigheter har ansett som en trussel mot regimet. Siden PJAK som eneste kurdiske parti driver militær aktivitet i tillegg til politisk aktivitet, og siden partiet betraktes som en terrororganisasjon, legger retten til grunn at PJAKs aktivitet anses som en særlig trussel. Landinfos temanotat 6. juni 2013 viser også til kilder som opplyser at PJAK er overrepresentert i iranske fengsler, og at de fleste kurdere som er blitt henrettet, eller som står på liste for å bli henrettet, er medlemmer eller sympatisører av PJAK.

Lagmannsretten legger derfor til grunn at PJAKs virksomhet i utlandet også er et særlig fokusområde for iranske myndigheter, selv om hovedfokuset er organisasjonens virksomhet inne i landet. Dette underbygges av Landinfos respons om returnerte asylsøkere fra Iran 19. april 2011 som gjengir kilder som beskriver en økt interesse for politisk aktivitet blant opposisjonelle i utlandet. Det går frem at Iran har fått satt enkelte iransk-kurdiske flyktninger på Interpols liste over ettersøkte personer, og at PJAK-lederen Haji Ahmadi har opplyst til Landinfo å ha blitt arrestert i Tyskland etter etterlysning via Interpol. Retten ser det derfor som en reell mulighet at iranske myndigheter er kjent med, eller vil kunne avdekke, blant annet As deltakelse i offentlige demonstrasjoner.

Lagmannsretten har likevel - under en viss tvil - kommet til at As tilknytning til PJAK ikke innebærer en reell fare for krenkelser som omhandlet i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a og b.

Det er som nevnt staten som har bevisbyrden for at det er trygt å returnere A til Iran, og bevisførselen fra staten om forfølgelsesrisikoen knyttet til den type begrenset politisk aktivitet som A har drevet med i Norge, har vært noe begrenset for lagmannsretten. Samtidig bygger UNEs vurderinger på landinformasjon, som tilsier at domstolene bør utvise en viss forsiktighet med å overprøve nemndas vurderinger.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i Landinfos respons om returnerte asylsøkere fra Iran av 19. april 2011 hvor det understrekes at det finnes lite tilgjengelig informasjon om situasjonen for asylsøkere som er returnert til Iran.

Rapporten beskriver likevel kildeopplysninger som i følge Landinfo kan tolkes som uttrykk for en mer offensiv iransk holdning overfor politisk opposisjonell aktivitet blant eksiliranere, herunder asylsøkere, med hensyn til å straffeforfølge slik aktivitet. Samtidig gir rapporten lite empirisk grunnlag for at personer som har påberopt seg regimekritisk politisk aktivitet i utlandet, og som har fått asylsøknaden avslått, løper vesentlig risiko for forfølgelse av en slik karakter og alvorlighet at den gir rett til asyl.

I UNEs vedtak 5. april 2016 legger nemnda til grunn at terskelen for hvilken politisk aktivitet man kan utføre uten at iranske myndigheter vil utsette vedkommende for reaksjoner, varierer betydelig alt etter som aktiviteten er utført i Iran eller i utlandet. Det sakkyndige vitnet fra Landinfo, landrådgiver Sidsel Wiborg, har også forklart at det foreligger veldig klare kildeuttalelser på at iranske myndigheter er mest opptatt av det som skjer i Iran, selv om de også er opptatt av virksomhet utenfor landets grenser. Lagmannsretten legger til grunn at dette er uttrykk for oppdatert landinformasjon.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at risikoen for forfølgelse på grunn av opposisjonell politisk aktivitet i utlandet, først og fremst gjelder personer med ledende posisjoner, og personer som har fått spesiell oppmerksomhet i sitt engasjement og mobilisering mot regimet.

Retten legger som nevnt til grunn at dette ikke er tilfellet for A. Det understrekes også at aktiviteten kun har vært av politisk art, og at det ikke er holdepunkter for at A har utvist noe engasjement for organisasjonens militære aktivitet, eller aktivitet som gjør at partiet betraktes som en terrororganisasjon av iranske myndigheter. Det bemerkes i denne forbindelse kort at vitnet som oppga å være PJAKs leder i Norge, også forklarte at PJAK i dag kun arbeider politisk, og at de militære oppgavene ble skilt ut fra partiet i 2014.

Seniorrådgiver i UNE, Rolf Tore Thomassen, har forklart at politisk aktivitet er et av de hyppigste grunnlagene som blir påberopt som asylgrunnlag av søkere fra Iran, og at dette ofte skjer etter avslag i UDI. I UNEs vedtak 5. april 2016 er det også lagt til grunn at iranske myndigheter er kjent med at landets borgere engasjerer seg i sur place-aktivitet som en migrasjonsstrategi i forbindelse med søknad om beskyttelse i andre land. At stadig flere aktører søker å markere seg i regimekritisk aktivitet, er i følge nemnda en omstendighet som gjør at iranske myndigheter antas å måtte konsentrere seg om dem som anses å være drivkrefter i den regimekritiske aktiviteten.

Etter lagmannsrettens syn taler dette for at en eventuell forfølgelsesfare ytterligere reduseres i As tilfelle, idet lagmannsretten som nevnt legger til grunn at hans aktivitet nettopp kan fremstå som et ledd i en strategi for å sikre seg og familien opphold.

I lys av dette, og at vurderingen i stor grad baserer seg på landfaglige vurderinger som domstolene bør være forsiktige med å overprøve, er lagmannsretten - som nevnt under en viss tvil - kommet til at det ikke foreligger en reell fare for forfølgelse som er av en slik art og alvorlighet at den gir rett til asyl, jf. utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a og b.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at UNE korrekt har lagt til grunn at de påberopte asylgrunnlagene ikke utgjør en reell risiko for forfølgelse ved retur som gir rett til asyl. Retten legger til grunn at de heller ikke samlet utgjør en slik forfølgelsesfare.

UNEs vedtak om avslag på søknaden om asyl, er etter dette gyldig.

Vedtaket om opphold på humanitært grunnlag:

Når en utlending har fått avslag på søknad om asyl, følger det av utlendingsloven § 28 syvende ledd at forvaltningen av eget tiltak skal vurdere om det er grunnlag for å gi oppholdstillatelse på det som omtales som humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38.

Første ledd gir myndighetene adgang til å innvilge opphold når det foreligger sterke menneskelige hensyn eller ved særlig tilknytning til riket, og annet ledd angir enkelte skjønnsmomenter som kan tillegges vekt i vurderingen av om det foreligger slike forhold:

Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal det foretas en totalvurdering av saken. Det kan blant annet legges vekt på om 

a) utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur,

b) det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket,

c) det foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse, eller

d) utlendingen har vært offer for menneskehandel.

Etter fjerde ledd kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn i vurderingen av om tillatelse skal gis, og bestemmelsen angir enkelte skjønnsmomenter som kan tillegges vekt i vurderingen:

Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder

a) mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag,

b) de samfunnsmessige konsekvensene,

c) hensynet til kontroll, og

d) hensynet til respekten for lovens øvrige regler.

Avveiningen av hensyn som taler for at oppholdstillatelse gis mot blant annet innvandringsregulerende hensyn, er preget av vanskelige avveininger av utpreget politisk karakter. Hvor terskelen skal ligge for å gi opphold på humanitært grunnlag er i utgangspunktet et politisk spørsmål, og vil ha betydning for den samlede innvandringen. Om dette vises det til Rt-2012-1985 avsnitt 107-110.

Etter § 38 første ledd «kan» forvaltningen innvilge opphold på humanitært grunnlag når det foreligger sterke menneskelige hensyn eller ved særlig tilknytning til riket. Dette innebærer at den konkrete avveiningen av slike forhold og motstående hensyn i enkeltsaker er underlagt forvaltningens såkalte frie skjønn, og at ingen har rett til opphold i Norge på grunnlag av bestemmelsen med mindre noe annet følger av Norges internasjonale forpliktelser, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 142. Domstolene kan heller ikke prøve forvaltingens konkrete rettsanvendelse i spørsmålet om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket» i lovens forstand, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 144 og Rt-2008-681 avsnitt 46.

Domstolene kan derfor bare prøve forvaltningens saksbehandling, generelle lovforståelse, og om vedtaket bygger på riktig faktum. Den konkrete rettsanvendelsen og vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis, kan ikke prøves ut over en kontroll av at skjønnsutøvelsen er tilstrekkelig bred og saklig, og at resultatet ikke fremstår åpenbart urimelig.

I saker som berører barn gjelder det imidlertid særlige regler som begrenser forvaltningens skjønnsutøvelse. Domstolskontrollen av skjønnsutøvelsen går også noe lenger.

Det følger av § 38 tredje ledd at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis:

I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Utlendingsforskriften § 8-5 gir nærmere regler om vurderingen av sterke menneskelige hensyn og innvandringsregulerende hensyn ved søknad om oppholdstillatelse fra barn:

Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens § 38, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt. Lengden av barnets opphold i Norge, sammenholdt med barnets alder, skal være et grunnleggende hensyn. Videre skal blant annet følgende vektlegges:

a) barnets behov for stabilitet og kontinuitet,

b) hvilke språk barnet snakker,

c) barnets psykiske og fysiske helsesituasjon,

d) barnets tilknytning til familie, venner og nærmiljø i Norge og i hjemlandet,

e) barnets omsorgssituasjon i Norge,

f) barnets omsorgssituasjon ved retur, og

g) den sosiale og humanitære situasjon ved retur.

Innvandringsregulerende hensyn vurderes etter lovens § 38 fjerde ledd.

Som tungtveiende innvandringsregulerende hensyn etter denne bestemmelsen regnes blant annet om barnets foreldre aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet etter ankomst til landet, og om de har begått alvorlige straffbare handlinger.

Som mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn etter denne bestemmelsen regnes blant annet ulovlig opphold, oversittet utreisefrist og at barnets foreldre ikke har klart å sannsynliggjøre egen identitet.

Jo sterkere barnets tilknytning etter første ledd er, desto mer skal det til for å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn.

Ved avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn, skal et avslag være forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste.

Bestemmelsene implementerer FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1:

Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Disse reglene innebærer at skjønnsutøvelsen ikke er like fri når det gjelder saker som berører barn, blant annet ved at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, og at vekten av enkelte innvandringsregulerende hensyn etter utlendingsloven § 38 i en viss grad er særlig forskriftsregulert.

Utlendingsforskriften § 17-1a stiller videre særlige krav til begrunnelse i et vedtak som berører barn:

I vedtak som berører barn, skal det fremkomme:

a) hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vurdert,

b) hvilke innvandringsregulerende hensyn som er vurdert, og

c) avveiningen som er foretatt mellom eventuelle motstridende hensyn.

Første ledd gjelder likevel ikke dersom det anses åpenbart unødvendig fordi hensynet til barnet uansett ikke har betydning for vedtaket, for eksempel fordi det gis oppholdstillatelse på annet grunnlag.

I Rt-2012-1985 avsnitt 149-150 oppsummerer Høyesterett rammene for domstolenes prøvingsadgang i saker etter utlendingsloven § 38 som berører barn slik:

Oppsummeringsvis betyr dette at domstolene fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen.

Det har vært innvendt at domstolene ikke kan kontrollere at hensynet til barnet er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn uten å prøve selve skjønnet. Dette er jeg ikke enig i. Domstolene må kunne foreta sin kontroll ut fra den begrunnelsen som er gitt i vedtaket. Jeg viser til utlendingsforskriften § 17-1a, som fastsetter at vedtak som berører barn som hovedregel skal begrunnes slik at det fremkommer hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vektlagt. En slik begrunnelse vil være tilstrekkelig for den kontrollen domstolen skal foreta.

Lagmannsretten forstår dette slik at domstolene kan prøve forvaltningens generelle forståelse av begrepet «barnets beste» i utlendingsloven § 38, men ikke den konkrete subsumsjonen. Domstolene kan videre prøve om det fremgår av vedtaket at hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Denne vurderingen må imidlertid skje på grunnlag av den begrunnelsen forvaltningen har gitt i vedtaket. I denne forbindelse må domstolene også kunne prøve om begrunnelsen er mangelfull etter utlendingsforskriften § 17-1a, og om dette i så fall er en saksbehandlingsfeil som medfører ugyldighet. For øvrig er den konkrete interesseavveiningen underlagt de alminnelige begrensninger for domstolskontroll av forvaltningens frie skjønn, som innebærer at domstolene bare kan prøve om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår åpenbart urimelig.

Med disse rettslige utgangspunktene går lagmannsretten over til å vurdere gyldigheten av vedtaket om ikke å innvilge oppholdstillatelse i medhold av utlendingsloven § 38.

Etter UNEs opprinnelige vedtak om avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag 21. mars 2006, har nemnda truffet til sammen 14 beslutninger om ikke å omgjøre vedtaket. I disse beslutningene har nemnda i varierende grad begrunnet vurderingen av barnas tilknytning til Norge utover å vise til tidligere vedtak.

Ved endringsforskrift 8. desember 2014 ble utlendingsforskriften § 8-5 endret. Formålet var blant annet at barnets beste skal veie tyngre enn tidligere når hensynet blir vurdert mot innvandringsregulerende hensyn i saker som gjelder barn med lang oppholdstid i Norge. Samtidig ble det innført en skjerpet begrunnelsesplikt i saker som berører barn i utlendingsforskriften § 17-1a. Departementets ikrafttredelsesrundskriv til endringene (G-06/2014) [G-2014-6] gir retningslinjer for hvordan regelverket skal praktiseres etter endringen.

Etter dette har UNE har vurdert oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 på grunnlag av barnas tilknytning til Norge i beslutninger 27. mars 2015, 2. juli 2015, 16. april 2015 og 5. april 2016. Saken gjelder gyldigheten av det siste vedtaket 5. april 2016, som blant annet viser til vurderingene som er gjort i tidligere vedtak. Partene synes å være enige om at det er UNEs vurderinger etter endringen i 2014 som primært har betydning i saken, og at gyldighetsprøvingen skal skje på grunnlag av de siste fire vedtakene lest i sammenheng.

C er i dag 12 år og 4 måneder gammel, mens D er 10 år og 6 måneder. Begge er født og oppvokst i Norge og var henholdsvis 11 år og 7 måneder og 9 år og 9 måneder på vedtakstidspunktet 5. april 2016.

Det dreier seg derved om to barn som har hatt hele sin oppvekst i Norge, og partene har opplyst at de ikke er kjent med eksempler fra rettspraksis eller forvaltningspraksis der det er truffet vedtak om at barn som har like lang oppholdstid i Norge som C, må forlate landet. Saken kjennetegnes også ved at de har hatt en oppvekst i Norge på linje med norske barn. De har vokst opp i desentralisert mottak og har bodd i samme leilighet de siste ti årene. På vedtakstidspunktet var de i ferd med å avslutte 4. og 6. klasse på barneskolen, og de har deltatt på fritidsaktiviteter. De har en omgangskrets av venner utenfor familien og har norsk som førstespråk. I dette ligger at barna også tenker på norsk. Begge barna, men særlig C, er også i en alder der tilknytningen utenfor familien raskt blir sterkere.

Selv om det ikke kan oppstilles noen absolutt grense for hvor lenge barn må ha bodd i Norge for at tilknytningen til landet blir avgjørende for om oppholdstillatelse gis, vil lagmannsretten allerede innledningsvis understreke at den lange botiden og oppveksten i Norge stiller særlige krav til utlendingsforvaltningens vurdering av oppholdssøknaden, jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1.

Etter utlendingsforskriften § 17-1a første ledd bokstav a skal det gå frem av nemndas begrunnelse hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnas situasjon.

I vedtaket 27. mars 2015 har nemnda tatt utgangspunkt i jentenes alder og oppvekst i Y. Nemnda har videre lagt til grunn at begge snakker norsk og er godt integrert i det norske samfunnet gjennom skolegang og fritidsaktiviteter, at begge har en sterk tilknytning til Norge, og at dette er en tilknytning som skal tillegges særlig vekt ved vurdering av om det foreligger sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 38.

Nemndas vurdering av tilknytningen til Iran, jf. utlendingsforskriften § 8-5 første ledd bokstav d, er deretter beskrevet slik i vedtaket:

Nemnda legger til grunn at jentene aldri har oppholdt seg i Iran og at de er ukjent med hjemlandets kultur og tradisjoner. Det fremheves likevel at de to behersker det persiske språk, og at de får undervisning i dette faget på skolen. I hjemlandet har jentene også et stort familienettverk bestående blant annet av besteforeldre, tante, onkler mfl. Dette mangler jentene i Norge.

Deretter legger nemnda til grunn at den sosiale, sikkerhetsmessige og humanitære situasjonen i Iran er tilfredsstillende. Den legger videre til grunn at også foreldrenes omsorgsevne er tilfredsstillende, og at den har sett hen til at farens psykiske problemer synes å være bedre enn tidligere. Endelig legger nemnda til grunn at barna ikke har noe forsterket behov for stabilitet og kontinuitet ut «over det vanlige i disse sakene». Hva nemnda legger i det siste, er uklart for lagmannsretten.

På grunnlag av dette går det frem av vedtaket at nemnda var noe i tvil om hva som var til barnas beste, men at den «på bakgrunn av lang tids opphold o.a. [likevel hadde kommet til] at det beste for de to jentene vil være å bli boende i Norge».

Når nemnda har uttrykt tvil om hva som er barnas beste, må begrunnelsen forstås slik at den har lagt betydelig vekt på at de har et stort familienettverk i Iran, og at de mangler dette i Norge. Slik lagmannsretten forstår begrunnelsen, nøytraliserer dette etter nemndas vurdering langt på vei den tilknytningen to barn på 8 og 10 år, som er født og oppvokst i Norge, har til landet. Retten legger i denne forbindelse til grunn at verken språket, den sosiale, sikkerhetsmessige og humanitære situasjonen, betydningen av foreldrenes omsorgsevne i lys av blant annet farens tidligere psykiske problemer eller behovet for stabilitet og kontinuitet, taler for at det ville være til jentenes beste å flytte til Iran.

Etter vedtaket 27. mars 2015, ble nemnda gjort oppmerksom på at barna ikke snakker persisk, og at de heller ikke har fått undervisning i dette språket på skolen. Det er heller ingen opplysninger i saken som skulle tilsi dette. Det går klart frem av saksdokumentene at foreldrenes morsmål er kurdisk, og at foreldrene og deres familie er kurdere fra de kurdisktalende delene av Iran. Derimot er undervisningsspråket i Iran persisk, også i kurdiske deler av Iran, noe som må forutsettes å være kjent landinformasjon for UNE.

På grunnlag av dette, vurderte nemnda saken på nytt i vedtak 2. juli 2015 og kom til samme resultat. I vedtaket begrunnet nemnda sin vurdering av barnas situasjon slik:

Innledningsvis bemerkes at UNE på nytt ønsket å vurdere barnas tilknytning til Norge i forhold til lovens § 38 på bakgrunn av at det i forbindelse med nemndavgjørelse av 27.03.2015 hadde blitt lagt til grunn at C og D behersket det persiske språk, og at de fikk undervisning i dette faget på skolen. Det har på et senere tidspunkt vist seg å være feil. Det riktige skal være at barnas morsmål er kurdisk og at de har fått undervisning i dette språket på skolen. Barnas foreldre behersker både persisk og kurdisk.

Nemnda har i forbindelse med ny vurdering fått opplyst at undervisningen på iranske skoler foregår på persisk. Dette er tilfellet også i kurdiske deler av Iran. Familiens hjemsted er X by i iransk Kurdistan.

Nemnda har denne gang vurdert om de nye opplysningene gir grunnlag for å omgjøre beslutningen av 27.03.2015.

Nemnda har etter en helhetlig vurdering kommet til at de nye opplysningene ikke har noen betydning på ovennevnte avgjørelse. Det vises til at familien er hjemmehørende i iransk Kurdistan. Nemnda er av den oppfatning at det for C og D vil være overkommelig å lære seg persisk. Det nevnes blant annet at barnas foreldre behersker persisk. Det er også stor sannsynlighet at andre voksne familiemedlemmer i Iran behersker persisk.

Nemnda er fortsatt av den oppfatning at C og D har en sterk tilknytning til Norge. Videre er det nemndas oppfatning at det er til barnas beste å bli boende i Norge.

I det siste vedtaket 5. april 2016, som i hovedsak gjaldt As tilknytning til PJAK som grunnlag for asyl, viste nemnda til at barnas oppholdstid i Norge er forlenget etter at UNE sist vurderte forholdet, og opprettholdt vedtaket etter § 38 med henvisning til den begrunnelsen og de vurderingene som fremkommer av tidligere vedtak.

Spørsmålet for lagmannsretten blir etter dette om nemnda fortsatt har bygd sin vurdering av barnas situasjon på et uriktig faktisk grunnlag.

Som nevnt, må det ut fra nemndas begrunnelse legges til grunn at nemnda har lagt betydelig vekt på at barna har et stort familienettverk bestående blant annet av besteforeldre, tante, onkler med flere i Iran, og at de mangler dette i Norge. I vedtaket 2. juli 2015 legger nemnda til grunn at familiens hjemsted er X by i iransk Kurdistan.

Ut fra bevisførselen i lagmannsretten, er det imidlertid vanskelig å se hvilke omstendigheter nemnda bygger dette på.

Når det gjelder mors familie, er det opplyst at faren, to brødre og to søstre er innvilget asyl som kvoteflyktninger i Danmark, og at de er bosatt der. Etter det lagmannsretten forstår, er dette ikke bestridt av staten. I så fall må det legges til grunn at barna vil ha nærmere tilknytning til mors nærmeste familie i Danmark fra Norge, enn fra Iran. Hun har også forklart at faren var peshmergasoldat med tilhold i baser i Irak, og at hun bodde der fra hun var 3-4 år til hun var 15-16. Dette støttes av opplysningene i egenerklæringen hvor det blant annet går frem at hun gikk på Newros Kurdisk grunnskole i Z, som retten forstår er en by i Irak. Videre går det frem av egenerklæringen og asylintervjuet at foreldrene er skilt, og at hun reiste fra familien etter å ha giftet seg med A uten farens samtykke. Hun har forklart at hun har en bror i Iran som hun ikke har kontakt med som følge av dette. Uavhengig av om mor har brutt med sin familie, er det uklart for retten hvilken tilknytning barna naturlig vil ha til mors familie etter kurdisk familietradisjon etter at hun er gift. Ut fra opplysningene i egenerklæringene og asylintervjuene, går det også fram at mors og fars familier heller ikke kommer fra samme landsby opprinnelig.

Når det gjelder fars familie, er det uklart for retten hvordan familiesituasjonen er i dag, 14 år etter at han kom til Norge i en alder av 23 år. Han opplyser å ha en far på over 80 år og en mor på over 60 år, og at hans tre søstre er gift og ikke lenger anses som en del av hans familie etter kurdisk familietradisjon. Han opplyser å ha en bror i Irak som er anerkjent som kvoteflyktning, og som skal til Canada. Videre opplyser han å ha en bror som er fengslet, og en annen bror som er lam. Han opplyser selv at han ikke har annen familie på stedet der foreldrene bor, at to av fetterne er peshmergasoldater som han ikke har kontakt med og at to fettere og en onkel er blitt drept. For øvrig foreligger det ingen opplysninger i saken om onkler, tanter eller annen familie som er dokumentert for lagmannsretten.

Uavhengig av hva som vil være den reelle familiesituasjonen for barna i Iran ved en eventuell retur, kan lagmannsretten etter dette ikke se at UNE har sannsynliggjort at barna har et stort familienettverk i X by i iransk Kurdistan, slik vedtaket forutsetter.

Ut fra bevisførselen finner lagmannsretten det heller ikke sannsynliggjort at mor behersker persisk slik UNE har lagt til grunn i sine vedtak. Det går frem av mottaksrapporten at hennes språk er kurdisk, og at intervjuspråket i UDI er det samme. I egenerklæringen har hun oppgitt kurdisk som morsmål, og at hun «kun» snakker kurdisk. Også i asylintervjuet er det opplyst at morsmålet er kurdisk, samtidig som det er utfylt «litt farsi» (persisk) under andre språk. Som nevnt, går det frem at hun har bodd i Irak og gått på skole der. Det går riktignok frem av tingrettens dom at retten fant det bevist, blant annet på grunnlag av partenes forklaringer, at mor «i det minste forstår en del persisk». Dette er imidlertid en opplysning som i så fall har kommet etter at UNE la til grunn at mor «behersker» persisk i vedtaket 2. juli 2015, og som er i strid med de opplysningene hun har gitt i saken. I lagmannsretten har mor forklart at hun forstår noen ord, men at hun på ingen måte behersker persisk.

I vedtaket 2. juli 2015 har nemnda som nevnt kommet til at den uriktige opplysningen om at jentene behersker det persiske språk, ikke har noen betydning for avgjørelsen. I denne forbindelse har nemnda vist til at familien er hjemmehørende i iransk Kurdistan, at det vil være overkommelig å lære seg persisk og at det er stor sannsynlighet for at andre voksne familiemedlemmer i Iran behersker persisk.

Det er også uklart for lagmannsretten hva nemnda bygger dette på. Det vises til rettens vurdering av familieforholdene i Iran ovenfor. Etter det lagmannsretten forstår, er det ikke bestridt at dagligspråket i iransk Kurdistan er kurdisk. Vitnet E, som er ansvarlig for morsmålsopplæring og tospråklig fagopplæring i Y kommune, har forklart i retten at det tar 5-7 år å lære et språk på et nivå som gjør at det kan benyttes som et verktøy for læring, og at dette er basert på forskning i vestlige land med en tilrettelagt og gjennomtenkt opplæring i språket. Også skriftspråket er basert på et annet alfabet enn det latinske, og lagmannsretten har forstått det slik at barna har fått et begrenset antall timer opplæring i skriftlig kurdisk, som i det vesentlige er basert på samme alfabet.

Siden det eneste undervisningsspråket i Iran er persisk, legger lagmannsretten til grunn at det vil være en ikke ubetydelig språkbarriere for videre skolegang i Iran, særlig for C dersom hun returneres til landet i en alder av 12-13 år. Dette selv om det iranske skolesystemet ellers vurderes som godt, også for jenter.

Ut fra dette er lagmannsretten kommet til at UNEs vedtak bygger på et uriktig faktum på de fleste punkter nemnda selv har fremhevet i sin begrunnelse for at barna har en så sterk tilknytning til Iran at den opprinnelig var i tvil om det var til barnas beste å bli boende i Norge. Når barnas beste etter utlendingsloven § 38 tredje ledd skal være et grunnleggende hensyn i vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis, er det nærliggende å slutte at dette kan ha hatt betydning for vedtakets innhold.

Siden det også dreier seg om feil som er i direkte motstrid med landinformasjon om blant annet skolespråket i Iran som forutsettes kjent for UNE, og dessuten i direkte motstrid med de opplysningene som foreligger i saken, reiser nemndas begrunnelse spørsmål om hensynet til barnas beste er forsvarlig vurdert også ut fra andre forhold, og om nemnda har overholdt utredningsplikten i forvaltningsloven § 17.

Lagmannsretten finner i denne sammenheng grunn til å påpeke at nemnda har funnet fars omsorgsevne ved en retur til Iran tilfredsstillende, og at nemnda i denne forbindelse har «sett hen til farens psykiske problemer som nå synes å være bedre enn tidligere».

Det er opplyst for lagmannsretten, og går frem av sakens dokumenter, at far har hatt alvorlige psykiske problemer over flere år etter at han ble forsøkt uttransportert til Iran. Det er opplyst - og etter det retten forstår heller ikke bestridt - at han har hatt en alvorlig depresjonslidelse med psykotiske symptomer og posttraumatiske stressymptomer. Han har forsøkt å ta sitt eget liv fem ganger og vært nær ved å lykkes. Han har videre vært innlagt på psykiatrisk institusjon flere ganger, vært behandlet med elektrosjokk mot depresjon og fått antidepressiv og antipsykotisk medikamentell behandling. Det går videre frem at det dreier seg om en reaktiv depresjonslidelse som settes i sammenheng med fars livssituasjon.

Selv om dette i tidligere vedtak ikke er vurdert som tilstrekkelig for å gi far opphold på humanitært grunnlag, reiser UNEs kortfattede begrunnelse i vedtaket 27. mars 2015 spørsmål om farens sårbarhet for tilbakefall er forsvarlig vurdert med henblikk på barnas omsorgssituasjon ved en eventuell retur på vedtakstidspunktet. Det vises til forvaltningens utredningsplikt etter forvaltningsloven § 17 og at barna er selvstendige parter i saken, samt muligheten for å be om en medisinskfaglig vurdering av tilbakefallsfaren ved retur.

Det tilføyes for ordens skyld at lagmannsretten også har vurdert forfølgelsesrisikoen for far noe annerledes enn nemnda. Det går imidlertid ikke frem av nemndas begrunnelse hvordan dette er vurdert med henblikk på barnas samlede omsorgssituasjon ved retur, noe som vil være naturlig dersom nemnda skal vurdere oppholdstillatelse for barna på nytt.

Oppsummeringsvis er lagmannsretten kommet til at nemndas begrunnelse for hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnas situasjon bygger på et uriktig faktisk grunnlag, og at dette er feil som kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Etter rettens vurdering er disse feilene - slik saken var opplyst for UNE - av en slik art at de også er egnet til å reise tvil om forsvarligheten av nemndas vurdering av barnas beste.

Etter utlendingsforskriften § 17-1a første ledd bokstav b skal det videre gå frem av nemndas begrunnelse hvilke innvandringsregulerende hensyn som er vurdert.

UNE har i sine vedtak vektlagt to innvandringsregulerende hensyn som er vurdert å være av så alvorlig karakter at sterke allmennpreventive hensyn tilsier at barna ikke gis oppholdstillatelse på humanitært grunnlag.

For det første har nemnda lagt til grunn at faren har begått «alvorlige straffbare handlinger» som etter utlendingsforskriften § 8-5 tredje ledd skal anses som et tungtveiende innvandringsregulerende hensyn i vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis.

I vedtaket 27. mars 2015, som senere vedtak viser til, har nemnda begrunnet sin vurdering på dette punktet slik:

A som er jentenes far, ble medio 2009 dømt til betinget fengsel i 60 dager for overtredelse av straffeloven § 227 første straffealt., tre overtredelser av straffeloven § 326 nr. 2 mfl. Nemnda er av den oppfatning at dette er alvorlige straffbare forhold, og det fremheves blant annet at A fremsatte drapstrusler overfor en lege ved Y sykehus som tidligere hadde behandlet han. A har også ved flere anledninger forulempet både polititjenestemenn og ansatte ved Y sykehus.

Drapstrusselen som nemnda fremhever i sitt vedtak, fant sted 3. februar 2009 på psykiatrisk avdeling ved Y sykehus hvor A var innlagt flere ganger til behandling for alvorlig psykisk sykdom. Av legeerklæring 2. juni 2009 går det frem at han blant annet var innlagt fra 20. november 2008 til 2. februar 2009 på grunn av «en svær depresjon», og at han i denne perioden fikk «behandling med 15 (= mange) elektrosjokkbehandlinger». Han ble utskrevet til fortsatt regelmessige samtaler med psykiatrisk sykepleier ved Y DPS «for støtte, oppmuntring og selvmordsvurdering» dagen før den aktuelle hendelsen, og ble på nytt innlagt på døgnpost fra 6. til 9. februar 2009 med «forverret selvmordsproblematikk med psykotiske symptom». Det går ellers frem av straffedommen at A oppsøkte sykehuset (mellom disse to innleggelsene) etter å ha blitt kjent med at den aktuelle legen hadde skrevet et brev til Flyktningforlegningen NAV Y og As daværende advokat i forbindelse med et opphold ved avdelingen.

Det går videre frem at retten la til grunn at A «vart fortvila og sint over det han oppfatta som psykiaterens forsøk på å framskaffa reisedokument og tilbakesending til Iran». I lagmannsretten har A forklart at frustrasjonen skyldtes at han trodde legen ville gi en uriktig legeerklæring til UNE som hadde betydning for muligheten til å få opphold i landet, uten å kjenne ham gjennom behandling. Det går også frem av dommen at den konkrete drapstrusselen besto i at A sa to ganger at han «skulle drepa sine barn, sin kone, overlegen og seg sjølv dersom brevet førte til at han vart utvist». Det er ellers ingenting i straffedommen som tilsier at den aktuelle legen hadde behandlet A, slik nemnda legger til grunn i vedtaket.

De øvrige forholdene A er dømt for er forseelser, og derved klassifisert av lovgiver som mindre alvorlige straffbare handlinger enn forbrytelser.

Den ene overtredelsen av straffeloven § 326 nr. 2 som nemnda fremhever, var at A ved å si at han skulle drepe legen dersom legeuttalelsen førte til at han ble sendt ut av landet, samtidig ble ansett for å ha forulempet ham under utførelse av tjeneste gjennom skjellsord eller annen fornærmelig atferd. Den andre overtredelsen var at A samme dag ble ansett for å ha forulempet en sekretær ved sykehuset på samme måte, ved å si at han ville snakke med legen, og ved å fortelle henne at han ville slå ham. Den tredje overtredelsen fant sted 25. september 2008 i forbindelse med at A oppsøkte politiets utlendingskontor fordi han ville ha mulighet til å skaffe seg lønnet arbeid. Det går frem av dommen at han forulempet en rådgiver ved å kalle henne «rasist» og imitere å spytte etter henne da hun opplyste at det ville være nytteløst å søke arbeidstillatelse, og i stedet forsøkte å veilede ham om hjelp for tilbakereise til Iran.

I samme dom ble A også dømt for overtredelse av straffeloven § 326 nr. 1 for å ha forsøkt å hindre en politibetjent i utførelse av tjenesten da han ble pågrepet for å bli uttransportert til Iran i 2006. Det går frem av dommen at han forsøkte å stikke av, og at han holdt seg fast i en busk og vred kroppen for å hindre pågripelsen. I tillegg ble han dømt for overtredelse av utlendingsloven for å ha arbeidet uten arbeidstillatelse en periode i 2006. Det går frem av dommen at det ble utferdiget forelegg for disse forholdene, og at straffeloven § 63 annet ledd er gitt anvendelse.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at UNEs vedtak bygger på et riktig faktum, med unntak for at drapstrusselen ikke ble rettet mot en lege som hadde behandlet A.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta stilling til om forholdene kan subsumeres som «alvorlige straffbare handlinger» i utlendingsforskriftens forstand. Graden av alvorlighet må uansett inngå i nemndas helhetlige vurdering av om oppholdstillatelse skal gis, og retten legger til grunn at det i grensetilfellene ikke nødvendigvis vil være avgjørende for skjønnet om forholdet faller innenfor § 8-5 tredje ledd.

Lagmannsretten mener likevel det er en svakhet ved nemndas begrunnelse at det ikke fremgår hvordan den har vurdert tyngden av de innvandringsregulerende hensynene straffedommen representerer i lys av at det i 2016 hadde gått 7-10 år siden forholdene fant sted, at de fleste forholdene er forseelser som i utgangspunktet tilsier bøtestraff, at tiltalte i aktuelle perioden var så alvorlig psykisk syk at han flere ganger forøkte å ta sitt eget liv som følge av sin livssituasjon, og at samtlige forhold nettopp synes å være situasjonsutløste handlinger med en klar relasjon til usikkerhet om videre opphold og manglende mulighet for å ta del i yrkesaktivt arbeid.

Etter lagmannsrettens syn reiser nemndas begrunnelse derfor spørsmål om hvilke faktiske forhold nemnda har lagt til grunn for vurderingen av om det foreligger tungtveiende innvandringsregulerende hensyn etter utlendingsforskriften § 8-5 tredje ledd, herunder hvilket faktum som er vurdert i lys av de momentene som er særlig fremhevet av lovgiver i utlendingsloven § 38 fjerde ledd bokstav a-d.

Dersom nemnda har knyttet sin vurdering av om utlendingsforskriften § 8-5 tredje ledd får anvendelse utelukkende til den generelle strafferammen for overtredelse av straffeloven § 227 (tre års fengsel), bygger vedtaket etter lagmannsrettens syn på uriktig lovforståelse. Det vises i denne sammenheng til at ordlyden ikke er knyttet til strafferammen eller overtredelse av konkrete straffebud, slik tilfellet for eksempel er i utlendingsloven §§ 66- 68 som regulerer vilkårene for utvisning. Det er heller ingen holdepunkter i departementets ikrafttredelsesrundskriv (G-06/2014) [G-2014-6] som tilsier at bestemmelsen skal forstås slik.

For det annet har nemnda lagt til grunn at foreldrene «aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet etter ankomst til landet». Etter utlendingsforskriften § 8-5 tredje ledd skal også dette anses som et tungtveiende innvandringsregulerende hensyn i vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis.

Bestemmelsen ble inntatt i utlendingsforskriften i 2014. I departementets ikrafttredelsesrundskriv (G-06/2014) punkt 1.3 har departementet gitt følgende retningslinjer for hvordan bestemmelsen skal praktiseres:

Aktiv motarbeidelse av identitetsavklaring, og dermed også av retur, skal tillegges særlig vekt. Med aktiv motarbeidelse menes bl.a. at foreldrene, etter ankomst til landet, har brukt falske identitetspapirer eller oppgitt falsk identitet. Dette anses som særlig tungtveiende innvandringsregulerende hensyn. Forskriftens § 8-5 nytt annet til fjerde ledd innebærer at den oppmykning av praksis som følger av § 8-5 nytt første ledd ikke vil omfatte familier som gjennom aktive handlinger som nevnt ovenfor har motarbeidet avklaring av egen identitet, i forbindelse med behandling av utlendingssaken eller iverksetting av vedtaket. (Lagmannsrettens uthevinger)

Lagmannsretten forstår dette slik at et sentralt hensyn som begrunner regelen, er at motarbeidelse av egen identitet vanskeliggjør norske myndigheters mulighet for å returnere søkere som ikke har et reelt beskyttelsesbehov. Kjerneområdet for bestemmelsen synes derfor å være tilfeller der uavklart identitet har betydning for norske myndigheters mulighet for retur av utlendingen. Ved vurderingen av hvor tungt motarbeidelse av retur konkret skal vektlegges i interesseavveiningen mot barnas beste, vil det være av betydning i hvilken grad manglende identitetsavklaring har hatt betydning for å kunne returnere familien.

Lagmannsretten forstår det videre slik at bestemmelsen særlig er ment å fange opp de tilfellene der søkeren foretar aktive handlinger for å motarbeide retur, typisk ved å oppgi falsk identitet eller bruke falske identitetspapirer for at norske myndigheter ikke skal kunne returnere søkeren fordi man ikke vet hvilket land han/hun skal returneres til, eller fordi hjemlandet ikke aksepterer søkeren som sin borger.

At det er et bevisst valg at det kun er aktive handlinger som omfattes, er understreket av departementet i punkt 1.4 i samme rundskriv:

Departementet understreker at det er viktig å opprettholde en ulik terskel for oppholdstillatelse for de tilfellene foreldrene har hhv. medvirket til identitetsavklaring, vært passive, eller aktivt har motarbeidet identitetsavklaring.

At det er foreldrenes aktive handlinger som skal tillegges stor vekt i søknader om oppholdstillatelse for barn med lang oppholdstid i Norge, går også frem av § 8-5 fjerde ledd som bestemmer at det å passivt unnlate å overholde utreiseplikten etter avslag på søknad om asyl, skal anses som et mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn.

I vedtaket 27. mars 2015, som senere vedtak viser til, har nemnda begrunnet sin vurdering på dette punktet slik:

Videre nevnes at både A og B ikke har fremlagt dokumentasjon på sin identitet før januar 2015. Da hadde de oppholdt seg i Norge i over 12 år. I henhold til tilgjengelig landinfo er Iran å betrakte som et dokumentsamfunn, og både pass og kart-e-melli vil være fullt mulig for de to å skaffe seg. Det nevnes også at A og B la kort tid før nemndmøtet frem originalt Shenasname som det er all grunn til å tro at de har hatt tilgang til under hele oppholdet i Norge (tilsvarende dokumenter ble fremlagt i kopi ved ankomst). Det er nemndas oppfatning at A og B opptreden ved å holde tilbake id-dokumenter samt holde seg passivt i forhold til en plikt de har til å klargjøre sin identitet, jfr. lovens § 83 kan sidestilles med aktiv å unndra seg retur til hjemlandet. Det nevnes har at det er en forutsetning for uttransport av iranere til hjemlandet at de selv skaffer tilveie pass.

Det nevnes også at A ved et forsøk på uttransport av han og familien til Iran i september 2006, satte seg til motverge ved blant annet å rømme fra politiet. Da A og politiet ankom Teheran, oppga A til grensekontrollørene å være fra Irak. Dette medførte at A ble nektet innreise til Iran, og han ble med tilbake til Norge. Under samme hendelse nektet A å fortelle hvor hans kone og barn befant seg.

Ved en vurdering av hvilke hensyn som i denne konkrete sak skal veie tyngst, må en se på hva som fremkommer i departementets rundskriv G-06/2014. Her fremkommer det at «aktiv motarbeidelse av identitetsavklaring, og dermed også av retur, skal tillegges særlig vekt». Det fremkommer videre at den «oppmykningen av praksis som følger av § 8-5 nytt første ledd ikke vil omfatte familier som gjennom aktive handlinger som nevnt ovenfor har motarbeidet avklaring av egen identitet, i forbindelse med behandling av utlendingssaken eller iverksetting av vedtaket».

Nemnda er av den oppfatning at den oppmykningen som nevnes overfor, ikke gjelder i denne saken. Det vises til at A ved uttransport aktiv har hindret at oppdraget ble gjennomført ved å oppgi uriktig nasjonalitet. I tillegg nektet han å fortelle hvor hans øvrige familie befant seg. Både A og B har også holdt tilbake identitetsdokumenter som de har hatt tilgjengelig. De har heller ikke gjort noe for å skaffe til veie pass e.l. til tross for dere plikt til å avklare sin identitet. De har således aktivt motarbeidet identitetavklaring og retur til hjemlandet.

Som det fremgår, har nemnda begrunnet vedtaket med at A aktivt hindret at uttransportering ble gjennomført i 2006 ved å oppgi uriktig identitet til i den iranske grensekontrollen. Dette forholdet er også fremhevet som et innvandringsregulerende hensyn i tidligere vedtak der barnas situasjon har vært vurdert.

A har bestridt at han opplyste at han var fra Irak i grensekontrollen i Teheran i forbindelse med forsøket på uttransport i september 2006. Denne forklaringen finner lagmannsretten på ingen måte troverdig. Rapporten fra Politiets utlendingsenhet synes ikke å etterlate tvil om dette. Nemndas vedtak bygger derfor på riktig faktum på dette punktet.

Derimot finner lagmannsretten det ikke sannsynliggjort at dette «medførte at [han] ble nektet innreise til Iran», slik nemnda har lagt til grunn i vedtaket.

Det er opplyst for lagmannsretten - og heller ikke bestridt - at Iran har nektet å ta imot tvangsreturnerte asylsøkere som ikke har pass de siste ti årene. Det er heller ikke bestridt at den iranske ambassaden kun utsteder pass etter frivillig søknad, slik at norske myndigheter ikke kan tvangsreturnere asylsøkere uten pass som ikke søker om dette frivillig. Landrådgiver Sidsel Wiborg har forklart at dette er en endring etter at Ahmadinejad ble president i 2005, og at dette var noe norske myndigheter ble klar over i løpet av 2006.

Lagmannsretten legger derfor til grunn As forklaring om at han, i likhet med de fire andre som ble forsøkt uttransportert på samme reise, i dette tilfellet ble nektet innreise og returnerte til Norge sammen med politiet fordi de ikke hadde iransk pass.

Dette er en feil ved det faktiske grunnlaget for vedtaket, som etter lagmannsrettens syn kan ha virket inn på nemndas vurdering av hvilken vekt forholdet skal tillegges. Det er et relevant hensyn at utlendingsloven § 38 praktiseres på en måte som ikke gir andre foreldre uten et reelt beskyttelsesbehov et incitament til å fremtvinge en situasjon der barna blir skadelidende, ved at de ikke kan returneres før tilknytningen blir så sterk at retur til hjemlandet ikke lenger vil være til barnas beste. I lys av dette, vil det etter lagmannsrettens syn kunne ha betydning for interesseavveiningen i hvilken grad handlingen kan ha hatt betydning for om familien kunne uttransporteres, eller ville returnere frivillig, på et tidligere tidspunkt. Det vises i denne forbindelse til Rt-2012-1985 avsnitt 119 hvor Høyesterett la til grunn at «jo mindre konsekvenser en innvilgelse av oppholdstillatelse får for andre saker, jo større rom vil det være for å legge vekt på individuelle hensyn», jf. § 38 fjerde ledd bokstav a.

Nemnda har videre lagt til grunn at A har nektet å fortelle hvor hans øvrige familie befant seg. Hva nemnda bygger dette på, er ikke opplyst for lagmannsretten. Det går ikke frem av rapporten fra Politiets utlendingsenhet at A skal ha blitt spurt om hvor familien var. Slik saken er opplyst, er det tvert i mot uklart for retten hvilke forsøk som ble gjort for å bringe på det rene hvor resten av familien befant seg.

For lagmannsretten har staten anført at også B har motsatt seg retur ved ikke å oppholde seg på asylmottaket da A ble forsøkt uttransportert. Dette er imidlertid ikke et forhold som det går frem av vedtaket 27. mars 2015 eller senere vedtak at nemnda har vektlagt, og en slik etterfølgende begrunnelse kan ikke tillegges vekt ved vurderingen av vedtakets gyldighet. Det er som nevnt også uklart for retten om det ble gjort forsøk på å komme i kontakt med henne da A ble forsøkt uttransportert. Familien har dessuten oppholdt seg på kjent adresse i alle de 14 årene de har bodd i Norge, og det må legges til grunn at familien ikke var gjort kjent med den forestående uttransporteringen. Det er opplyst at hun og barna ble registrert forsvunnet fra mottaket 5. september 2006, og at A ble forhåndsvarslet om mulig utvisning etter dette. Det er derfor ikke klart for lagmannsretten at hun har vært borte fra mottaket for å unndra seg retur.

I vedtaket har nemnda videre lagt til grunn at A og B har holdt tilbake identitetsdokumenter som de har hatt tilgjengelig. Nemnda har lagt til grunn at de ikke har fremlagt originale shenasnameh som de leverte UNE i 2014, til tross for at nemnda har funnet «all grunn til å tro» at de har hatt tilgang til disse under hele oppholdet i Norge. Uten at det går direkte frem av begrunnelsen, innebærer dette at A og B i så fall har gitt uriktige opplysninger om at de ikke hadde slike originaldokumenter ved ankomst i 2003.

Slik retten forstår det, har A fremlagt et duplikat som ikke er det samme dokumentet som han fremla kopi av ved ankomst. Han forklarer selv å ha fremskaffet dette ved hjelp av en advokat i Iran, fordi dette er et vilkår for å få pass. Etter det retten forstår er disse opplysningene i samsvar med kjent landinformasjon, og det er uklart for retten hvorfor nemnda legger til grunn at A skulle ha hatt et duplikat i 2003 da han fremla en kopi av det originale dokumentet. Forklaringen støttes også av at A har søkt om pass i samme tidsrom, og at han rent faktisk fikk utstedt pass 18. februar 2015.

B har forklart at hun på samme tid fikk sendt sitt originale shenasnameh til Norge for å få utstedt pass. Det er ikke opplyst konkrete holdepunkter for at dette ikke er riktig. Tvert i mot hadde hun en motivasjon for dette i 2014, da hun søkte omgjøring på grunnlag av barnas lange oppholdstid med henvisning til departementets rundskriv G-03/2014 (Ikrafttredelse av ny § 8-13 i utlendingsforskriften - engangsløsning for lengeværende barn) som uttrykkelig understreker at dokumentasjon av identitet som hovedregel er vilkår for oppholdstillatelse.

Saken stiller seg etter dette bevismessig annerledes enn saker der identitetspapirene er funnet ved ransaking, slik tilfellet for eksempel var i LB-2014-194223.

Ut fra bevisførselen finner lagmannsretten det mest sannsynlig at A og B fremskaffet dokumentene som de fremla for UNE i 2014 som ledd i en prosess for å søke ambassaden om pass, slik A også har gjort. At B ikke har fått pass ennå, synes å ha sammenheng med at hun må få utlevert sitt originale shenasnameh for å kunne få utstedt pass. Dette gjorde hun UNE oppmerksom på samtidig som A innleverte sitt pass til UNE 4. mars 2015. Slik saken er opplyst, synes dette ikke å være besvart.

Nemndas forutsetning om at A og B skal ha hatt originale shenasnameh under hele oppholdet i Norge, er en feil ved det faktiske grunnlaget for nemndas avgjørelse som etter rettens vurdering kan ha hatt betydning for nemndas interesseavveining. Slik retten forstår departementets retningslinjer i G-06/2014, skal det tillegges betydning om A og B aktivt har gitt uriktige opplysninger om at de ikke har originale shenasnameh, eller om de passivt har unnlatt å fremskaffe disse dokumentene fra Iran.

Nemnda har videre lagt til grunn at A og Bs opptreden «ved å [ ... ] holde seg passivt i forhold til en plikt de har til å klargjøre sin identitet, jfr. lovens § 83 kan sidestilles med aktivt å unndra seg retur til hjemlandet». Det er videre fremhevet at de ikke har gjort noe for å skaffe tilveie pass e.l. til tross for deres plikt til å avklare sin identitet.

Lagmannsretten forstår nemndas henvisning til utlendingsloven § 83 som en henvisning til § 83 annet ledd første punktum som lyder slik:

Ved innreise, og frem til korrekt identitet er registrert, har utlendinger plikt til å medvirke til å avklare sin identitet i den grad utlendingsmyndighetene krever det. (Lagmannsrettens utheving).

Bestemmelsen tilsvarer tidligere utlendingslov § 37 første ledd, og det er gitt utfyllende bestemmelser i utlendingsforskriften § 17-7 (tidligere forskrift § 128). Som ledd i å avklare utlendingens identitet, gir blant annet § 17-7 første ledd bokstav b myndighetene adgang til å gi pålegg om å innhente «reisedokument eller lignende dokument utferdiget av offentlig myndighet i inn- eller utland» som utlendingen ikke har i sin besittelse. Brudd på et slikt pålegg kan straffes etter utlendingsloven § 108 annet ledd bokstav a.

Av mottaksrapporten 10. januar 2003 går det frem at A og B opplyste hvem de var ved ankomst til Norge. De fremla samtidig kopi av shenasnameh, og oppga at det ikke hadde identitetsdokumenter ut over dette. Senere er det dokumentert ved pass og originale shenasnameh at identiteten de oppga ved ankomsten er riktig. Saken stiller seg derfor i utgangspunktet annerledes enn saker der utlendingen oppgir falsk identitet slik tilfellet etter det opplyste har vært i andre saker der lengeværende barn har blitt returnert, jf. blant annet LB-2015-8850 og LB-2014-194223, og som er den typen «aktiv» motarbeidelse av identitetsavklaring departementet har fremhevet at skal anses som et tungtveiende innvandringsregulerende hensyn etter utlendingsforskriften § 8-5 tredje ledd.

Slik saken er opplyst, synes utlendingsmyndighetene senere å ha lagt denne identiteten til grunn. Det går frem av rapporten fra mottakssamtalen 10. januar 2003 at begge sa seg villige til å fremskaffe originale identitetsdokumenter dersom dette lar seg gjøre, uten at myndighetene synes å ha etterspurt originale dokumenter senere verken i asylintervjuet eller under saksbehandlingen i UDI eller UNE i 2003 og 2006. Det er heller ikke opplyst for lagmannsretten at det på noe tidspunkt er gitt pålegg om å medvirke til å skaffe ytterligere dokumentasjon for identiteten etter utlendingsforskriften § 17-7 eller den tilsvarende bestemmelsen i § 128 i tidligere forskrift. Det foreligger heller ingen opplysninger om at A eller B skal ha vært anmeldt eller siktet over overtredelse av medvirkningsplikten i utlendingsloven § 83, jf. § 108 annet ledd bokstav a.

At A ble forsøkt uttransportert til Iran i 2006, synes videre å understreke at utlendingsmyndighetene på dette tidspunktet mente at identiteten var avklart i tilstrekkelig grad til at den heller ikke var til hinder for tvangsretur.

Det er opplyst at norske myndigheter gjorde aktive forsøk på å få iranske myndigheter til å ta i mot A og utstede identitetsdokumenter uten å lykkes høsten 2006. Dette skjedde mens A var innsatt på Politiets interneringsinternat på Trandum i en periode på to måneder etter forsøket på uttransport i september 2006. Det er imidlertid ikke opplyst om dette ikke lyktes på grunn av manglende medvirkning fra A, og det er ikke opplyst at han i denne forbindelse skal ha blitt pålagt å medvirke til å fremskaffe identitetsdokumenter i medhold av daværende utlendingsforskrift § 128. Uansett går det ikke frem av UNEs vedtak 27. mars 2015 at nemnda har lagt en slik forutsetning til grunn.

Lagmannsretten kan heller ikke se at manglende medvirkning til å avklare identitet har vært tema i de ti omgjøringsvedtakene UNE traff fra 2006-2014 etter at A og B var gitt endelig avslag på sine asylsøknader.

I vedtakene 8. oktober 2009, 15. august 2012 og 29. november 2013 har nemnda begrunnet hvilke innvandringsregulerende hensyn som er avveid mot barnas alder og tilknytning til Norge, uten at manglende medvirkning til identitetsavklaring har vært nevnt. Selv om det har vært klart for UNE at frivillig søknad om pass er et vilkår for å kunne returnere asylsøkere fra Iran, har heller ikke manglende søknad om pass vært nevnt som et innvandringsregulerende hensyn selv etter at man allerede hadde gjort et mislykket forsøk på å tvangsreturnere A. Derimot har nemnda bemerket at det er et vilkår for oppholdstillatelse at det fremskaffes dokumentasjon på identitet, jf. utlendingsforskriften § 8-12. Retten forstår dette som en del av den øvrige begrunnelsen for ikke å innvilge søknaden.

I vedtakene har nemnda derimot trukket frem at de ankende parter ikke har overholdt vedtak som pålegger dem å forlate landet, noe som det etter desember 2014 har vært presisert i utlendingsforskriften § 8-5 fjerde ledd at er et mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn.

Dersom UNE fra 2006-2014 mente at A og Bs passivitet i denne perioden innebar at de aktivt motarbeidet retur ved ikke å dokumentere sin identitet gjennom originale shenasnameh eller pass, slik det legges til grunn i vedtaket 27. mars 2015, er det uklart for lagmannsretten hvorfor dette ikke er nevnt i nemndas begrunnelser.

Slik saken er opplyst for lagmannsretten, kan det etter dette reises spørsmål om hvilket rettslig og faktisk grunnlag nemnda bygger på når den i vedtaket 27. mars 2015 la til grunn at A og B hadde hatt en plikt etter § 83 til å klargjøre sin identitet.

Spørsmålet har ikke vært belyst for lagmannsretten. Det er likevel staten som har bevisbyrden for at det faktiske grunnlaget vedtaket bygger på, er riktig. De ankende parter har bestridt at de ikke har medvirket til å avklare sin identitet, og retten kan ikke se at det er ført bevis for faktiske omstendigheter som innebærer et brudd på medvirkningsplikten i utlendingsloven § 83 slik nemnda har lagt til grunn. Lagmannsretten legger i denne forbindelse til grunn at brudd på medvirkningsplikten etter § 83 er noe annet enn å ikke overholde plikten til å reise ut av landet, herunder skaffe seg nødvendige reisedokumenter for å kunne overholde utreiseplikten, jf. Rt-2012-2039 avsnitt 63, jf. utlendingsforskriften § 8-5 fjerde ledd.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig for resultatet å ta stilling til om manglende medvirkning til identitetsavklaring etter § 83 kan anses som en «aktiv» motarbeidelse av identitetsavklaring etter utlendingsforskriften § 8-5 tredje ledd. Slik retten ser det, kan det imidlertid reises spørsmål om det å motsette seg tvangsretur ved ikke å medvirke til å få utstedt pass - som er en forutsetning for å tvangsreturnere asylsøkere fra Iran - må vurderes som et innvandringsregulerende hensyn som ikke er direkte forskriftsregulert.

Et helt sentralt spørsmål med hensyn til hvilke innvandringsregulerende hensyn som gjør seg gjeldende i denne saken slik lagmannsretten ser det, er i hvilken grad A og B kan bebreides for å ha unnlatt å søke om iranske pass, og derved umuliggjort tvangsretur, uavhengig av om det har vært tvil om deres identitet.

Som nevnt skjedde det en endring i 2006, ved at norske myndigheter ble kjent med at iranske myndigheter ikke tar i mot returnerte asylsøkere med mindre de har iransk pass, og at dette ikke utstedes ved ambassaden med mindre det søkes frivillig om dette.

Et moment som det ikke går frem av vedtaket hvordan nemnda har vurdert, er at A på vedtakstidspunktet aktivt hadde medvirket til retur ved frivillig å søke om iransk pass som gir norske myndigheter mulighet til å returnere ham til Iran. Lagmannsretten legger til grunn at dette også har vært Bs intensjon, men at hun foreløpig ikke har kunnet få iransk pass fordi UNE ikke har tilbakelevert hennes originale shenasnameh, noe som hun som nevnt gjorde UNE oppmerksom på i mars 2015.

Dette er en aktiv medvirkning de kunne ha unnlatt, med den konsekvens at de ikke kan returneres før iranske myndigheter eventuelt legger om sin praksis. Etter departementets retningslinjer er dette et moment som skal ha betydning for hvordan de innvandringsregulerende hensynene vektlegges i avveiningen mot barnas beste.

Som følge av dette legger lagmannsretten til grunn at barna på vedtakstidspunktet 5. april 2016 har hatt en ytterligere oppholdstid i landet på mer enn ett år som uansett ikke kan lastes foreldrene. Det tilføyes at dette har vært i en alder hvor de i stadig større grad må forventes å ha etablert en egen omgangskrets og tilknytning til landet utenfor familien.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at de innvandringsregulerende hensynene som gjør seg gjeldende som følge av at foreldrene ikke frivillig har søkt om iranske pass, må knytte seg til perioden før foreldrene startet prosessen med å skaffe pass.

Det går ikke frem av vedtaket på hvilket tidspunkt nemnda mener at A og B begynte prosessen med å skaffe pass. Lagmannsretten finner dette også uklart ut fra bevisførselen.

Det har vært begrenset bevisførsel knyttet til hva som kreves for å få utstedt iransk pass, og hvordan søknadsprosedyren er. A har i sin forklaring gitt uttrykk for at dette kan ta lang tid, siden man først må fremskaffe originalt shenasnameh, evt. duplikat av dette, kart-e melli og deretter iransk vernepliktskort.

Lagmannsretten har likevel merket seg at A og B fremla shenasnameh under UNEs behandling av omgjøringsbegjæringen 28. august 2014 som i stor grad var begrunnet i barnas situasjon. Begjæringen viser til rundskriv G-03/2014 som omhandler ny § 8-13 i utlendingsforskriften. Bestemmelsen regulerer en engangsløsning for lengeværende barn som trådte i kraft 1. juli 2014. Etter § 8-13 fjerde ledd er det et vilkår at foreldrene eller barna medvirker til å avklare sin identitet. Det er videre presisert i rundskrivet at det som hovedregel er et vilkår for oppholdstillatelse at utlendingen fremskaffer dokumentasjon på identiteten, jf. utlendingsforskriften § 8-12.

Endringene i utlendingsforskriften § 8-5 som innebærer en oppmykning av praksis for lengeværende barn, ble videre sendt til høring sommeren 2014, og forskriftsendringene trådte i kraft i desember samme år. Det går frem av høringsbrevet at endringene har sitt opphav i samarbeidsavtalen mellom Venstre, Kristelig Folkeparti og regjeringspartiene om utlendingsfeltet fra høsten 2013.

Uten at det foreligger bevisførsel som tilsier at disse forholdene var motiverende for at de igangsatte en prosess for å fremskaffe identitetsdokumentasjonen som de innleverte ved årsskiftet 2014/2015, er dette forhold som etter rettens vurdering kan ha gitt foreldrene et motiv til selv å starte prosessen med å dokumentere sin identitet i 2014.

Det går for øvrig frem av vedtaket 27. mars 2015 at UNE anmodet de ankende parter om å fremlegge pass for å dokumentere sin identitet den 30. oktober 2014, med henvisning til vilkåret i forskriftens § 8-12 om dokumentasjon av identitet for å få tillatelse etter § 38.

Lagmannsretten vil videre tilføye at det som nevnt er dokumentert i saken, blant annet gjennom tidligere vedtak, at A var alvorlig psykisk syk i flere år. Det går heller ikke frem av begrunnelsen hvordan dette har vært vurdert i lys av forskriftens krav om «aktiv» motarbeidelse av identitetsavklaring, eller i hvilken grad A kan bebreides for ikke å ha arbeidet aktivt for å fremskaffe pass for å tilrettelegge for tvangsretur i denne perioden.

Ut fra den begrunnelse nemnda har gitt, finner lagmannsretten det etter dette ikke sannsynliggjort at nemnda har bygget på et riktig faktisk grunnlag ved vurderingen av i hvilken grad, og i hvilke perioder, A og B kan bebreides for å ha unnlatt å søke om pass, og derved unnlatt å medvirke til tvangsretur.

Som det fremgår av lagmannsrettens drøftelser ovenfor, er retten kommet til at UNEs vedtak 5. april 2016 om ikke å innvilge oppholdstillatelse etter utlendingsloven utlendingsloven § 38, bygger på et uriktig faktisk grunnlag på flere punkter. Dette knytter seg både til nemndas vurdering av barnas beste og de innvandringsregulerende hensynene nemnda har vektlagt i sin begrunnelse. Som det fremgår av lagmannsrettens begrunnelse, har retten lagt til grunn at flere av feilene kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Dette gjelder ikke minst når feilene vurderes samlet. Det legges i denne forbindelse til grunn til at man i denne saken, ut fra barnas særlig lange botid og oppvekst i Norge, nærmer seg grensen for når oppholdstillatelse - ut fra departementets retningslinjer i rundskriv G-06/2014 punkt 1.4 - bør gis uavhengig av hvilke innvandringsregulerende hensyn som foreligger.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at vedtaket om ikke å innvilge oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38, er ugyldig.

Det er etter dette ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om nemndas konkrete skjønnsutøvelse har vært tilstrekkelig bred og saklig, eller om skjønnsresultatet fremstår åpenbart urimelig. Det er heller ikke nødvendig å ta stilling til om hensynet til barnas beste, herunder barnas tilknytning til Norge, er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn ut fra den begrunnelsen UNE har gitt i vedtaket.

Domsslutningen begrenses til å avgjøre gyldigheten av den siste beslutningen om å nekte omgjøring av vedtaket, jf. LB-2015-38020 med videre henvisninger.

Staten har etter dette fått medhold i at asylvedtaket er gyldig, mens de ankende parter har fått medhold i at vedtaket om avslag på opphold på humanitært grunnlag er ugyldig. Selv om begge spørsmål er vurdert av UNE i samme avgjørelse, legger lagmannsretten til grunn at det dreier seg om to ulike vedtak, og at de ankende parters påstand om ugyldighet omfatter to ulike krav i prosessuell forstand. Dette skal komme til uttrykk i domsslutningen og skal legges til grunn for omkostningsavgjørelsen.

Saken ble utvidet til å omfatte gyldigheten av asylvedtaket i anken, og tingretten har bare avgjort gyldigheten av vedtaket om ikke å innvilge oppholdstillatelse på humanitært grunnlag.

Dette innebærer at de ankende parter har vunnet saken, og at de har krav på full erstatning for saksomkostninger, i tingretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-9 annet ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita staten helt eller delvis for saksomkostningsansvar for tingretten, jf. § 20-2 tredje ledd.

For lagmannsretten har begge parter fått medhold av betydning uten å vinne saken, jf. tvisteloven § 20-3. Staten har ikke krevd erstattet saksomkostninger for lagmannsretten, og retten er kommet til at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig at de ankende parter tilkjennes full erstatning for saksomkostninger også for lagmannsretten, jf. § 20-2 tredje ledd. I vurderingen har retten lagt særlig vekt på at saken er av stor velferdsmessig betydning for de ankende parter, at styrkeforholdet partene imellom tilsier at de tilkjennes fulle saksomkostninger og at spørsmålet om opphold på humanitært grunnlag har fremstått som det sentrale tvistespørsmålet for lagmannsretten.

A og B har krevd erstattet 214 612,50 kroner i saksomkostninger for tingretten, og 126 750 kroner i saksomkostninger for lagmannsretten. Beløpene inkluderer merverdiavgift og består av salær til prosessfullmektigen samt utgifter til kopiering av utdrag. I tillegg kommer rettsgebyret på 9 460 kroner for tingretten og 30 750 kroner for lagmannsretten. Staten har ikke hatt innsigelser mot kravets størrelse verken for tingretten eller lagmannsretten. Lagmannsretten finner utgiftene i sin helhet nødvendige, og at det har vært rimelig å pådra dem for en betryggende utførelse av oppdraget.

Kravet tas etter dette til følge med 224 072,50 kroner for tingretten og 157 500 kroner for lagmannsretten, til sammen 381 572,50 kroner.

Dommen er enstemmig.
 

Domsslutning

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes for krav om at Utlendingsnemndas beslutning 5. april 2016 om ikke å omgjøre tidligere vedtak om avslag på søknad om asyl, er ugyldig.

  2. Utlendingsnemndas beslutning 5. april 2016 om ikke å omgjøre tidligere vedtak om avslag på oppholdstillatelse i medhold av utlendingsloven § 38, er ugyldig.

  3. I erstatning for saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten betaler staten ved Utlendingsnemnda 381 572,50 - trehundreogåttientusenfemhundreogsyttito 50/100 - kroner til A og B i fellesskap innen to uker fra dommens forkynnelse.  
Siste endringer
  • Ny: LB-2016-31830 Opphold på humanitært grunnlag. Vedtak basert på uriktig faktisk grunnlag. Iran (01.11.2017)

    Saken gjaldt gyldigheten av UNEs vedtak om avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag for en kurdisk familie fra Iran. Mens Lagmannsretten kom til at asylvedtaket var gyldig idet anførslene verken hver for seg eller samlet innebar en reell risiko for forfølgelse, var avslaget på søknad om opphold på humanitært grunnlag ugyldig fordi vedtaket bygde på et uriktig faktisk grunnlag på flere punkter. Disse feilene - ikke minst vurdert samlet - kunne ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Det var derfor ikke nødvendig å ta stilling til om nemndas skjønnsmessige vurdering etter utlendingsloven § 38 var tilstrekkelig bred og saklig, om skjønnsresultatet fremsto åpenbart urimelig eller om hensynet til barnas beste var forsvarlig vurdert.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo