Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Red. anm.: Avgjørelsen er anket til Høyesterett.

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2016-41121
Dokumentdato : 27.03.2017

Familiegjenforening. Barnets beste. Konkret vurdering/utredningsplikt.

UNEs avslag på en manns søknad om familiegjenforening med sin sønn ble funnet ugyldig. Mannen hadde samvær med sønnen fire ganger i året. Moren var varig psykisk syk. Barnet var diagnostisert med ADHD og falt innunder autismespekteret. Lagmannsretten påviste saksbehandlingsfeil ved UNEs vedtak: det grunnleggende hensyn om barnets beste var ikke vurdert på en konkret måte, og det ble ikke inhentet oppdatert informasjon om barnets situasjon. UNE hadde dermed ikke gjort en forsvarlig vurdering etter utlendingsloven § 49, og ikke oppfylt sin utredningsplikt. Lagmannsretten fant ikke holdepunkter for at saksbehandlingsfeilen ikke kunne ha fått betydning for vedtaket, og kjente avslaget ugyldig.


Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak.

A, er født 0.0.1978 og søkte asyl i Norge 17. mars 2005. Utlendingsdirektoratet fattet 10. juli 2007 vedtak om avslag på søknaden. Utlendingsnemnda avslo As klage i vedtak av 20. mars 2009. Begrunnelsen for avslaget var at Utlendingsnemnda ikke fant at A hadde sannsynliggjort at han er fra sør-Somalia, slik han hadde oppgitt.

Den 0.0.2009 fikk A en sønn, B, med en norsk kvinne, C. Han ble akuttplassert samme dag etter vedtak fra barneverntjenestens leder. Mors klage over akuttvedtaket førte ikke frem. Den 12. november 2009 fattet Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Telemark vedtak om omsorgsovertakelse, og vedtak om at B skulle plasseres i fosterhjem. Mor og far, som på dette tidspunkt hadde delt omsorg etter barneloven, fikk samvær tre ganger i året i to timer med tilsyn. Fylkesnemnda la til grunn at mor var betydelig hemmet av sosial angst og at mulighetene for endringer var sterkt begrenset. Fylkesnemnda fant at det var uaktuelt å akseptere en delt omsorg mellom foreldrene, først og fremst på grunn av mors manglende omsorgsevne. Det ble også pekt på at A ikke var utredet som omsorgsperson. Både A og mor krevde rettslig overprøving av vedtaket.

Ved dom fra Aust-Telemark tingrett av 14. juni 2010 fikk A medhold i, etter å ha reist sak mot Bs mor, at han etter barneloven har den daglige omsorgen for sønnen.

Aust-Telemark tingrett avsa dom i barnevernssaken 14. desember 2010. Tingretten opprettholdt omsorgsovertakelsen. Det fremkommer av dommen at tingretten vurderte at A fremstod som en person «som må kunne ha omsorgen for et lite barn.» Tingretten fant imidlertid at en opphevelse av den offentlige omsorgen for B ville medføre «alvorlige problemer for ham», jf. barnevernloven § 4-21 første ledd annet punktum. Retten la i denne forbindelse vekt på at det var enkelte trekk ved A som underbygget konklusjonen om at en flytting av barnet ville medføre «alvorlige problemer». Tingretten tok utgangspunkt i at omsorgsovertakelsen måtte påregnes å ville bli langvarig og fant at B og faren skulle ha rett til samvær med hverandre i to timer fire ganger i året uten tilsyn. Det samme samværsomfang ble fastsatt for samvær mellom B og mora.

A fremmet søknad om familiegjenforening med B 9. juli 2009. Den 18. februar 2011 avslo Utlendingsdirektoratet søknaden. Ved Utlendingsnemndas vedtak av 29. november 2011 ble As klage over avslaget ikke tatt til følge. Krav fra A om omgjøring ble avslått ved Utlendingsnemndas vedtak av 11. april 2013. Ved stevning til Oslo tingrett av 15. mars 2014 brakte A sistnevnte vedtak inn for rettslig overprøving. I dom fra Oslo tingrett av 30. oktober 2014 ble vedtaket kjent ugyldig. Tingretten fant at Utlendingsnemndas begrunnelse for vedtaket var mangelfull og at dette også utgjorde en rettsanvendelsesfeil. Staten anket ikke dommen.

Som en følge av tingrettens dom opprettet Utlendingsnemnda av eget tiltak en omgjøringsanmodning. Den 17. desember 2014 fattet Utlendingsnemnda nytt vedtak hvor As søknad om familiegjenforening på ny ble avslått. Fra vedtaket gjengis følgende:

«Som følge av domsslutningen har UNE opprettet en ny omgjøringsanmodning.

Saken står etter UNEs vurdering i et vesentlige samme stilling som ved det tidligere vedtaket og UNE viser til begrunnelsene der. Vilkårene for familieinnvandring er ikke oppfylt.

Som følge av begrunnelsen for at vedtaket og beslutningen er funnet ugyldige i dommen foretar UNE en fornyet vurdering av utlendingsloven § 49. Når det gjelder lovens § 45 vises det til vedtaket, samt begrunnelsen i dommen side 7.

UNE har særlig vurdert om klageren faller inn under den personkrets som kan gis oppholdstillatelse i familieinnvandringsøyemed i medhold av utlendingsloven § 49.

Hvem som kan gis oppholdstillatelse for familieinnvandring følger i utgangspunktet av Stortingets regulering gjennom lovens §§ 40 flg. Dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det kan oppholdstillatelse likevel gis til andre familiemedlemmer som nevnt i §§ 40 flg., og det kan gjøres unntak fra vilkår knyttet til referansepersonens status. Dette følger av utlendingsloven § 49. Forarbeidene beskriver bestemmelsen som en sikkerhetsventil for å unngå at regelverket i spesielle tilfeller fører til urimelige avgjørelser. Bestemmelsen er en «kan»-bestemmelse. Det foreligger derfor ikke noen rett til oppholdstillatelse dersom vilkårene er oppfylt, men tillatelse kan gis etter en skjønnsmessig vurdering.

Det følger videre av ordlyden at dette er en snever unntaksbestemmelse som skal anvendes i de tilfeller det ut fra individuelle forhold vil være klart urimelig å ikke gi tillatelse for helt spesielle tilfelle, hvor vilkårene for tillatelse på annet grunnlag ikke er oppfylt og hvor dette medfører et urimelig resultat. Praksis tilsier at det skal svært mye til før bestemmelsen kommer til anvendelse. Det må som utgangspunkt foreligge spesielle og tungtveiende individuelle omstendigheter som skiller klagerens sak fra et større antall saker, og disse omstendighetene må med styrke tale for at klagen bør tas til følge.

Det fremgår av bestemmelsens tredje ledd, og i samsvar med FNs barnekonvensjon art. 3, at barnets beste er et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Det at barnets interesser skal være et grunnleggende hensyn, utelukker imidlertid ikke at også andre hensyn kan ha like stor eller større betydning.

Ved vurderingen av oppholdstillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, jf. lovens § 49 annet ledd. Det følger av lovens § 38 fjerde ledd at respekt for lovens øvrige regler er et innvandringsregulerende hensyn.

Klageren har en sønn i Norge, B født 0.0.2009, og at han i henhold til dom av 14.12.2010 fra Aust-Telemark tingrett har rett til samværsrett med sønnen 4 ganger i året i inntil 2 timer. UNE legger i utgangspunktet til grunn at det normalt vil være til et barns beste å ha kontakt med begge foreldre. I denne saken legger UNE til grunn at det er til barnets beste -slik tingretten har kommet til i ovennevnte dom - å ha inntil 2 timer samvær 4 ganger i året med klageren. Dette innebærer at barnets beste i denne saken er at samværet gjennomføres og at klageren er i Norge de 4 gangene i året det er aktuelt med samvær.

UNE mener allikevel at det i denne saken ikke er av avgjørende betydning for barnets beste at klageren gis oppholdstillatelse etter lovens § 49. UNE viser til at barnet har bodd hos fosterforeldre siden fødsel og at samværet mellom far og sønn hele tiden har hatt et svært beskjedent omfang. Klageren og barnet har med et så beskjedent samvær ikke hatt et tilstrekkelig etablert forhold til at det foreligger en sterk relasjon mellom dem. Samværet mellom barnet og klageren ligger svært langt under samværsomfanget som lovgiver anser som tilstrekkelig for at det innvilges oppholdstillatelse etler lovens § 45, som etter forskriftens § 9-3 annet ledd tilsvarer omlag 100 timer i måneden. Lovgiver har ved utformingen av regelverket lagt opp til at barn som har mindre samvær ikke kan ha samværforeldre i riket, og at hensyn til barnets beste kan måtte vike. Det vises også til at lovgivers intensjon med bestemmelsene på dette området er å verne om et etablert familieliv. Det er heller ikke sannsynliggjort at samværshyppighet og omfang vil endres vesentlig i fremtiden.

Det vises videre til at bestemmelsen ikke er ment å omfatte forhold som vil gjøre seg gjeldende for et stort antall søkere. Det må som utgangspunkt foreligge spesielle og tungtveiende individuelle omstendigheter som skiller klagerens sak fra et større antall saker. UNE anser ikke at klagerens situasjon er så spesiell og tungtveiende at nektelse av oppholdstillatelse vil være urimelig ut fra at samværsomfanget er utgangspunktet for vurderingen. Det foreligger et stort antall saken hvor samværsforeldre av ulike årsaker har lavt samværsomfang. Saken skiller seg ikke fra et større antall saker.

Det foreligger ikke opplysninger som tilsier at avslag på oppholdstillatelse vil være en uakseptabel ulempe for barnet. Kontakt mellom klageren og sønnen kan opprettholdes via telefon og internett.

Selv om det vurderes å være til barnets beste at klageren blir i Norge, så mener UNE ut fra vurderingen over at klageren vil kunne forlate Norge uten at dette medfører at barnet vil bli satt i en situasjon i strid med barnekonvensjonen.

UNE finner heller ikke at det foreligger andre hensyn som tilsier at det foreligger sterke menneskelig hensyn i lovens forstand. UNE har sett hen til klagerens oppholdstid i Norge, men viser til at det i henhold til forvaltningspraksis er et krav til opphold i rike med tillatelse i minst 8 til 10 år, for at det skal anses å foreligge grunnlag for oppholdstillatelse på grunnlag av en særskilt tilknytning til riket. Oppholdstid uten tillatelse tillegges liten vekt i henhold til praksis. Klageren kan ikke ha hatt en berettiget forventning om å få bli i Norge. Barnet ble unnfanget på et tidspunkt hvor klageren ikke hadde lovlig opphold i riket. Betydningen av oppholdstiden er også svekket ved at klageren var voksen når han kom til Norge.

Det er etter dette ikke grunnlag for å gjøre unntak fra lovens øvrige bestemmelser om hvem som kan gis familieinnvandringstillatelse.

Etter en samlet vurdering av saken finner UNE at et avslag på oppholdstillatelse i ikke strider mot Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Det er særlig sett hen til EMK art. 8 og retten til respekt for familieliv. Forholdet mellom reglene om familieinnvandring og Norges internasjonale forpliktelser er vurdert ved utformingen av regelverket. Den europeiske menneskerettsdomstolen gjentatte ganger understreket at statene på bakgrunn av alminnelig folkerett som utgangspunkt har rett til å kontrollere utlendingers innreise og opphold. UNE viser til at klageren og sønnen aldri har bodd sammen og at det kun har funnet sted meget begrenset samvær. Det kan ikke sies å ha vært tilstrekkelig etablert et familieliv mellom klageren og sønnen som tilsier at vedtaket er i strid med EMK. Disse omstendigheter skyldes for øvrig at barnet har bodd hos fosterforeldre siden fødselen, og ikke utlendingsmyndighetenes avgjørelser i saken.

Det foreligger uansett sterke innvandringsregulerende forhold som tale i mot at klageren innvilges oppholdstillatelse. I tillegg til hensynet til en kontrollert og regulert innvandring samt hensynet til respekten for lovens øvrige regler og til mulige konsekvenser for omfanget av søknader på lignende grunnlag som det vist til i drøftelsen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn i lovens forstand, er det tvil om klagerens identitet. Da klageren søkte asyl ved Politiets utlendingsenhet den 17.03.2005 fremla han ikke pass eller annen dokumentasjon som kunne bekrefte hans identitet. Forklaringen om at klageren var fra Y i Nedre Shabelle i Sør-Somalia, ble ikke lagt til grunn hverken av UDI eller UNE. Det ble vist tilDet mangelfulle og til dels feilaktige kunnskaper om hjembyen. Resultatet av språkanalysen av klageren som ble foretatt 16.10.2006 forsterket UNEs vurdering om at klageren ikke kommer fra Y. I følge analysen er det åpenbart at klageren snakker en dialekt hjemmehørende utenfor Somalias grenser, med stor sannsynlighet i Somali-Suju i Kenya. UNE har senere vurdert innsendt språkanalyse i forbindelse stevningen. Språkanalysen er ikke egnet til å tilbakevise at klageren har gitt uriktige opplysninger om hvor han kommer fra. Det er ikke opplyst hvilke undersøkelser som ble gjort for at det faktisk var klageren som ble testet. Uansett, kommer den til at klageren ikke snakker slik dialekt som de snakker i Y. Analysens resultat er «inconsistent» med hypotsen om at han er fra Sør-Somalia. Asylforklaringen knyttet seg til hendelser i Sør-Somalia og ble således ikke lagt til grunn. Det er etter UNEs vurdering sannsynlig at klageren har forklart seg falsk.

UNE anser at barnets rett til å bli hørt har blitt tilstrekkelig ivaretatt ved opplysninger fremsatt i forbindelse med saken.»

Ved stevning til Oslo tingrett krevde A rettslig overprøving av vedtaket. Oslo tingrett avsa 28. januar 2016 dom med slik domsslutning:

  1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes.

  2. I sakskostnader betaler A 81 250 - åttientusenfemhundre - kroner til Staten ved Utlendingsnemnda innen 2 - to- uker fra dommens forkynnelse.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 15. mars 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. A og ett vitne ga forklaring. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboka.
 

Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

Utlendingsnemndas vedtak av 17. desember 2014 er ugyldig. Utlendingsnemnda begikk saksbehandlingsfeil da B ikke ble hørt. Utlendingsnemnda har ikke gjort en forsvarlig vurdering av hensynet til barnets beste. Utredningen av saken er mangelfull, og det er ikke vurdert konkret hvordan et avslag vil innvirke på Bs situasjon. Betydningen av mors sykdom som et grunnleggende utgangspunkt er ikke vurdert. At mor er totalt og varig indisponert som omsorgsperson, skiller saken fra andre saker. A er barnets biologiske nærmeste og eneste omsorgsperson. Å sammenligne med saker der den andre forelderen har omsorgen til barnet blir feil. Vedtaket har ikke tatt stilling til den faktiske og rettslige betydning det vil ha for barnet at Utlendingsnemnda reduserer samværet fra fire ganger i året til null. B har en klar forståelse av at A er hans far. Dersom A må forlate Norge, innebærer det en de facto adopsjon der ingen av vilkårene for adopsjon reelt vil kunne prøves av fylkesnemnda. En adopsjon stiller strenge krav til at forelderen varig er uten omsorgsevne. Både B og A fratas de rettsikkerhetsgarantier som gjelder ved adopsjonssaker. B risikerer både å miste sin far samt muligheten til å bli adoptert. Muligheten for en eventuell senere tilbakeføringssak forspilles også dersom A må forlate Norge.

Utlendingsnemndas vedtak krenker As og Bs menneskerettigheter og Grunnlovsvern, jf. EMK artikkel 8, Grunnloven § 102 og § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 3, 7 og 9. De mothensyn som er påberopt i vedtaket har ikke slik relevans eller vekt at de kan tilsidesette barnets beste, som er at B og A skal fortsette å ha samvær med hverandre. Jo større betydning avgjørelsen har for barnets situasjon, desto mer skal til for at innvandringsregulerende hensyn kan trumfe barnets beste, jf. Innst.O.nr.42 side 26 og Rt-2012-1085 avsnitt 145 [Skal vel være Rt-2012-1985]. I henhold til forarbeidene til utlendingsloven har innvandringsregulerende hensyn ikke den samme relevans når barnet er norsk statsborger.

Utlendingsnemndas vedtak rammer B hardest, jf. Rt-2015-93 avsnitt 81. Han frarøves all rett til å opprettholde kontakt med biologisk forelder i en situasjon hvor han er omsorgsplassert, jf. Barnekonvensjonen artikkel 9.

Dersom A må forlate Norge, innebærer det at all kontakt vil bli avskjært. At meningsfull kontakt kan oppnås gjennom skype eller pr telefon er en umulighet. Dersom A hadde fått oppholdstillatelse, er det sannsynlig at han etter hvert vil få mer samvær enn det han har i dag.

A har nedlagt slik påstand:

  1. UNEs beslutning av 17.12.2014 som omhandler A kjennes ugyldig.

  2. A tilkjennes sakens omkostninger for både tingrett og lagmannsrett. 

Ankemotparten, Staten ved Utlendingsnemnda, har i hovedtrekk anført:

B er født 0.0.2009 og var fem og et halvt år da Utlendingsnemndas vedtak ble fattet. Det er ingen saksbehandlingsfeil at han ikke er hørt eller at det ikke ble innhentet opplysninger fra instanser rundt barnet før beslutning ble fattet, jf. utlendingsforskriften § 17-3 og Rt-2015-1388 avsnittene 142-165. Barnet er representert av sin far og farens advokat, og informasjon om farens betydning i sønnens liv var kjent for Utlendingsnemnda da de traff vedtaket. Bs rett til å bli hørt er tilstrekkelig ivaretatt gjennom opplysninger som er fremlagt i saken. Vedtaket har lagt til grunn at det er til barnets beste at den ankende part får oppholdstillatelse. Innhenting av ytterligere opplysninger vil ikke ha betydning for resultatet.

Det hefter ikke rettsanvendelsesfeil ved vedtaket. Begrepet «barnets beste» er forstått riktig. Hensynet til barnets beste er videre forsvarlig vurdert og veid mot motstående hensyn. De innvandringsregulerende hensyn må gå foran hensynet til barnets beste. Det vises til at A har oppgitt uriktig identitet, at han har oppholdt seg ulovlig i Norge og til konsekvensene for omfanget av søknader på liknende grunnlag. Samvær på 8 timer i året ligger langt under det som er fastsatt som tilstrekkelig for at det innvilges oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 45, jf. utlendingsforskriften § 9-3 annet ledd. Utlendingsloven § 49 er en snever unntaksregel som er ment å fange opp de helt urimelige utslag. Domstolene kan ikke overprøve den konkrete interesseavveiningen, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 149. Det bestrides at vedtaket er ufullstendig hva angår betydningen av mors sykdom. Fosterforeldrene, og ikke far, er barnets omsorgspersoner. Det er faktum på vedtakstidspunktet som er avgjørende for rettens prøving. Det foreligger ikke saksbehandlingsfeil som kan lede til at vedtaket kjennes ugyldig, jf. forvaltningsloven § 41.

Vedtaket er ikke i strid med EMK artikkel 8, Grunnloven § 102, § 104 eller Barnekonvensjonen  eller Barnekonvensjonen artikkel 3, 7 og 9. Det er ikke riktig at vedtaket innebærer en total avskjæring av kontakten mellom B og faren. Barneverntjenesten vil være forpliktet til å dekke utgifter i forbindelse med As reiser til Norge i forbindelse med samvær etter barnevernloven § 9-1. Det er videre kurant å få innreisetillatelse når dette er formålet. Far og sønn vil kunne ha kontakt med hverandre gjennom skype.

Staten v / Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

  1. Anken forkastes.

  2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten bemerker:

Det er uomstridt at A ikke har rettskrav på oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 45. As søknad om familiegjenforening baserer seg på utlendingsloven § 49. Første, andre og tredje ledd i bestemmelsen lyder slik:

Dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det, kan oppholdstillatelse også gis til andre familiemedlemmer enn nevnt i § 40 til § 53, og det kan gjøres unntak fra vilkår knyttet til referansepersonens status.

Ved vurderingen av om oppholdstillatelse bør innvilges, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn.

I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Spørsmålet er om «sterke menneskelige hensyn» tilsier at A gis oppholdstillatelse. En søker vil ikke ha rettskrav på oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 49. Det fremgår av ordlyden at utlendingsloven § 49 er en «kan-bestemmelse» i motsetning til utlendingsloven § 45.

Det følger av plenumsdommen i Rt-2012-1985 avsnittene 47-98 at domstolenes prøving av vedtakets gyldighet må knytte seg til faktum på vedtakstidspunktet, også hva angår forhold som berører menneskerettighetene. Av samme dom følger det at rammene for domstolsprøvingen er begrenset. Forvaltningens skjønnsutøvelse når det gjelder vedtak som berører barn er imidlertid ikke så fri som den ellers vil være etter utlendingsloven § 38. Etter en omfattende gjennomgang i avsnittene 100 til 148 oppsummerte førstvoterende rettstilstanden vedrørende domstolenes prøvingsrett slik i avsnitt 149:

Oppsummeringsvis betyr dette at domstolene fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen.

At hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved avgjørelser som gjelder barn, fremgår også av både Barnekonvensjonen artikkel 3 og Grunnloven § 104, som trådte i kraft i mai 2014. I 2013 ga FNs barnekomité en «General Comment No. 14» om hva som ligger i uttrykket om at «the best interest of the child shall be a primary consideration». Innholdet i «General Comment No. 14» og betydningen av Barnekonvensjonen artikkel 3 er behandlet i Høyesteretts dom i Rt-2015-93. Avsnittene 64 og 65 gjengis:

(64) I General Comment No. 14 (2013) «on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration» [ GC-2013-14-CRC], har FNs Barnekomité redegjort for regelens bakgrunn og funksjon, og foretatt en konsoliderende gjennomgang av en rekke tolkningsspørsmål. Det Barnekomiteen gir uttrykk for her, utgjør etter mitt syn et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3 nr. 1 - og dermed også ved tolkningen av Grunnloven § 104 andre ledd. Jeg viser til Dok. 16 (2011-2012) side 192, hvor det går frem at man valgte å utforme § 104 andre ledd etter mønster av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 for å kunne trekke veksler på internasjonal tolkningspraksis. Jeg viser for øvrig til det jeg sa i tilknytning til Grunnloven § 102 om Høyesteretts selvstendige ansvar for grunnlovstolkningen.

(65) Barnekomiteen fremhever i General Comment No. 14 at artikkel 3 nr. 1 gir en rett for det enkelte barn som er «directly applicable (self-executing) and can be invoked before a court», jf. avsnitt 6. Det fremheves samme sted at bestemmelsen dessuten virker som et tolkningsprinsipp, og gir preferanse for «the interpretation which most effectively serves the child's best interests». Artikkel 3 nr. 1 er også en prosedyrebestemmelse, i den forstand at avgjørelser som gjelder barn, både må vise at barnets interesser er identifisert, og hvordan de er veiet mot andre hensyn. I avsnitt 36-40 utdyper Barnekomiteen selve normen. Det fremgår at hensynet til barnet ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende, jf. her også plenumsdommen i Rt-2012-1985 avsnitt 134-136. Men komiteen understreker at ved avveiningen mot andre interesser skal hensynet til barnets beste ha stor vekt - det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.

Lagmannsretten konstaterer at Utlendingsnemnda i sin generelle redegjørelse for innholdet av utlendingsloven § 49 har angitt at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. I vedtaket, på side 2, tredje hele avsnitt, heter det at det er barnets beste at samvær gjennomføres og at «klageren er i Norge de 4 gangene i året det er aktuelt med samvær.» Samtidig fremgår det at dette bygger på en generell betraktning om at det «normalt vil være til barns beste å ha kontakt med begge foreldre».

Problemstillingen er imidlertid om Utlendingsnemnda i forbindelse med vedtaket har gjort en konkret vurdering av Bs situasjon. At vurderingen av Bs situasjon må foretas konkret, er nødvendig for at det skal kunne foretas en forsvarlig vurdering av vekten av hans interesser, og for hvordan disse skal avveies mot relevante innvandringsregulerende hensyn.

Utover å konstatere at B er i fosterhjem og at han har samværsrett med faren, er det ingen konkrete observasjoner i vedtaket om B. I vedtaket er det ikke angitt noe om betydningen av at hans biologiske mor er psykisk syk og at dette, ifølge Aust-Telemark tingretts dom, er en varig situasjon. Vedtaket har dermed ikke vurdert om sistnevnte omstendighet er et forhold som gjør at B har et større behov for at hans biologiske far får bli i landet sammenlignet med den situasjon som ville vært dersom moren var frisk.

I vedtaket er det lagt til grunn at B kan holde kontakt med sin far gjennom telefon og internett. Bortsett fra dette foreligger det ikke konkrete vurderinger av hvordan situasjonen for B vil bli dersom A må forlate landet. I Utlendingsnemndas avsluttende avveining er hensynet til B i liten grad fremhevet. I større grad fremheves at hensynet til far må vike for de innvandringsregulerende hensyn. Det kan for øvrig ikke ses at det er vurdert om betydningen av at B er norsk statsborger svekker styrken på de innvandringsregulerende forhold som inngår i den samlede avveining, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 214, andre spalte.

Lagmannsrettens konklusjon så langt er at det er vanskelig å se ut fra selve vedtaket at hensynet til B er vurdert konkret, og om hans interesser er tillagt den vekt de skal ha etter Barnekonvensjonen artikkel 3. I nær tilknytning til dette kommer spørsmålet om Bs situasjon er blitt tilstrekkelig utredet.

Etter forvaltningsloven § 17 skal «forvaltningsorganet påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», og som nevnt av Høyesterett i Rt-2015-65 er Barnekonvensjonen artikkel 3 også en saksbehandlingsregel. Saksbehandlingen må innrettes på en måte som identifiserer barnets grunnleggende interesser.

I vedtaket er det innledningsvis på side 1 vist til begrunnelsen som ble gitt i vedtaket av 11. april 2013 som ble kjent ugyldig. Det er videre angitt at saken står i samme stilling som før, og i vedtaket på side 2 er det angitt at «det ikke foreligger opplysninger som tilsier at avslag på oppholdstillatelse vil være en uakseptabel ulempe for barnet.» Det må imidlertid legges til grunn at Utlendingsnemnda ikke søkte å skaffe seg oppdatert informasjon om Bs situasjon. Ikke på noe tidspunkt har Utlendingsnemnda innhentet konkrete opplysninger om B utover rettsavgjørelsene som er referert innledningsvis. Den siste av disse var fire år gammel på vedtakstidspunktet. Etter Oslo tingretts dom av 30. oktober 2014 ble verken A eller hans advokat forhåndsvarslet om det nye vedtaket fra Utlendingsnemnda. Slik lagmannsretten ser det, hadde Utlendingsnemnda, basert på tingrettens dom av 30. oktober 2014, en oppfordring til å utrede Bs situasjon nærmere for å sikre at det kunne foretas en forsvarlig vurdering etter utlendingsloven § 49. Det må her også legges vekt på at de konkrete opplysninger som Utlendingsnemnda hadde var gamle. Utlendingsnemnda kunne ikke uten videre bygge på at den hadde alle relevante opplysninger om B. Ettersom det offentlige hadde overtatt omsorgen for B, var barneverntjenesten den mest sentrale kilde til slik relevant informasjon.

Lagmannsrettens samlede konklusjon er at det grunnleggende hensyn om Bs beste ikke ble vurdert på en konkret måte. Det ble dermed ikke gjort en forsvarlig vurdering etter utlendingsloven § 49. I tillegg har Utlendingsnemnda ikke oppfylt sin utredningsplikt etter forvaltningsloven § 17, jf. Barnekonvensjonen artikkel 3, ettersom det forut for vedtaket ikke ble innhentet oppdatert informasjon om Bs situasjon.

Det hefter etter dette saksbehandlingsfeil ved Utlendingsnemndas vedtak. Etter forvaltningsloven § 41 er et vedtak «likevel gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.» Lagmannsretten bemerker at arten av de saksbehandlingsfeil som er begått klart taler for at feilene må lede til ugyldighet. Det er tilstrekkelig å vise til at hensynet til barnets beste ikke ble forsvarlig vurdert. Det foreligger ikke holdepunkter for at feilene ikke «kan ha» fått betydning for vedtaket. Det som her er påpekt, er i seg selv avgjørende for lagmannsrettens konklusjon, som er at vedtaket av 17. desember 2014 må kjennes ugyldig.

Barnevernkonsulent D kom i sitt vitneprov for lagmannsretten med faktiske opplysninger om B som er relevante for vurderingen av As søknad om familiegjenforening. Hun forklarte at B har hatt flere utfordringer. I 2011 var det bekymring knyttet til om han kan ha blitt utsatt for skader relatert til rus under svangerskapet, og det var bekymring knyttet til hans adferd. Han ble våren 2012 henvist til PPT som medførte tilrettelegginger i barnehagen ved at det ble satt inn assistent og spesialpedagog. Han hadde søvnvansker i hele 2012. Forsøk på tilrettelegging i hjemmet hadde ikke effekt. I 2013 reiste sykehuset spørsmål ved om han har epilepsi. I mars 2014 fikk han diagnosen ADHD ved BUPA Drammen. Ifølge D responderte B dårlig på medisinering. I 2016 vurderte nevropsykologisk avdeling at B faller inn under autismespekteret. Hans søvnvansker har vedvart. Det er verken bekreftet eller avkreftet om B har fått rusrelaterte skader under svangerskapet. D opplyste at B sliter med konsentrasjonsvansker, han har motorisk uro og han har angst for ting som vanligvis ikke bør skremme.

Ds opplysninger ble ikke underbygget med dokumentasjon. Hennes forklaring er likevel tilstrekkelig til å underbygge at B på tidspunktet for Utlendingsnemndas vedtak, 17. desember 2014, hadde utfordringer som ville blitt belyst dersom Utlendingsnemnda hadde oppfylt sin utredningsplikt.

Det kan ikke legges til grunn at nærmere utredning ville vært uten betydning for vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Lagmannsretten viser her til at det må anses som mest sannsynlig at samvær vil opphøre dersom A må forlate Norge. Utlendingsnemnda synes, ut fra et generelt perspektiv, å ha lagt til grunn i vedtaket at slikt opphør vil kunne være negativt for barnet. En mer konkret problemstilling, som ikke ble vurdert av Utlendingsnemnda, er i hvilken utstrekning opphør av samvær med faren, vil kunne lede til en forsterkning av de utfordringer B har.

Utlendingsnemndas vedtak er etter dette ugyldig. A har vunnet saken og skal tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd som tilsier at det er rimelig å frita Staten v/ Utlendingsnemnda fra ansvaret for sakens kostnader. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd.

Advokat Ingrid Humerfelt Eckhoff har på vegne av A fremlagt kostnadsoppgave for lagmannsretten på til sammen 110 488 kroner, hvorav salær utgjør 68 250 kroner for 45,5 timer arbeid. For tingretten har hun fremlagt kostnadsoppgave på 115 870 kroner, hvorav salær utgjør 88 500 kroner for 59 timers arbeid. Ankemotparten har ikke fremmet innsigelser mot oppgaven. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn idet lagmannsretten finner kostnadene rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Dommen er enstemmig.
 

Domsslutning:

  1. Utlendingsnemndas vedtak av 17. desember 2014 er ugyldig.

  2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/ Utlendingsnemnda 110 488 - hundreogtitusenfirehundreogåttiåtte - kroner til A innen 2 uker etter forkynning av dommen.

  3. I sakskostnader for tingretten betaler staten v/ Utlendingsnemnda 115 870 - hundreogfemtentusenåttehundreogsytti - kroner til A innen 2 uker etter forkynning av dommen. 
Siste endringer
  • Ny: LB-2016-41121 Familiegjenforening. Barnets beste. Konkret vurdering/utredningsplikt. (28.10.2017)

    UNEs avslag på en manns søknad om familiegjenforening med sin sønn ble funnet ugyldig. Mannen hadde samvær med sønnen fire ganger i året. Moren var varig psykisk syk. Barnet var diagnostisert med ADHD og falt innunder autismespekteret. Lagmannsretten påviste saksbehandlingsfeil ved UNEs vedtak: det grunnleggende hensyn om barnets beste var ikke vurdert på en konkret måte, og det ble ikke inhentet oppdatert informasjon om barnets situasjon. UNE hadde dermed ikke gjort en forsvarlig vurdering etter utlendingsloven § 49, og ikke oppfylt sin utredningsplikt. Lagmannsretten fant ikke holdepunkter for at saksbehandlingsfeilen ikke kunne ha fått betydning for vedtaket, og kjente avslaget ugyldig.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo